论我国缔约过失责任制度的不足及其完善

1、本科毕业论文题目 姓 名： 学 院：法学院 系：法律系专 业：法学年 级： 学 号： （这个要填）指导教师（校内）：郑永宽 职称：副教授指导教师（校外）： 职称：二O一O年 九月 二十五日论我国缔约过失责任制度的不足及其完善【摘要】 缔约过失责任是指当事人在缔结合同过程中,因过错违反依诚实信用原则所负有的先合同义务,致使合同不成立、无效或被撤销,造成相对人信赖利益的损失时,应当依法承担的损害赔偿责任。随着时代的发展，缔约过失责任显得越来越重要。本文就从阐述我国缔约过失责任立法现状出发，对我国缔约过失责任制度之不足进行探讨，并提出以现行法的规定为基础对我国缔约过失责任制度进行完善，进而全面保护缔

2、约人的合法利益，维护市场经济秩序。【关键词】缔约过失责任 不足 完善China's inadequacy of fault liability system and its perfectionAbstract: The fault liability is the party in the process of concluding the contract, due to the fault of violation the principle of good faith prior contractual obligations,resulting in the contract

3、 not establish,invalid or revoked,cause the loss of the relative interests of trust, shall bear the responsibility for damages. With the development of the age, fault liability has become more and more important. This paper described our country from the current situation of fault liability legislat

4、ion,to explore the inadequacy of the system,and propose programs based on the existing law to perfect the fault liability system. And then protect the legitimate interests of the contracting parties fully, maintain the market economic order.Key Words: ault liability inadequacy perfect 目录引言1一、我国缔约过失责

5、任制度的立法现状1二、我国缔约过失责任制度的不足2（一）对先合同义务缺乏明文规定2（二）立法逻辑性不够严密2（三）概念界定不明确3（四）赔偿范围规定不明确3（五）举证责任规定不明确3三、关于完善我国缔约过失责任制度的建议3（一）明确规定先合同义务4（二）完善立法的逻辑性4（三）明确缔约过失责任的赔偿的范围4（四）明确规定缔约过失责任的举证责任5结语6致谢词6参考文献6引言缔约过失责任理论是由德国著名法学家耶林于1861年发表在他的划时代的论文契约无效或不成立之损害赔偿一文中。他在论文中指出,德国普通法过分注重意思说,强调当事人主观意志的合意,因此不足以适应商业活动的需要。他认为,“从事契约缔结

6、的人,是从契约交易外的消极义务范畴,进入契约上积极义务范畴,其因此而承担的首要义务,系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的,并非仅是一个业已存在的契约关系,正在发生中的契约关系亦应包括在内,否则契约交易将暴露于外,不受保护,缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品! 契约的缔结产生了一种履行义务,若此种效力因法律上的障碍而被排除时,则会产生一种损害赔偿义务崔俊秀.浅析缔约过失责任制度及我国合同法J.社会科学，2008，（01）：135.。因此,所谓契约无效者,仅指不发生履行效力,非谓不发生任何效力”。 简言之,当事人因自己过失致契约不成立者,对信其契约为有效成立的相对人,应赔偿基于此

7、项信赖而生的损害王泽鉴.民法学说与判例研究M.北京:中国政法大学出版社,1998：10.。”一、我国缔约过失责任制度的立法现状我国有关缔约过失责任的民事立法在合同法颁布以前，主要是中华人民共和国民法通则第61条第一款，其内容为：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损的一方，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。”从中不难看出，这一条文规定了我国缔约过失责任的雏形。但这一款并不是完备的缔约过失责任制度， 其一, 民法通则第61条第1款的规定过于抽象和笼统, 因而给司法审判人员处理缔约过失责任案件带来了困难。其二, 从

8、行为的性质上说, 缔约过失责任的行为范围, 只是缔约行为,即双方当事人为缔结合同而从事的磋商行为, 不包括一般意义上的其他民事行为。这种行为只存在于先契约阶段内,即从一方当事人提出要约开始, 至对方当事人做出有效的承诺结束。而民事行为则是民事主体在民事活动中所实施的行为, 包括财产行为和身份行为、物权行为和债权行为、生前行为和死后行为等等，因此, 该条款规定的民事行为的范围显然要比缔约行为大得多杨立新.民商法判解研究与适用(第三辑) M . 吉林: 吉林人民出版社, 1999：392.。 其三, 我国法律关于缔约过失的规定, 主要限于民事行为被确认为无效或被撤销以后的情况, 而缔约过失责任的适

