信托第三讲至第七讲的讲义

1、3信托业务通过考察信托的起源，可以发现，信托不仅仅是一种金融制度，更重要的，它作为人类社会生活中的“诱致性制度变迁”，更体现为一种社会制度，广泛地应用于人类社会生活的方方面面，满足人类社会生活的各种不同需求。毫不夸张地说，有多少种人类需要，就可能诱发出多少种信托业务。本章通过对不同信托业务进行比较研究，力求揭示信托制度应用的无限性。3.1 信托的分类在开展一项研究工作时，对研究对象进行分类是一种基本而且简便的研究方法。分类法能够帮助我们舍弃一些不必要的枝蔓，将注意力集中在最重要的问题上，而且使分析脉络更加清晰和条理分明。但对信托业务进行分类却非常困难，有时候还会增加研究和分析的难度。这主要是因

2、为信托原理的应用极为广泛，因而在具体信托业务中也体现得非常复杂，甚至是混乱。尽管如此，为了使读者更好地理解信托的本质，我们仍然要对信托业务进行必要的分类。实际上，信托分类对于满足监管机构和统计上的需要也具有重要的意义。 日本 三菱日联信托银行编著，张军建译，信托法务与实务（第五版），中国财政经济出版社2010年8月第1版，第1420页。现有的一些教材从不同角度出发对信托业务进行了五花八门、种类繁多的分类。这些分类基本上勾勒出了信托的框架。 张淳在信托法原论中对信托作了十种分类。此外，还有针对英美法系特有的五种信托。参见，张淳，信托法原论，南京大学出版社1994年6月第1版，第5069页。何宝玉

3、在信托法原理研究中对信托作了五种分类，此外，还有针对英美法系特有的七种信托。参见，何宝玉，信托法原理研究，中国政法大学出版社2005年3月第1版，第2542页。例如，从委托人的角度出发，可以分为个人信托和法人信托。个人信托是指以个人（自然人）为委托人而设立的信托；法人信托是指具有法人资格的企业、公司、社团等作为委托人而设立的信托。 日本没有区分个人信托和法人信托，但区分了个别信托和集团信托。“所谓个别信托，是指受托人分别与单个委托人签订信托合同，并就各个信托财产予以分别管理之信托。与之相对，集团信托则是指与贷款信托一样，同不特定多数的委托人签订信托格式合同，集合管理信托财产的信托。” 日本 三

4、菱日联信托银行编著，张军建译，信托法务与实务（第五版），中国财政经济出版社2010年8月第1版，第17页。可以看出，虽然从字面上看类似，但个人信托和个别信托，法人信托和集团信托并非一回事。集团信托中也可以有个人信托，个别信托中也可以有法人信托。此外，还有个人与法人混合信托。最早诞生的信托均是个人信托，后来根据需求的变化发展出法人信托。个人与法人混合信托则是信托制度传入美国之后的创新。从受益人角度出发，可以分为他益信托、自益信托和私益信托、公益信托等。他益信托是指委托人指定第三人作为受益人而设立的信托业务。在他益信托情况下，委托人与受益人为不同的人。自益信托是指委托人将自己指定为受益人而设立的信

5、托。在自益信托情况下，委托人和受益人为同一人。私益信托是指委托人为了特定的受益人的利益而设立的信托。“私益信托的运行结果，在一般情况下是使信托利益仅归由信托行为所指定的特定的某一人或某些人所享有。公益信托是指为了促进社会公共利益的发展而设立的信托。 “公益信托是指以学术、技艺、慈善、祭祀、宗教或以其他公益为目的而设立的信托。”（日本公益信托法第二条“公益信托在税制上享有优惠待遇，在信托法上其设立与结束皆须经行政主管机关许可，设立后须接受行政主管机关（非法院）的监管等，与私益信托规定不同。”同上，第15页。后文还将专门讨论公益信托问题。它的运行结果，是使信托利益或者被直接运用于发展某一项或某些公

6、益事业，诸如科学、教育、文艺、卫生、宗教或社会福利事业等，或者被运用于资助开展某一项或某些公益活动，或者被运用于资助社会上不特定的某一部分人的生活、受教育或学术研究等等，当然这些人必须符合委托人在信托行为中规定的条件。私益信托和公益信托的最大区别是受益人是否是特定的。 这一点仍然存在争议。有人认为，私益信托也可以针对不特定的受益人。参见，张淳，信托法原论，南京大学出版社1994年6月第1版，第5051页。但我认为，如果受益人为不特定，其就具有社会公益性质，应被视为公益信托。从受托人的角度出发，可以分为营业信托、非营业信托以及积极信托、消极信托等等。营业信托也称为商事信托，是指委托人为自己或他人

7、的利益，委托专门经营信托业务的商业机构为受托人从事商业活动而设立的信托。非营业信托也称为民事信托，是指委托人为自己或他人的利益，委托普通的自然人而非商业信托机构为受托人从事一般民事活动而设立的信托。 后文将专门就商事信托和民事信托进行讨论。此外，信托关系成立后，如果受托人对于信托财产承担了积极管理处分的义务，则称之为积极信托；反之，如果受托人没有履行积极管理处分信托财产的义务，仅仅只是在名义上担任受托人，则称之为消极信托。日本称之为主动信托和被动信托。 日本 三菱日联信托银行编著，张军建译，信托法务与实务（第五版），中国财政经济出版社2010年8月第1版，第18页。被动信托只被英美法系国家的信

