简评实质刑法观与形式刑法观之争

1、简评实质刑法观与形式刑法观之争 简评实质刑法观与形式刑法观之争 客观解释立场往往导出实质解释结论 ,主观解释立场往往得出形式 解释结论 ,于是,以客观解释论为立场的形式论者和以主观解释论为立 场的实质论者都可能犯下钻冰取火、南辕北辙的错误。实质刑法观 ,刘艳红著 ,中国人民大学出版社 ,2009 中国实质刑法观批判 ,邓子滨著 ,法律出版社 ,20092009 年刘艳红教授实质刑法观与邓子滨研究员中国实质 刑法观批判两书的出版 ,尤其是后者对前者的针锋相对及其开启了 我国刑法学界学术研究批判性路径的重大意义 ,使得形式刑法观与实 质刑法观之争终于从隐性急变成为显性,从学者的自说自话转变为交流和

2、争锋 ,从学人之争升级为学派之争。一 、陈张之争 : 形实之争雏成实质刑法 ,或者实质主义刑法学 ,是刘艳红教授对自己刑法学术观 点的一种概括或标识 ,正日益成为其 “ 学术标签 ” 。其力作 实质刑法观是国内刑法学界首部系统回应新一轮刑法学派之争即 形式犯罪论与实质犯罪论之争的著作 ,从理论上 ,形而上地系统回答了 &dquo;什么是实质刑法观”、&Idquo;为什么主张实质刑法观 ”。与此针锋相对，邓子滨研究员的中国实质刑法观批判所批判的实质刑法观本身是一个笼统的说法,泛指一切试图从本质上理解、

3、判断、言说刑法学的方法、理论乃至思想。我国刑法学界有关实质刑法观与形式刑法观之争,肇始于张明楷教授与陈兴良教授。 张明楷教授提倡实质刑法观并且主张实质的刑法 解释。与此对应 ,陈兴良教授在中国刑法学界率先尝试系统梳理 &dquo;形式与实质”之间的关系。二 、刘邓之争 :形实之争形成张明楷教授提倡实质刑法观并且主张实质的刑法解释,但是,他没有系统地展开论述为什么 ?以及 ,他论述中缺乏从犯罪构成要件的开 放特征、刑法中空白刑法规范的广泛存在之事实以及刑法目的等多角 度展开。似乎可以说 ,在陈兴良教授力倡形式刑法观之后 ,除了邓子滨 研究员中国实质刑法观批判之外 ,是

4、缺乏有力的推进者的。而自 从张明楷教授提出实质刑法观之后 ,刘艳红教授应该算是最为有力的 推进者 ,邓子滨研究员指出 ,纵观刘艳红教授近些年来的学术足迹,可以发现 ,她不仅仅是 “ 实质刑法观 ” 的命名者 ,还是积极推 进者,而且,她采用了多路推进 （兵分多路 ）的进攻策略。从刑法方法论到 实质解释论 ,从开放的犯罪构成到空白刑法规范 ,从刑法目的到犯罪论 的实质化 ,其论证角度在不断转换。 17与此对应 ,邓子滨研究员深受陈兴良教授影响,力荐 “ 形式刑法观& rdquo;,顺势推出了中国实质刑法观批判。仔细拜读邓子滨研究

5、员中国实质刑法观批判之后 ,我发现 ,实质刑法观与形式刑法观在某些方面既达成了共识 ,又产生了分歧（一）二者的共识1. 实质刑法观与形式刑法观并非泾渭分明,许多主张或者结论是实质刑法观与形式刑法观共有的 ,比如 ,二者都认为治安管理处罚法 里&Idquo;非法搜查他人身体、住宅”与刑法里&dquo;非法 侵入他人住宅 &rdq u o ;的行为是不同的 ;都认为刑法里规定的行贿罪、 挪用公款罪的成立有数额上的限制 ,否则 ,将不严重的违法行为认定为 犯罪是不合适的 ,甚至可以说这是超出国民预测可能性的。邓子滨研 究员惊叹:“就可能

6、的、具体的结论而言，某位学者所持的观点可 能更接近于他的对手 ,而不是号称与他同一战壕的战友。 ”2. 即使同属于实质论者 ,他们各自赞成什么 ,赞成到什么程度 ,也都有很大不同。比如:真军警人员抢劫的，能否适用&dquo;冒充军警人员 抢劫”这一法定加重处刑情节？张明楷教授主张，如果将&dquo; 冒充”理解为并列结构，冒充是假冒与充当，充当军警人员不以 行为人假冒为前提 ,真军警抢劫属于充当军警抢劫,真军警抢劫符合&dquo;冒充军警人员抢劫”。刘艳红教授则认为对真军警人员 抢劫的合理量

7、刑不是解释论所能解决的问题,应该通过立法途径予以完善2。另外 ,刘艳红教授主张开放的构成要件理论 ,张明楷教授则 不主张。3. 就整个犯罪构成体系而言 ,形式论者与实质论者都认为认定犯罪无法离开形式判断与实质判断、事实判断与价值判断。可以说,当下中国 ,形式论者与实质论者的目标都是法治,都强调罪刑法定原则 ,二者在许多历程里并肩前进。（二）二者的分歧在邓子滨研究员看来 ,二者在理论上的分歧主要表现在 :有无必要 区分罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面 ;勉强区分后的实际效果 ,是 更有利于贯彻罪刑法定 ,还是在理论上造成了不必要的困难 ;实质论所 意图实现的&Idquo;排除不当罚行为&