9、用要广泛得多。构成缔约过失责任的行为, 不仅包括合同无效和合同被撤销,还包括合同尚未立。1999年颁布施行的合同法有关条款对缔约过失责任作了明确规定，弥补了这一立法不足。该法第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”从中可以看出，合同法对缔约过失责任

10、采取了列举式的界定，其中第42条第三款是对第42条第一款、第二款及第43条提纲挈领性的规定，即明确缔约过失责任的基础是诚实信用原则。通过对此两条规定的进一步分析，我们可发现缔约过失责任涵盖了如下内容：（1）在订立合同过程中；（2）违背诚实信用；（3）给对方造成损失。第58条规定: “合同无效或者被撤销后, 有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失; 双方都有过错的, 应当各自承担相应的责任。”通过研究我们不难发现, 这些条款在立法上确立了缔约过失责任制度, 并在此基础上进一步发展了这一制度。二、我国缔约过失责任制度的不足我国合同法在借鉴两大法系有益的立法经验及成功的判例学说的基础上, 立足于我

11、国实际, 对缔约过失责任制度做出了专门规定, 从而实现了对缔约当事人利益保护的扩大化, 体现了诚信原则在合同法中的价值。然而, 金无足赤, 合同法颁布以前的法律对缔约过失责任的规定是粗略的，且只作了抽象的一般表述，这不免在实践中产生对缔约过失责任理解上的偏差和歧异，大大降低了该责任的可适用性和操作性。虽然，合同法较之为以往法律对缔约过失责任的规定具有明显的进步，但仍有一些的不足。（一）对先合同义务缺乏明文规定所谓先合同义务，是指合同生效前,缔约双方因缔结合同而依法应承担的彼此遵守信用的一种合同附随义务 姜淑明.先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究J.法商研究,2000,(02):65.。它

12、是建立在民法诚实信用、公平原则基础上的一项法律义务，是诚实信用、公平原则的具体化。它主要包括合同当事人之间的互相保护、通知、保密、协作及诈欺禁止等义务。先合同义务是缔约过失责任成立的前提，应该由法律加以明确规定，因为合同法对先合同义务作明确的一般性规定，有利于正面指引当事人遵守先合同义务，形成有序的社会经济生活秩序。但我国合同法仅在第92条规定了后合同义务，而对先合同义务却无明文规定，这与先合同义务在缔约过失责任构成要件中的地位是不协调的，进而，先合同义务范围的不明确，也将影响到缔约过失责任适用范围的确定。从先合同义务的角度来看,第42 、43 条分别规定了协助义务、告知义务、保密义务以及其他

13、义务。但作为一般规定合同法未能将先合同义务与缔约过失责任分开进行规定,而是仅仅在第42 、43 条责任形态条款中采反列方式将先合同义务嵌入缔约过失行为中加以规定,显失科学。一方面,民法是权利法,当事人人格的尊严和财产的神圣需要合同法对先合同义务进行明确的一般性规定加以彰显,以正面指引当事人遵守先合同义务,形成有序的社会经济生活秩序。哪怕关于每一责任形态制定得再精细再完美,也丝毫代替不了对先合同义务的高度原则性概括，因为具体情况会因人而异、因时因地而异的,加之社会公共政策的调整、社会公众心理的变迁、审判人员理解水平的差异,忽视先合同义务的原则性与统一性规定,其适用时的矛盾和冲突就在所难免。另一方

14、面,将先合同义务嵌入缔约过失行为中加以规定,似乎偏重于“事后”对相对方当事人利益进行救济,缺乏“事前”、“事中”的正面引导,这种“救火”式的模式也不能很好地达至公平正义之目的。（二）立法逻辑性不够严密笔者认为合同法有关缔约过失责任规定的体例安排不甚科学。具体表现为两点：一是我国合同法将第42条规定的假借订立合同、恶意进行磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的缔约过失责任和第43条规定的泄露或者不正当的使用商业秘密的缔约过失责任放在合同订立中，而将第58条规定的合同无效或被撤销后有过错的一方的缔约过失责任放在合同效力中加以规定，容易导致分割规定之错觉。二是从先合同义务的角度来分