8、托法所承认，目的是使社会上人们对信托的利用能够更加灵活，并使他们能够进一步借助于信托以支配财产，从而使自己或他人获益，但在大陆法系国家信托法中消极信托被视为无效信托。从信托设立时的不同根据出发，可以分为设定信托、法定信托和推定信托。设定信托也称为意定信托，它是按照委托人的意愿，通过口头或书面的遗嘱、契约或者其他非契约性文件而主动设立的信托。法定信托是指依据法律的直接规定，并不根据委托人的意思表示而成立的信托。推定信托是指，在某些情况下法院推定存在一项信托，并要求当事人作为推定受托人而承担责任，以实现正义，防止当事人获得不当利益。在法定信托和推定信托情况下，财产管理人的受托人身份由法律直接赋予，

9、而与委托人的意志无关。目前，大陆法系国家信托法只承认设定信托和法定信托，不承认推定信托，而且法定信托的比例极小。在英美法系国家信托法中，也有明示信托和默示信托的分类。明示信托是指委托人以明确表示的行为或通过其他各种意思表示设立的信托。凡存在于口头或书面的遗嘱与契约，以及其他非契约性文件中的信托，均属于明示信托。默示信托是指根据财产出让人的虽未明确表示但却可以因推定而得知的意图，或者根据法律的作用而推定成立的信托，也被称为隐含信托。实际上，上文所述的设定信托就是明示信托，而法定信托和推定信托则属于默示信托。以信托财产的性质为标准进行分类，有资金信托、动产信托、不动产信托、有价证券信托、金钱债权信

10、托和知识产权信托，等等。 日本将其区分为“金钱信托与金钱外之财产（物）信托”。“在实务界，承受信托时，其财产为金钱（或可同视为金钱之支票等）时称为金钱信托；为其他财产时，称为物的信托。”同上，第16页。此外，还有生前信托与死后信托、可撤销的信托与不可撤销的信托、已执行的信托与待执行的信托、完全成立的信托与未完全成立的信托、宣言信托、恳求信托、秘密信托、归复信托、简单信托与特定信托、固定信托与自由裁量信托、完全义务信托与不完全义务信托，等等，不一而足。 参见，张淳，信托法原论，南京大学出版社1994年6月第1版，第5769页。何宝玉，信托法原理研究，中国政法大学出版社2005年3月第1版，第29

11、31页。如果可以的话，这份清单可以罗列得很长。为分析方便起见，我们把信托业务主要分为三类：一是民事信托，二是商事信托，三是公益信托。这种分类当然是不完全甚至是粗糙的。我们的出发点是，人类在现实社会生活中对信托业务的应用，大体上不会超出上述三种范围。通过对民事信托、商事信托和公益信托的分析，有助于增强读者对于信托原理的理解和把握。3.2 民事信托民事信托和商事信托的区别我们首先讨论民事信托。民事信托和商事信托是相对应的一对概念。一般认为，它们仅针对私益信托而言， 张淳，信托法原论，南京大学出版社1994年6月第1版，第5152页。但也有学者认为，公益信托本身并非不能参与商业活动。例如，公益信托出

12、售委托人捐献的物品在英美是十分常见的现象。 何宝玉，信托法原理研究，中国政法大学出版社2005年3月第1版，第2526页。还有学者直接把公益信托视为特殊的一类民事信托。 唐义虎，信托财产权利研究，中国政法大学出版社2005年6月第1版，第196200页。我们认为，公益信托既不属于民事信托，也不属于商事信托，应当被视为特殊的一类。民事信托和商事信托之间区别的关键是，受托人是否以营利为目的。如果受托人接受一项信托业务的目的是为了营利，它就是商事信托；反之，如果受托人接受一项信托业务的目的不是为了营利，它就是民事信托。更进一步，还可以认为，如果受托人接受一项信托业务时收取了报酬，它就是商事信托；反之

13、，如果受托人接受一项信托业务时没有收取报酬，它就是民事信托。 “民事信托与营业信托的区分，主要是根据受托人是否专门从事信托业务而定的，与委托人、信托目的等因素均无直接关系，由专业信托经营机构（包括银行、证券公司等从事信托业务的金融机构）担任受托人的，即属商事信托。” 何宝玉，信托法原理研究，中国政法大学出版社2005年3月第1版，第26页。“5ntuo444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444 民事信托和商事信托的区别可以通过下

14、图来表示。图：民事信托和商事信托的区别读者也许会问，如果受托人接受一项信托业务时不收取任何报酬，那么他为什么要承担受托人的义务呢？换句话说，民事信托还有发展的空间吗？“天下没有免费的午餐”，会有人提供无偿服务吗？要回答这个问题，我们首先要回到信托的起源。在中世纪的英国，并非所有的人都能够成为受托人。只有那些家境殷实、受人尊敬的绅士才有资格承担起受托人的义务。信托的核心和基石是信任。因此，一个人如果能够得到他人的信任而承担起管理他人财产的责任，这意味着极大的荣誉，怎么能够去收取报酬呢？这其中实际上蕴涵着极其深刻的文化和宗教背景。如果不能从信托产生的历史立场上去思考，的确无法理解当时人们的行为，也