8、amp;rdquo;的目标，究竟实现了没有？形式论者与实质论者的争端不在于要不要实质判断 ,而在于在哪 个阶段进行实质判断 ,相应地不免带出形式判断的地位问题。也就是,形式论者与实质论者所采用的犯罪成立模式是不同的 ,以大陆法系犯 罪成立理论为基础 ,形式论者将实质判断放在违法性判断范畴里,而实质论者将实质判断提前到构成要件符合性判断范畴。 实践上的分歧主 要表现在 :如何看待刑法的漏洞 ;如何填补刑法的漏洞 ,或者说由谁来 填补漏洞。对于这些分歧 ,两派都给出了自己的答案。除了以上立场性分歧以外 ,刘艳红教授和邓子滨研究员还存在一 些具体分歧。三、博弈 :郑重的承诺与隆重的不信实质刑法观郑重

9、地承诺 :实质的犯罪论和刑法解释论不会导致以 处罚必要性为借口 ,将刑法上本来没有规定的行为也作为犯罪处理,从而侵害公民人权。一是 ,在刑法对于某种行为根本没有任何规定的情况下 ,必须坚持普遍的正义而牺牲个案的正义 ,即使该行为的社会危害 性再大也不能作为犯罪处罚。比如 ,谁都不会把男子解释为强奸罪的 行为对象。二是 ,实质的犯罪论本身并不存在借用实质可罚性擅自扩 大刑法处罚范围的问题 ,如果有 ,那也是当今刑法理论与实践允许使用 扩大解释的结果 ,是扩大解释往往从实质可罚性角度分析犯罪成立与 否的结果 ,这是扩大解释本身是否可行的问题 ,而不是实质的犯罪论的 问题。如果因为扩大解释的运用而导

10、致其与实质的犯罪论难以截然分 开并致使后者遭受指责 ,那么 ,今后需要进一步讨论的问题恐怕就是以 何种方式保证扩大解释 ,进而也等于保证实质的犯罪论及实质的刑法 解释不会破坏罪刑法定原则的人权保障机能,而不是实质的犯罪论是否会扩大刑法处罚范围。对于以上郑重的承诺 ,形式刑法观表示隆重的不信 ,邓子滨研究员 就说 :可别光听实质刑法观者说什么 ,关键看他们在司法实践里怎么做。 在刑事司法实践中 ,形式论者看到了实质论者基于实质的刑法解释论 &dquo;入罪比出罪”的结论多，比如刑法学界熟知的&Idquo;纽 扣案 ” 、&ldquo

11、; 放飞他人鸟案 ” 、“ 转化型抢劫罪 主体条件案”,于是对实质刑法观、实质的犯罪论、实质的刑法 解释论再也不相信其出罪机能了 ,于是对实质刑法观口诛笔伐。四、为实质刑法观辩护实质刑法观并非&dquo;花无缺”,为实质刑法观辩护绝不 意味着说实质刑法观尽善尽美 ,但是至少在以下几个具体问题上 ,形式 刑法观对实质刑法观的批判是值得商榷的。（一）说实质解释者会轻易动摇罪刑法定原则,那是形式论者的强加之词。罪刑法定原则是刑事法治领域的 &dquo;皇帝”,形式论 者和实质论者都是他

12、的忠臣 ,实质论者根本没想过推翻这个皇帝 ,动摇 这个帝制 ,只是不愚忠于皇帝罢了。（二）社会危害性本身并无问题 ,有问题的是怎样理解它 ,换个其他 概念,未必不存在类似于社会危害性的问题 ,提倡社会危害性绝不意味 着反法治和落后。周详博士就指出 :“ 作为形式解释论所反对的 实质刑法的实质——社会危害性概念。也许并没有形式 解释论者所言那么&squo;不济’。399理由一，作为形式解释 论所主张的刑法规范概念—&mdash法益侵害性概念，完全可以 从社会危害性概念发展过来。 例

13、如张明楷教授就指出了用法益侵害这 条对社会危害性概念具体化、规范化之路。 4理由二 ,凡是实体概念,就免不了模糊性、主观性、精神性。而灵活、智慧地运用法益侵 害概念来解释刑法的专家当首推张明楷教授,他则恰恰被批判为罪刑法定原则的瓦解者。 因此若要以维护罪刑法定为理由驱逐社会危害性 概念，恐怕法益（侵害）概念也要驱逐，不能厚此薄彼 任&squo;词’ 唯亲。正如方鹏博士指出的那样：&l squo;纠缠于法益与社会危害性之 间,我最终倒向了社会危害性 &rsq u o ; , 5 至少二者的纠缠、比拼还 会反反复复、继续下去。 ” 6另外,传统刑法认为法益损害是 犯罪的实质要件 ,是否损害法益成为判断有无刑事不法的标准 ,也是刑 法赖以存在的正当性基础。然而 ,随