15、析，第43条没有单设条款之必要，因为第42条“有其他违背诚实信用原则的行为”这一兜底条款已包含了保密义务。（三）概念界定不明确反不正当竞争法在第10条第3款将商业秘密定义为：“不为公众所知悉、能为权利人带来经济信息、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”合同法第43条将先合同义务的保密义务仅限于“商业秘密”, 范围太小, 对当事人利益的保护不周全。从比较法的角度来看, 国际商事合同通则第2116条采用的是“保密性质提供的信息”; 欧洲合同法原则第21302条采用的是“秘密信息”, 其范围皆广于“商业秘密”。如果保密义务仅限于商业秘密的保护, 则现行侵权行为法、反不正当竞争法、

16、知识产权法以及刑法等法律的保护就已足够, 而没有再于合同法中特别规定违反商业秘密的先合同义务的需要了。事实上, 保密义务除了商业秘密以外, 还应包括技术秘密以及其他一切事关合同成立、生效、履行以及与经营有关且不为外界所知的信息; 而且先合同义务中的保密义务,其秘密的范围应大于“商业秘密” 根据个案可由法官加以衡量焦富民.论我国缔约过失责任制度的发展与完善J . 法学论坛， 2002，（06）:47.。我国合同法应借鉴欧洲合同法原则,将先合同之保密义务定义为“秘密信息”。 三、关于完善我国缔约过失责任制度的建议针对我国缔约过失责任立法规定的不足，为周全保护缔约当事人之间的信赖利益,维护交易安全,

17、促进交易，笔者认为,应以现行法的规定为基础对我国缔约过失责任制度进行改造，相应地采取以下完善措施：（一）明确规定先合同义务在我国必须以法律明确规定先合同义务，而不能以司法判例和学说决定。先合同义务的确定在缔约过失责任制度中举足轻重，它是构成缔约过失责任首要前提条件，也是确定缔约过失责任的赔偿范围的重要因素。因此，笔者建议，在修订合同法时，应对先合同义务的概念、特征、具体内容作出明确规定。在修订合同法之前，可以先由最高人民法院对先合同义务的概念、内容作出相关的司法解释，以满足认定缔约过失责任之实践需要，从而实现执法尺度的统一。（二）完善立法的逻辑性第一 、我国合同法第58 条增加一款作为第2款。

18、撤销权消灭后,合同有效成立,但有过错的一方应赔偿对方因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平而受到的损失。双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。第二 、由于第42条“有其他违背诚实信用原则的行为”这一兜底条款已包含了保密义务的规定，因而笔者认为第43条没有必要单独设立一条，我国合同法第42 条应修改为:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任: 1、 假借订立合同,恶意进行磋商; 2、 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况; 3、泄露或不正当使用从对方获悉的秘密信息; 4、其他违背诚实信用原则的行为。”

19、（三）明确缔约过失责任的赔偿的范围现有立法对缔约过失责任的赔偿范围未作规定，以致给司法实践带来诸多难题。我国学者大都认为,缔约过失责任损害赔偿的范围仅限于信赖利益。然而,笔者以为,缔约过失责任的范围包括信赖利益和固有利益，且适用过失相抵的原则。第一、信赖利益的赔偿应既包括直接损失,也包括间接损失。直接损失,又称所受损害,是指因对方的缔约过错行为而致使信赖人为合同的成立和生效所减损的财产,包括: 缔约费用,包括邮电费用、公证费、赴订约地或察看标的物所支出的合理费用等; 为准备履行或接受履行所支出的费用,如运输合同、雇佣合同等的费用及由此可能支出的违约金、赔偿金等,其他如土地勘测费、建筑设计费等;

20、 为谈判所支出的劳务,以及受害人支出上述各种利息损失,而诸此费用损失须为合理。间接损失,又称所失利益, 丧失与第三人订立合同的机会所产生的损失。具体包括:因信赖合同有效成立而放弃其他订约机会的损失,亦即丧失与第三人另外订立合同之(必然) 机会所蒙受的损失；因合同不成立或效力瑕疵而在市场上以合理价格买卖同类标的物之差价损失，现有条件下从事正常经营活动所应获得的利润。王泽鉴教授认为；“一般言之，被害人得请求的，系若无加害行为时，其所处的状态，故应以信赖利益为原则，至其范围，应视违反义务的态样及侵害行为而有不同。若因违反保护义务,侵害相对人的身体健康或所有权,而此种情形亦可认为得构成契约上过失责任时