15、无法理解民事信托存在和发展的原因。其次，民事信托和商事信托具有不同的功能和目的。仔细观察图，细心的读者会发现，在民事信托下面有一个说明：财产保护；在商事信托下面则是另一个说明：财产的形成。也就是说，民事信托的功能和目的主要是为了对信托财产进行保护，而商事信托的功能和目的主要是为了信托财产的管理和增值。民事信托的功能和形态为什么民事信托能够起到财产保护的功能呢？让我们举一个简单的例子。假如，你是一个成功的企业家，通过勤奋工作，再加上一点运气，积累起巨大的财富。现在，你年事已高，生命即将结束。你一共有三个孩子，夫人早已过世。你将如何处理你的遗产呢？一个最常见的办法是，把财产直接分配给三个孩子，当然

16、形式和份额可以根据不同情况进行安排。但这种办法面临的最大问题是，你可能要缴纳非常高的遗产税。在有些西方国家，遗产税甚至高达三分之一到一半。如果你的思想境界还没有达到“财富源于社会最终要返还社会”的话，这可能是你所不愿意看到的情形。 有些亿万富翁就达到了这个境界。比如，比尔·盖茨就没有给女儿留下一分钱。你还可以有另外一个选择：把所有财产设立一个信托，将它交给一个你信任的朋友，由他来做受托人，让你的孩子成为受益人。这时候你还需要缴纳遗产税吗？不用了。为什么？根据第一章所阐述的信托关系，你的财产的所有权已经转移给受托人了，因此它就不能被作为遗产而看待，当然就不需要缴纳遗产税。虽然从表面上看

17、，你的孩子没有得到遗产，但作为受益人仍然实际享有了财产收益。从这个角度说，你的财产被保护了。这就是信托制度能够起到财产保护作用的第一个方面避税。 针对这种逃避遗产税的情形，有些国家采取了反避税措施。因此，在西方国家中，我们常常会看到大量的“家庭信托”（F“5ntuo666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666amily “5ntuo66666666666666666666666666666666666666666666666666

18、6666666666666666666666666666666666666666666666666666666Trust），即委托人运用信托这一设计，将其财产分配给其家庭成员及其朋友，信托条款通常规定收益归终生受益人或信托条款规定的受益人，保留信托本金，并最终将信托本金转让与其亲属、朋友或公益目的。 江平，信托制度在中国的应用前景，法学2005年第1期。因为在这些国家，遗产规划在财富的传承和管理中占有重要的目的，许多信托设立的主要目的在于减少或避免收益、遗产、继承以及赠与税。除此之外，还存在一种可能性。在刚才的例子中，我们假定你的企业经营状况良好，没有负债。现在我们换一种假定，当你过世之后，你

19、的企业可能会破产，债主会上门索债。但是，当你把所有财产进行信托之后，债权人就无法索债了。因为按照信托制度规定，这些财产已经成为独立的信托财产。这就是信托制度能够起到财产保护作用的第二个方面破产保护。信托制度能够起到财产保护作用的第三个方面免受侵犯可以通过下面的案例得到体现：日本的一个母亲为了管理属于其子的财产，将该财产转移到自己的名下后存入银行。尔后，在没有得到儿子同意的情况下，将该存款债权提供给自己的朋友作为质押物进行了质押。我们的问题是，母亲的这种做法是合法的吗？法院的裁定是，因为这个母亲在性质上相当于信托中的受托人，判定其违反了作为受托人的信托义务，准许其子行使撤销权。法院对于这一事件的

20、判决表明：母亲在将其子的财产转移到自己的名义之下时，以其子的财产为信托财产，其子为委托人和受益人，其母为受托人的民事信托事实上已经成立，必须承担受托人的相应义务。民事信托的主要业务形式是遗嘱信托。受托人按照遗嘱或有关法院的裁决，根据遗嘱人死亡的事实，为遗嘱人办理债券债务的收取、清偿，遗嘱物品的交付以及遗产的处理和分割等有关遗嘱的执行事宜。有的时候，遗嘱信托会交给专门的信托机构来执行，这时候，也可能会演化成商事信托。 “因为律师、会计师等均属特殊领域的专门执业人员，在一定意义上具有商事行为的性质，需要进行规范和管理。”何宝玉，信托法原理研究，中国政法大学出版社2005年3月第1版，第26页。25

21、anli777777777777777777777777777777777777777777777777777777777777777777777777777777777777777777777777777777777777777民事信托的应用在中国的历史文化中没有信托产生的土壤和传统，因此，在英美国家司空见惯的民事信托，在中国人看来常常难以理解。比如，一个人怎么可能放心把财产的所有权交给另外一个和自己没有什么关系的人呢？“杀人偿命，欠债还钱”，一个人怎么能欠了别人的钱不还，只是因为实施了一项信托？在了解了民事信托的基本形态之后，我们结合具体的案例对民事信托的应用进行进一步的说明。假定你现在有

22、一笔资金，想独立创业。创业有可能成功，也可能不成功。如果不成功，对于你来说，可能意味着倾家荡产，因为你已经为此投入了全部的资金，还背负了一部分债务。你的夫人没有工作，家里还有三个嗷嗷待哺的孩子。如果破产，债权人将会拿走你所有值钱的东西。你对自己并无所谓，但妻子和孩子怎么办呢？你已经预见到了这个风险和后果，有什么办法能够避免让妻儿陷入绝境呢？ 在没有学习信托之前，这个问题当然是很难解决的。但学习了信托之后，你可以预先拿出一笔资金，设立一个信托，委托人是你，受益人是你的妻儿。即使你将来破产了，你的妻儿仍然可以用信托的收益维持基本的生活。债权人能不能追偿这笔资金呢？不能，因为信托一旦设立，这笔资金就

