土地一级开发进程中的法律问题探讨

1、土地一级开发进程中的法律问题探讨自2002年7月起，国土资源部发文要求在全国范围内推行以招标、拍卖、挂牌形式进行土地公开交易，同时推行土地整理储备制度以来，市场对于土地一级开发产生了大量的需求。各地方政府通过制度的建立与实施初步构建土地一级开发板块的设想已在探讨与尝试之中，土地一级开发逐步从无序竞争逐渐转向规范化、体系化运作，笔者曾就土地一级开发基本模式及实践中的法律问题进行探讨研究，但在土地一级开发实施进程中，仍然存在制度缺陷需要予以解决，为规范土地一级开发进程，揭示土地一级开发中存在的各种制度缺陷，并就土地一级开发进程中已出现的法律问题作以探讨研究，以期抛转引玉，引起各方对该问题的重视与深

2、入研究。一、关于土地一级开发起止的界定笔者认为，根据土地一级开发阶段划分，可将土地一级开发分为计划编制、前期策划、意见征询和审批、组织实施及工程验收五个阶段，即土地一级开发应按照这五个阶段次序进行。关于土地一级开发以何为起点的问题，有意见认为，应从土地一级开发主体取得土地一级开发授权之日起；也有意见认为，应从政府下达土地一级开发批复之日起算。笔者认为，上述观点均有偏颇，从土地一级开发形成的原因来分析，因为市场存在土地需求，而政府为满足不同的市场需求，从保护耕地、农用地，限制建设用地规模的原则出发，根据不同市场的需求编制了土地供应计划、土地利用年度计划、土地储备开发计划，通过实施土地开发计划，启

3、动土地一级开发进程，因此，笔者认为，依据城市总体规划编制区域总体规划（或控制性详细规划）是土地一级开发的起点。作为土地一级开发完成的标志，笔者认为，不应以土地土地挂牌上市作为土地一级开发完成标志，而应以一级开发验收完成，作为完成的标志，原因在于：1、土地一级开发目的在于完成土地上市前的征地手续、市政建设、征地拆迁工作，使征收土地达到上市交易条件，而土地挂牌上市是政府土地储备机构所应履行的基本职责，故土地挂牌上市不应属于土地一级开发范畴，2、土地一级开发商的在一级土地开发中的义务已履行完结。笔者认为，在土地一级开发验收阶段，土地整备中心委托有资质的评估机构对土地一级开发商提交的成本费用进行复核，

4、复核后的结果应该为该幅土地上市的基准地价。而包括评估阶段及后续的挂牌上市阶段均应由政府主导，开发商配合，但不应参与后期包括土地招标文件的制定等上市准备工作。否则，将导致上市土地交易价格及交易主要信息均掌握与土地一级开发商手中，争夺土地一级开发权演绎为对土地上市成本控制权的争夺。二、土地一级开发的具体阶段笔者认为，自城市总体规划编制区域总体规划（或控制性详细规划）起至完成土地一级开发验收之日止，土地一级开发分为计划编制、前期策划、意见征询和审批、组织实施及工程验收五个阶段。而土地一级开发商应按照规范及与政府签署的一级土地开发合同履行土地一级开发职责。 （一）计划编制阶段笔者认为，该阶段的主要工作

5、是为土地一级开发提供政策计划准备。在计划编制阶段，由地方政府（区、县或乡镇）主导，根据城市总体规划及土地利用总体规划，委托规划设计机构编制拟开发地块所属区域的总体规划或控制性详细规划，并将编制完成的规划报送市政府规划主管部门，在规划得到批准后，由土地主管部门进行土地预审。实践中，土地一级开发商为取得土地一级开发资格，在地方政府编制区域总体规划或控制性详细规划前即已介入，出资或协助政府完成总体规划或控制性详细规划的编制与报审，为扩大建设用地规模，增加居住用地面积，调整地块容积率，在报审中又不断的对已审核的规划进行调整，期间，土地一级开发商往往充当政府代理人的角色，因此，是否可以取得土地一级开发资

6、格，政府资源就显得尤为重要了。笔者认为，计划编制本属政府职责，但如交由土地一级开发商完成，则无法在后期的土地一级开发主体招标中保证公平、公正，政府规划主管部门应建立并完善规划制订报审监督机制，逐步减少因此孳生的腐败及政府缺位现象。（二）前期策划阶段该阶段是为土地一级开发实施提出方案与条件。地方政府在报审区域总体规划或控制性详细规划的同时，向土地主管部门提出土地一级申请，并与相关咨询公司合作完成土地一级开发实施方案的编制以此促进政府审批力度并争取尽快上会讨论。笔者认为，实施方案的编制应以政府规划部门批准的总体规划或控制性详细规划为依据，而方案编制应由市一级土地管理部门委托的具有资质的中介机构负责