21、,则加害人所应赔偿的,系被害人于其健康或所有权所受一切损害,即所谓维持利益，而此可能远逾履行契约所生利益,从而不发生以履行利益为界限的问题；若加害人所违反者,系信赖义务王泽鉴.民法学说与判例研究（第一册）M. 北京:中国政法大学出版社,1998，100.。信赖利益的赔偿,原则上不得超过当事人在订立合同时所应当预见的因合同不成立、无效或被撤销所可能造成的损失,也不得超过合同有效或者合同成立时相对人所可能得到的利益(履行利益) 张广兴. 债法总论M . 北京:法律出版社,1997：56.。笔者赞同王泽鉴先生的观点。对于缔约上的赔偿，笔者认为不宜以履行利益为限，应该根据公平原则，以实际损失为准。主要

22、理由为：1、缔约过失中的信赖利益的赔偿应坚持全面赔偿的原则，否则，可能放纵缔约过错；2、缔约过失是与合同、侵权、无因管理、不当得利并列的一种独立的债的发生原因，信赖利益的性质与履行利益完全不同，在合同不存在的情况下，仍以合同内容履行利益作为承担缔约过失责任的依据和限度，是毫无道理的；3、在有些情况下，履行利益难以确定，如果坚持从履行利益出发，那就无从下手。第二、固有利益,也称为维持利益,指缔约一方享有的不受缔约对方以及他人侵害履行利益以外的现有财产和人身权益。笔者认为缔约过失责任是否包含固有利益的本质即是先合同义务是否包含保护义务。如果包含则缔约过失责任赔偿范围即应包含固有利益。德国判例中早已

23、确立了缔约过失责任中的先合同义务（责任），先合同义务包含保护义务。最为有名的判例即“亚麻油地毡案”，本案中，一位女士到一家商店购买地毡，在她查看亚麻油地毡时，她被一卷滑落的地毡击中并受伤，她起诉店主。法院发现通过分析缔约过失责任则对她有利。法院利用了先合同责任，即在合同产生过程中，双方当事人负有注意义务浦卫英;扈莉荣. 浅论缔约过失责任的赔偿范围J.商场现代化，2008.，（19）:48.。”参加合同磋商的一方当事人因相对人而使自己的身体或者所有权受到侵害。制度建立在先契约义务的概念之上。按契约关系是一种基于信赖而发生之法律上特别结合关系。为使债权能够圆满实现，或保护债权人其他法益，债务人除给

24、付义务外，尚应履行其他行为义务，其主要的有保密义务、协力义务、通知义务、照顾义务、保护义务及忠实义务等。在缔约过失责任出现之初，它就是建立在先合同义务概念之上的，它也包含了保护义务。德国判例以及德国许多学者肯定了先合同义务中的保护义务，因此我国的缔约过失责任也应包含固有利益。在一方违反先合同义务，给相对人身体或其固有财产造成损害时，应负缔约过失上赔偿责任。有些学者主张，在我国，完全可以通过侵权法来保护固有利益，笔者不赞同此观点，因为我国法律规定，在违约责任和侵权责任竞合的情况下，当事人可以选择适用之。同样作为独立的民事责任，为何缔约过失责任与侵权责任就不可以竞合。对于受害人而言，多一条救济途径

25、就多一份弥补损失的希望，我们应该充分保护无过错的当事人。因此，笔者认为，可以允许二者竞合。第三、 过失相抵，是指就损害的发生或扩大,受害人与有过失场合,法院可依其职权,按一定的标准减轻或免除加害人赔偿责任,从而公平合理地分配损害的一种制度栗胜华; 崔华洁.我国缔约过失责任制度之不足及其改造J .皖西学院学报，2006，（04）：57.。在缔约过失责任中,过失相抵适用于两种情况:一是受害人对损害的发生有过失的,应当按照缔约双方的过错比重和原因大小确定各自的责任。二是在损害发生后,按照法律的规定,受害人应及时采取措施而未采取致使损失扩大的,受害人就扩大的损失不得请求赔偿。（四）明确规定缔约过失责任的举证责任举证责任的分配应视具体情况而定。缔约过失责任的归责原则为过错责任原则，学术界已经达成共识。但是为了避免再次产生争议，立法应当将其固定下来为妥。就举证责任的分配而言，笔者认为，在一般情况下，按照“谁主张，谁举证”的原则，应由受害方举证。但是缔约中信赖利益的损害存在着种种复杂的情况，有时受害方举证行为人的过错存在着比较大的困难，如果我们仍固守“谁主张，谁举证”的原则，则受害人势必