23、变成了信托财产，具有自身的独立性，和你的固有财产没有什么关系。上例中的信托可以被称为“妻儿生活保障信托”，信托的目的是为了保障配偶和子女的生活。在实践中，英美国家设计发展了两种类似的民事信托：“供养信托”和“保护信托”。“供养信托”（support trust）也称为“抚养费信托”（maintenance trust），是指以未成年人为受益人，并以将信托财产的本金或收益作为抚养费而由受托人按期向该人提供为内容的信托。 张淳，信托法原论，南京大学出版社1994年6月第1版，第227页。抚养费包括生活费、教育费以及与未成年人生活有关的其他各种费用。设立这种信托的目的，在于使未成年人能够得到生存和生

24、活必需的物质保障。因此，法律上禁止或限制信托受益权的转让。这意味着，任何未成年人只要一旦进入这种信托关系并成为其中的受益人，有关的信托财产实际上便成为其生活来源，受托人也因此而成为向其提供生活来源的人，而取自于该项财产的本金或收益中的抚养费，则使其能够赖以维持生计。 同上。在美剧中可以看到大量的信托实例。参见绝望的主妇等。“供养信托”针对的是未成年人，“保护信托”则针对的是成年人。但究竟什么是“保护信托”却有不同理解。一种观点认为，“保护信托”是指以成年人为受益人，并以使该人及其近亲属在其终止后均能够独立取得信托利益为结果的信托。 张淳，信托法原论，南京大学出版社1994年6月第1版，第230

25、页。也就是说，不仅在信托存续期间，受托人需要向受益人提供信托收益；当信托关系终止时或终止后一段时间，受托人还要向受益人及其近亲属提供信托收益。另一种观点认为，“保护信托”是委托人为保障特殊成年人的生活，以该成年人的一生或更短的时间为存续期限而设立的信托，主要适用于没有能力管理自己财产的成年人，特别是有浪费财产的习惯或染上不良嗜好（例如赌博、酗酒、吸食麻醉品）的成年人。 何宝玉，信托法原理研究，中国政法大学出版社2005年3月第1版，第36页。还有一种观点认为，“保护信托”的实质在于信托法中关于“没收条款”的规定，倘若受益人企图转让其信托利益或其信托利益被债权人追索的时候，受益人的信托利益将被立

26、即终止，该信托自动转换为“自由裁量信托”。 “自由裁量信托”是指委托人设立信托时只确定了受益人的大体范围，或者概括指出了一类受益人，但信托的实际受益人以及各受益人享有的受益权数额由受托人自由裁量做出决定的信托。参见何宝玉，信托法原理研究，中国政法大学出版社2005年3月第1版，第30页。通常除原受益人外，还要纳入其配偶、子女、兄弟等近亲属为共同受益人。 方嘉麟，信托法之理论与实务，中国政法大学出版社2004年1月第1版，第138页。综合上述三种观点，可以看出，“保护信托”的重点和关键并非在于为近亲属提供信托收益，从而起到保护作用。如果出于此目的，只要委托人在设立信托时，明确规定受益人的范围即可

27、，它实际上还是一个普通的民事信托。“保护信托”之所以能够起到保护作用，是因为如果受益人不能正确运用信托收益，或出于某种变故导致受益人的债权人追索收益，则必须立即终止该信托而启动另一个自由裁量信托，从而达到保障受益人及其近亲属生活需要的目的。如果受益人能够正确运用信托收益，则仍然可以在原信托关系下享有信托收益。“供养信托”和“保护信托”基本上可以满足现实生活中人们预先对于子女和亲属的生活进行安排的需要。一般而言，只要受益人能够正确运用信托收益，就可以实现委托人设立信托的目的。但现实生活中，受益人往往不能正确运用信托收益而进行挥霍浪费，这时候，除了可以通过“保护信托”进行保护之外，还可以设立“禁止

28、挥霍信托”。 “保护信托”和“禁止挥霍信托”的功能类似，只是后者的规定更为直接和严格。“保护信托”主要适用于英国，“禁止挥霍信托”主要适用于美国。随着中国“富二代”的出现，“禁止挥霍信托”的价值和意义更为重大。比如，你为了儿子日后的生活需要设立了一项信托，受益人是儿子。但你的儿子从小顽劣不堪，一旦拿到钱后会立刻挥霍殆尽。为了防止出现这种情况，你可以在设立信托时规定，受托人不得将信托收益一次性交付受益人，只能将信托本金及其收益分期分批地交付受益人。这样，即使你的儿子无论怎样挥霍，也只能被限制在一个非常有限的数额之内，从而起到了保护财产安全和保障儿子生活的目的。这就是“禁止挥霍信托”设立的初衷。但

29、是，如果你的儿子非常聪明，他可以将其未来五十年内分期获得的收益统一打包，然后折价出售，不是转眼之间就可以获得巨额财富继续进行挥霍吗？或者，他也可以用未来五十年内分期获得的收益进行抵押，借钱进行消费，这样的话，“禁止挥霍信托”设立的目的不就失去意义了吗？ 北京大学经济学院2010级本科生王思凯同学提出了这个问题，在此表示感谢。考虑到这种情况，美国信托法规定，委托人设立一项“禁止挥霍信托”，可以直接在信托文件中明确禁止受益权的转让。如果受益人违反规定而将信托收益转让第三人，则此转让可以被随时撤销。另一方面，禁止受益人终止信托，受益人的债权人不得追及信托收益。也就是说，债权人无法对受益人的受益权采取