7、完成，相关费用亦应由政府支付，因此发生的费用计入土地一级开发成本内，为保证该中介机构的公正独立性，咨询机构应列入土地储备机构名单，需要时由政府随机选定。而实践中实施方案往往由土地一级开发商在依据自行调整的规划方案基础上与土地储备机构指定的咨询公司合作编制，投资估算缺乏依据，为Ó合最终批复的总体规划或控制性详细规划要求，土地一级开发商与咨询公司又不得不再次修改实施方案以获批准，因此产生了不必要的资源浪费，同时，实施方案作为招标文件的主要组成部分，参与制作实施方案的开发商自然可以成为政府授权的唯一土地一级开发商。笔者认为，计划编制与前期策划属土地一级开发必不可少的两个阶段，政府主管部门应

8、发挥主导作用，根据城市总体规划及土地利用总体规划，独立委托规划设计机构编制区域总体规划或控制性详细规划，相关费用及报审手续均应由地方政府承担与办理，而土地一级开发实施方案的编制，则应由市一级的土地储备机构指定中介机构或单位独立完成，从中介机构的选定到方案编制，土地一级开发商不应予以介入，但国家指定的重大、重点工程项目或地形面积较大且地质状况复杂的地块除外。（三）意见征询和审批阶段主要为土地主管部门对一级开发的意见征询和审批阶段，最终确定一级开发授权主体。地方政府编制的土地一级开发实施方案报送政府土地主管部门后，由土地主管部门牵头，会同发展和改革、规划、建设、交通、环保等部门就土地、产业政策、规

9、划、资质、交通、环保等对土地一级开发提出意见和建议，即所谓的委办局联席会，并由申报方予以适当调整后再次交由委办局联席会审核确定。而土地一级开发招标文件即在实施方案的基础上整理完成，通过公开招标，最终选定土地一级开发实施主体，并与之签署土地一级开发合同，下达一级开发批复。在此阶段，开发商在取得土地一级开发授权后，将持授权凭证到环境、交通、规划、土地等部门办理行政审批许可手续（包括但不限于环境评价批复、交通评价批复、定桩测量规划选址意见、规划意见书及国有建设用地征用、农用地征收或农转用手续）。笔者认为，该阶段应重点审核土地一级开发合同相关条款约定，明确在土地一级开发中双方的权利义务责任，费用额度与

10、支付方式，完成时间，征地面积、拆迁补偿标准及其他相关事宜，而¾土地储备机构审定的一级开发实施方案应作为合同附件，并作为土地一级开发验收的主要标准。（四）组织实施阶段笔者认为，土地一级开发的实施阶段可从取得土地一级开发授权时起算，作为政府确定的土地一级开发主体，按照政府批准的土地一级开发实施方案要求完成征地拆迁手续与市政工程建设，因此，该阶段又可分为征地拆迁阶段与市政工程建设阶段，其中，征地拆迁阶段涉及的法律纠纷较多，主要集中在拆迁安置标准、补偿方案及回迁房安置等问题上，本文就此不再做专题探讨，但对实践中一级土地开发征地拆迁外包的现象给予关注，在土地一级开发阶段，部分开发商因不具备开展

11、征地拆迁的条件和资质或出于减少拆迁安置带来的拖累，选择将征地拆迁打包由第三方负责处理，再由第三方办理征地结案手续。笔者认为，一级土地开发商将征地拆迁工作转包无疑将增加土地一级开发成本，而实践中受让方往往不具备土地一级开发资格，通常为地方政府投资筹建的集体企业，作为补偿主体的政府同时又是补偿对象，由此将进一步孳生腐败。此外，依据民法通则，拆迁方作为受托人，其所履行的民事行为后果及法律责任也应由转包方承担。拆迁方的拆迁成本也难予以核算，第三方的拆迁费用如何计入土地一级开发成本也是需要解决的问题。因此，笔者反对将征地拆迁工作转包第三方处理，无论该方案是否可以计入土地一级开发实施方案并得到政府批准。土

12、地一级开发组织实施阶段的另一项重要工程即市政工程建设，因市政工程建设主要是将水、电、气、通信、道路等大市政设施、管线引入待征收土地内，因此，市政工程建设可与征地拆迁工作同时开展，市政工程建设主要包括市政工程设计、签署接用协议、工程建设及工程验收四个阶段。笔者认为，签署接用协议时，各方应明确需要接用的管线接口位置、与待征地块的距离、铺设管线成本、使用费用及建成后的维修管理责任等，接用至项目用地红线内的市政管线应符合区域规划要求，避免二次扩容。基于市政工程建设的特殊性，一般工程建设均由市政管委指定单位承建， 但土地一级开发商仍应尽职履行甲方义务，确保工程在规定的期限内完工并达到要求的质量标准。而市

13、政工程的验收应由土地管理部门会同建设、设计、施工、监理单位共同完成。（五）工程验收阶段笔者认为，土地一级开发的验收应包括：审核土地一级开发主体提交的一级开发成本报告、审核待征土地地上物清除状况及拆迁结案手续、复检市政工程等。而验收主体应由土地储备部门、市政建设部门、工程建设管理部门、拆迁管理部门及土地一级开发商一并完成，对于一级开发成本的审核应由土地管理部门聘请具有相应资质的（最好专为政府投资项目所设的事业单位）评审机构负责，鉴于一级开发成本是土地上市交易价的基础，因此，评审机构应充分发挥职能，在公平、公证、合理的基础上对已发生的一级开发费用进行审核认定。对于未完工的或质量存在严重瑕疵的市政工