30、强制执行措施以实现债权。即使受益人欠了巨额债务，债权人也不能对受益人的受益权采取任何主张。通过上述制度安排，一个人无论再怎样挥霍成性，也不会造成多大的损失，“禁止挥霍信托”的目的得以实现。 香港巨星梅艳芳临终之前，即为其母设立了“禁止挥霍信托”，以保障其母的生活。在大多数民事信托中，受益人一般都是自然人。但在现实生活中，也不乏令人匪夷所思的例外。比如，你是一个亿万富婆。你的几个儿子都在美国，他们对你不怎么孝顺，从来也不回家看望你，整天惦记的就是怎么把你的钱弄到自己的腰包。尤其是几个儿媳妇，简直和你不共戴天。实际上，你唯一的依靠和寄托就是你怀里那只可爱的波斯猫。你觉得它比任何人都可爱。但是，你很

31、快就要死了。你想把所有的遗产都转移给这只猫。这在法律上会遇到非常大的障碍。怎样实现你的目标呢？你可以将所有的遗产设立一个“宠物信托”，由受托人将其本金和收益用于照顾这只猫和它的子孙后代。即使你的儿子们恨得咬牙切齿，也无可奈何。 并非所有地方都可以设立此种信托。“在美国采较包容立场之州，受托人只要愿意照顾猫犬，则被容许保留信托财产；然于采严格立场之州，受托人不仅无义务照顾猫犬，信托财产亦应一并返还。”参见，方嘉麟，信托法之理论与实务，中国政法大学出版社2004年1月第1版，第169页。上述案例中民事信托的受益人是有生命的人或动物。此外，还有一种更加令人匪夷所思的信托。比如，你的祖上是一个大家族，

32、祖先都埋葬在一个大陵园中，世代相沿进行管理。你是家族的唯一后代。问题是，你很快就要死了。更不幸的是，你由于年轻时恋爱失败，从此终身不娶，使家族断了香火。那么，你死之后，谁来管理照看陵园呢？你可以在临终前用所有的遗产设立一个“陵园管理信托”，由受托人运用本金和收益管理陵园。这种情况下，信托财产的受益人就是无生命的陵园，而且，这个信托没有时间限制，可以无限期执行。3.3 商事信托事angshi11托品种。比方说，非常有1111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111

33、11111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111商事信托是现代信托业广泛采用的信托形式。实际上，最初起源于英国的信托主要体现为非营利性质的民事信托，传播到美国之后才发展出各类以营利为目的的商事信托业务，反过来又影响了英国本土的信托业由民事信托转向商事信托。大陆法系国家由于普遍缺乏信托传统，因而真正意义上的民事信托极为罕见，一般都将信托作为财产管理或处理方式而被法人或自然人广泛运用于商业活动之中，极大地促进了这些国家的经济发展。因此，在大陆法系

34、国家中，信托一般被狭义地界定为商事信托。商事信托也被称为营业信托，但日本最近的研究认为，商事信托应当比营业信托更为狭义。该研究将商事信托定义为“信托中受托人的作用已超越管理、保全或处分财产之范围或与之相异”，并主张日本现行的信托几乎都是该类型的信托。它必须具有不同于传统民事信托的法理支撑。 日本 三菱日联信托银行编著，张军建译，信托法务与实务（第五版），中国财政经济出版社2010年8月第1版，第1516页。由于信托原理在现代商业活动中千变万化的应用，关于商事信托的分类也是五花八门。可以毫不夸张地说，现实生活中人类有多少种需求，就可能发展出多少种商事信托业务。为分析方便起见，我们把商事信托分为资

35、金信托和非资金信托两类。 资金信托资金信托是指委托人基于对信托机构的信任，将自己合法拥有的资金委托给信托机构，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的的管理、运用和处分资金的信托。资金信托在日本也被称为金钱信托。这是因为，在设立信托时委托人转移给受托人的信托财产是金钱（或可同视为金钱之支票等），也就是货币形态的资金，受托人给付受益人的也是货币资金，信托结束后，受托人交还的信托财产仍是货币资金。在资金信托存续期间，受托人为了实现信托目的，可以变换信托财产的形式，比如用货币现金购买有价证券获利，或进行其他投资，但是受托人在给付受益人信托收益时必须要把其他形态的信托财产还原为货

36、币资金。也就是说，“受托之金钱，即便在运用下转换成了有价证券或贷款债权，该信托也不能称之为物的信托。 所谓“物的信托”，是指包括土地、不动产、动产等信托。参见，日本 三菱日联信托银行编著，张军建译，信托法务与实务（第五版），中国财政经济出版社2010年8月第1版，第16页。反之，受信托的不动产经买卖后，即使信托财产转换成了金钱之代位物，也不能称之为金钱信托。” 同上，第16页。金钱信托在日本信托业中具有举足轻重的地位，其资产规模高达328兆日元，占信托财产规模的44。金钱信托之所以发展如此迅速的原因，主要是因为，首先，从委托人来说，日本国民财产保有的基本形态是金钱，家庭存款是主要的投资形式，至

37、今仍维持着极高的存款率；从受托人来说，则可以根据本金补偿的特约金钱信托、贷款信托来吸收大众资金，开发企业年金信托等社会上需求高的商品等，还可以根据资金长期供给的需求与投资市场的组合维持高额的利复利的目的。其次，在法制方面，信托财产为金钱的，可以利用集合运作的方式，使资金得以实现长期、稳定的财产运用。通过金钱信托，日本的信托银行构筑了长期金融机构的地位，在日本现代经济发展中发挥了极其重要的作用。 同上，第230页。根据委托人对信托财产运用的方式不同，日本的金钱信托可以划分为以下三类：一是特定金钱信托，是指在该项信托中金钱的运用方式和用途由委托人特别具体指定，受托人只能根据委托人指定的用途运用信托

38、财产。委托人一般会在信托合同中标明“买取某某公司多少股票”或“在以不动产作担保情形下，向某某公司贷款多少金额”等等，从而在特定范围内对信托机构做出指示。二是指定金钱信托。委托人只指定金钱运用的主要方向，其运用的具体方式则由受托人决定。作为一般性的指定运营方法，信托合同中多数指定的较为笼统，如“贷款、股票”等等，信托机构必须在该指定范围内选择具体的运用对象，但如何运用则可以不受限制。三是非指定金钱信托，是指委托人对金钱的运用方式、运用范围不做任何限定，由受托人根据实际情况自行决定。为了保护受益人的利益，日本从法律上对非指定金钱信托的资金运用范围进行了严格限制，主要是用于购买公债、用于以公债做担保

39、的贷款、邮局存款和银行存款，等等。但是，过度重视安全性，将会导致信托财产运用范围过于狭小，信托机构的“非指定”优势也就丧失了意义。因此，2006年日本在最新修订的信托法中，取消了上述限制。 同上，第232页。此外，日本还有一种有别于上述金钱信托的信托业务，即“金钱以外的金钱信托”。这种信托形式是指委托人在信托开始时转移给受托人的信托财产是金钱，但在信托关系结束时，受托人交付给受益人的可以是其他形式的财产。委托人受托人受益人信托财产所有人运用信托财产受托人具有运用决定权受托人不具有运用决定权委托人指定运用范围或方法委托人不指定运用范围或方法图：资金信托流程根据受托人管理信托财产方式的不同，资金信

40、托业务又可以分为单独管理资金信托业务和集合资金信托业务。信托机构在办理资金信托业务时，可以按照委托人的要求和意愿，为其单独管理信托资金。有时候，为了使受托资金达到一定的数额和规模，更好地发挥资金运用的效益，也可以将不同委托人的资金集合在一起管理，从而形成集合资金信托业务。需要注意的是，即使是集合资金信托业务，也必须按照有关法律规定，进行分别核算和管理。集合资金信托业务按照委托方式的不同可以分为两类：一类是以社会公众或者社会上的不特定人群作为委托人，以购买标准的可流通的证券化合同为委托方式，由受托人统一集合管理资金信托的业务；另一类是以有风险识别能力、能自我保护并有一定的风险承受能力的特定人群或

41、机构为委托人，以签订信托合同的方式，由受托人集合管理信托资金的业务。前一类称之为“公募”，后一类称之为“私募”。非资金信托尽管资金信托在商事信托中占有重要地位，但由于人们持有财产的多样性，货币毕竟只是其中的一种形态。现实生活中，动产及不动产等非货币形态的财产管理需求日益上升，非资金信托的发展速度越来越快，将信托的灵活性发挥得淋漓尽致。我们先讨论一个案例。20世纪。huan14141414141414141414141414141414141414141414141414141414141414141414141414141414141414141414141414141414141414141

42、4141414141414141414141414141414141414141414141414141414141414141414141414141414141414141414141414五六十年代，伴随着经济发展和国际贸易的扩大，全世界航运业开始蓬勃发展起来。各国都把航运业作为推动经济增长的重要产业加以扶持。发展航运业的最基本条件是轮船。要么能够造出船来，要么能够用得起船。 这里实际上包含了两方面的问题，一个是投资，另一个是消费。既要有足够的投资，同时又要能消费得起，二者缺一不可。问题的关键在于，这两个基础条件都需要大量资金。如果一个国家的资本非常雄厚，资金充足，发展航运业自然不是什么

43、难事；但如果一个国家极度缺乏资金，却又想发展航运业，那该怎么办呢？这正是当时日本所面临的问题。日本是一个岛国，面积狭小，自然资源匮乏，实现经济增长的主要推动力是外向型经济，迫切需要发展航运业。但是，刚刚经历了二战的失败，日本国内的投资和消费力量都极为薄弱。通过何种方式才能撬动航运业的杠杆呢？日本使用了信托的办法。首先，造船公司、航运公司和信托机构三者之间就船舶建造和使用问题订立一个基本合约。然后，造船公司根据合约造出船来，将其交付信托机构。航运公司则从信托机构租用该船，在一定期限内比如说10年把营运收入交给信托机构作为租金。信托机构把租金交给造船公司。10年期满后，该船被航运公司买下，造船公司

44、也因此收回了资金。1961年，日本三井造船公司、三井信托机构和三荣汽船公司之间成立了一个信托，三井造船公司将建造好的船舶信托给三井信托机构，再由三荣汽船公司从三井信托机构租用该船只，在10年之内用运营所得收入支付租金，10年期满后nnan15备。一个标准的例子就是151515151515151515151515151515151515151515151515151515151515151515151515151515151515151515151515151515151515151515151515151515151515151515151515151515151515151515151515

45、15151515151515151515151515151515买下该船。 上述路径是一个简化的过程，在实际操作过程中，出现了更为复杂的情况。当造船公司、信托公司和航运公司签订了基本合约之后，信托公司以信托合同为依据，向社会公众发行了“收益权证书”。这是一种根据船舶的价值开立的有价证券，持有者可以在二级金融市场上转让。期满后可以凭借此证书要求信托机构偿还本金并支付利息。此外，信托机构在接受船舶之后，也可以向造船公司提供“受益权证书”，造船公司可以将其发售给社会公众，收回货款。“受益权证书”得持有者也可以将其在二级金融市场上转让。这个案例中的信托就是动产信托，也称为设备信托，主要应用于价格昂贵、

46、资金需求量大的大型设备。历史上，最早发明动产信托的是美国，当时主要应用于铁路业和航空业，因为该信托计划首先出现在费城，也被称为“费城设备信托计划”。日本最早的动产信托出现于1950年，为了解决产业发展中关键的资金筹集问题，美军经济顾问道奇提出，可以开发动产设备信托。1956年，由信托银行修改业务种类与方法说明书中，将可受托动产种类中增加了机车车辆，因此，也被称为“车辆信托”。 日本 三菱日联信托银行编著，张军建译，信托法务与实务（第五版），中国财政经济出版社2010年8月第1版，第397页。 近年来，中国信托公司和融资租赁公司合作开发的融资租赁信托也是动产信托的一种创新。 徐孟洲主编，信托法，

47、法律出版社2006年3月第1版，第71页。读者可能马上会发现，动产信托的内容看上去不就是抵押贷款和分期付款吗？为什么要使用信托关系呢？银行不就可以满足需求吗？但实际上，在大型设备领域，银行制度安排是不充分的。首先，和长期信贷相比，商业银行更喜欢短期信贷。短期信贷回收速度较快，资金占用成本不高，风险相对较低。因此，一般情况下，商业银行不愿意提供长期信贷。而大型设备领域资金需求量极大，短期信贷难以满足要求，只能通过长期信贷融资；其次，如果通过银行信贷融资，抵押贷款只能获得部分融资额度。因为银行在接受抵押品时要承担一定的市场风险，为了确保贷款价值的安全，往往要求借款人提供高于贷款价值的抵押物。对于借

48、款人而言，一方面他付出了高价值的抵押物，另一方面却只获得了低于抵押物的贷款，显然是不利的。还有的读者提出，既然银行制度安排在大型设备领域里不充分，那么，如果不通过银行，造船公司自己不是也可以和航运公司签订分期付款的租赁合同吗？为什么一定要增加一个中间的受托人信托机构呢？应当说，这是一个相当具有挑战性的要害问题所有的动产信托文献对此均未涉及如果造船公司自己可以和航运公司签订分期付款的租赁合同的话，的确不一定需要增加中间环节，也许因此还增加了成本。显然，法律并不禁止造船公司和航运公司签订协议。那么，为什么要采用信托制度呢？换句话说，在大型设备领域，信托关系提供了怎样的制度优势呢？首先，信托制度解决

49、了关键性的融资问题。造船和航运都是资金需求量极大的行业，必须进行融资。但是，造船公司向银行融资会出现上文已经讨论过的困难；通过向社会发行债券方式融资，很难解决发行担保问题。造船公司的确可以直接和航运公司签订合约，但是这份合约只是解决了生产与经营之间的合作，却提供不了融资。如果采用信托制度，在造船公司和航运公司之间出现了一个信誉良好的信托机构，可以为双方提供信用担保，从而解决了融资问题。从这个意义上说，即使因为增加了中间环节可能会增加成本，但是，由于解决了关键性的融资问题却可能从另一方面大幅降低了成本，发挥了金融资产的杠杆作用。这正是金融的奥妙。其次，信托制度有效降低了造船公司和航运公司的风险。

50、如果由造船公司和航运公司直接签订租赁合约，不管哪一方出现风险，都会给另一方造成巨大损失因为牵涉的资金量太大。但是，建立信托关系以后，这个巨大的风险都由信托机构承接过去了：如果造船公司出于某一方面的原因导致不能按时交付船只，对于航运公司来说所造成的巨额损失将由信托机构来承担；如果航运公司出于某一方面的原因导致不能接收船只，对于造船公司来说所造成的巨额损失也自有信托机构来承担。为什么信托机构可以承担这样的风险呢？信托财产的独立性在这里起了关键性的作用。如果造船公司出现某种问题比如破产根据信托财产的独立性，债权人是不能对船舶申请权利的，因为作为信托财产，船舶的所有权已经转移到信托机构那里了；反过来，

51、如果航运公司出现某种问题比如破产导致不能支付租金。在信托关系下，因为船舶的“受益权证书”已经发售给公众这意味着货款收回造船公司并没有造成损失。同样，因为船舶被信托机构持有，信托机构因此也不会遭受损失，它可以将其出售或租赁给另外一家航运公司。那么，风险到哪里去了呢？它被信托制度化解或降低了。这正是信托制度的奥妙。第三，信托制度强化了专业化。通过建立信托关系，造船公司可以专注于自己最擅长的业务造船，而毋需考虑融资问题；航运公司可以专注于自己最擅长的业务营运，也毋需考虑融资问题；信托机构则充分发挥自身在金融领域中的专业化优势，专注于融通资金，降低风险。由于每一个机构从事的都是自己最擅长的专业，效率由

52、此得到提高，风险由此得到降低，可谓各得其所。房地产信托 正如读者已经注意到的，上述逻辑可以自然而然地应用到不动产上。如果动产可以运用信托制度，不动产当然也可以运用信托制度。实际上，在信托发展史上，最早出现的土地信托就是不动产信托。也就是说，不动产信托的历史要比动产信托长得多。 不动产信托有时也被称为房地产信托。房地产信托是以不动产为信托财产，由受托人按照信托合同，将不动产通过开发、管理、经营以及处分等程序，提高不动产的附加值，并最终将收益归还给受益人的一种信托业务。在不动产信托中，受托人管理和处理信托财产的方式是多种多样的，比如不动产的买卖、租赁、收租、保险、有价证券或不动产的登记、过户、纳税

53、、房屋水电费的代付、法律手续的代办等等，甚至土地的丈量、建筑物的设计和绘制、建筑工程的承包、不动产的鉴定、评价等等，都可以包含在内。房地产信托在国外统称为REIT（real estate investment trusts），是房地产开发商借助权威的信托机构的专业理财优势和运用资金的丰富经验，通过实施信托计划，将多个指定管理的开发项目的信托资金集合起来，形成具有一定投资规模和实力的资金组合，并将信托计划资金以信托贷款的方式运用于房地产开发项目，为委托人寻求安全、稳定的收益。它现在已经称为国外普通个人投资房地产的重要渠道。目前，美国有300多个房地产投资信托基金，管理资产总额超过3000亿美元。

54、具体的房地产信托程序非常复杂，根据不同的情况还会变化出多种形式，但基本原理是一致的。一般说来，信托机构要和委托人，也就是土地所有人签订土地信托合约，然后向土地受益人签发土地受益权证书。这些证书可以被证券化，在二级市场上转让和流通。接着，由信托机构选定一家建筑公司，建筑房屋。房屋交付后，由信托机构进行租赁和出售，在支付各种费用后，剩余部分交还给委托人。在信托终了时，在得到受益人认可后，把信托财产以现有状态交还给受益人。那么，这种房地产开发形式和目前在中国通行的房地产开发形式有什么不同呢？由于中国内地所有的土地均属于国家或集体所有，因此，土地使用者获得的只是土地的使用权，其期限一般为七十年（公建用

55、地使用期限为五十年）。房地产开发商首先通过“招拍挂”等方式在市场上取得土地使用权，然后进行方案设计，报有关政府监管部门审批。批准后，确定建筑公司。与此同时，开始向社会预售。购房者向银行申请住房抵押贷款，交付房款。房屋建好后，交付购房者。实际上，这是一种非常原始的房地产开发形式。它有很多弊端。首先，房地产开发企业的专业化程度很低。可以看出，这种形式要求房地产开发商是一个全能型企业，既要懂得建筑，又要懂得市场，还要懂得融资。这对房地产开发商来说是非常高的要求，实际上很难实现。另一方面，全能型要求也降低了房地产企业自身的专业化程度和进入壁垒。正因为专业化程度低，也就意味着进入壁垒很低，只要有钱，谁都

56、可以从事。这正是中国目前房地产业的现状。其次，这种房地产开发形式的风险很高。风险来源于以下几个方面：从银行来看，一般住房抵押贷款的期限是2030年。这是非常长期的信贷，风险很高。谁能保证一个人在2030年内始终保持一个稳定上升的收入水平呢？这类贷款几乎没有考虑个人风险因素。这个风险只能由银行来承担。读者会问，贷款不是有抵押物吗？一旦无法还贷，至少还有房屋在手，不是没有风险吗？问题的关键在于，一旦贷款成为呆账、坏账，银行立即面临一个窘境：将流动性最强的资金变成了流动性最差的不动产。而且，它提供了非常强的逆向选择和道德风险。只要你有办法从银行贷到资金，就意味着成功。即使将来无法还贷，大不了把房子还

57、给银行。可是，银行要房子有什么用呢？当然，银行也注意到其中存在的问题。因此，政府加强对房地产行业的宏观调控的最有力手段，就是限制对房地产企业的资金房贷。 吊诡的是，这一类限制往往推动了房地产信托的发展。对于购房者来说，也存在着相当大的风险。建筑业是具有高度信息不对称的行业。和开发商相比，购房者完全处于不利的地位开发商交给他什么房子就是什么房子。房子的好坏ang19不同呢？可以看到，191919191919191919191919191919191919191919191919191919191919191919191919191919191919191919191919191919191919

58、191919191919191919191919191919191919191919191919191919191919191919191919191919191919房屋的质量完全取决于开发商的道德水平显然，这在经济学上是非常荒谬的。其结果，一定是大多数房地产开发商都不守规矩，尽最大可能偷工减料来降低成本谁守规矩谁的成本就高。即使一个企业再具有社会责任感，它也无力抗拒这种制度性的诱惑只要把房子能卖出去就算成功。此外，不要以为房地产开发商就一定稳赚不赔，其实，他们也蕴涵着很高的风险。因为房地产是流动性最差的资产。资产的流动性越低，其风险相应就越高。因此，一旦出现系统性的危机，房子卖不出去，开发商将会面临灭顶之灾。通过上述分析，联系信托基本原理，我们可以立即发现房地产信托的制度优势。在房地产信托中，上述三类风险都不存在，或者风险很低。首先，提供资