力效的销抵定法

1、法定抵销的效力法定抵销，是由法律规定其构成要件，符合其要件时，可依当事人一方的意思表示而发生的抵销 ; 具体是指 在二人互负债务而其给付种类相同的场合， 可以以一方的债务与对方的债务， 按对等数额， 使其相互消灭的意思 表示。我国合同法第九十九条作了规定。其中，依单方意思表示即可发生抵销效果的权利称抵销权，属形成权的 一种。 抵销人的债权， 称为主动债权 （ 又称自动债权、 能动债权或抵销债权 ）; 被抵销人的债权称为被动债权 （ 又称 受动债权 ） 。抵销制度以简便与公平为目的，在现代金融交易上，更能体现出担保的功能 ; 在债权人代位权场合， 如果均属于金钱债权，行使代位权的债权人借助于抵销

2、，更能实现事实上的优先受偿效果（ 参见最高人民法院关于适用 中华人民共和国合同法 若干问题的解释 （ 一） 第二十条 ） 。合同法虽规定了法定抵销，但关于抵销的 效力，较为简略，仅依第九十一条的规定，债务相互抵销，可发生合同权利义务终止的效果。合意抵销的效力， 可以由当事人在抵销合同中约定 ; 法定抵销的效力，除了债务消灭外，还有一些重要问题，需要特别提出来分析 探讨。一、互负的债务按照抵销数额而消灭抵销后，当事人双方的债务在相同数额范围内归于消灭。双方债权数额不等时，数额多的债权仅留其余额。 被抵销人有数个适于抵销的被动债权时， 如不足以消灭全部主动债权， 则按照清偿抵充的相关规则决定被抵销

3、的 债权，称为抵销的抵充 （详见下文论述 ） 。对于全部消灭的债权，债务人有权请求返还债权凭证 ; 对于部分消灭的 债权，债务人有权请求变更债权凭证。二、抵销的溯及效力债的关系溯及抵销权发生时消灭，称抵销的溯及效力，为许多立法例肯定。 （比如荷兰民法典第 6 编第 1章 第 129 条第 1 款规定：“抵销之效力溯及抵销权产生之时。”另外，日本民法典第560 条第 2 项，台湾民法第335 条第 1 项也作了相同的规定。 ） 我国合同法虽然没有明确规定这一效力，在解释上亦应作相同解释。从法理 上说，抵销为法律行为，法律行为的效力，原本不溯及既往。但鉴于当事人以为随时可以抵销，因而往往怠于抵 销

4、的情形，也在所难免，若其抵销的意思表示仅向将来发生效力，容易发生不公平的结果。此种不公平，在两债 权的迟延损害赔偿金的比率不同的场合，尤为突出。另外，一旦产生了抵销权，即使没有作出抵销的意思表示， 由于当事人对于抵销已经发生了期待，对于这种期待则是应当予以保护的。在二人互负债务的清偿期有先后时， 由于在被动债权的清偿期未届至前主张抵销， 可认为其抵销人抛弃期限 利益，有学者主张应当以抛弃期限利益时为准，债的关系归于消灭。笔者认为，为了避免复杂化，不妨认为自主 动债权届清偿期时，使债的关系归于消灭。由于法定抵销使当事人之间的债的关系溯及抵销权发生时消灭，因而法定抵销还可发生以下效果：（一） 因为

5、主张抵销， 自抵销权发生时 （学说上称为抵销适状 ）起就消灭的债务， 不再发生支付利息的债务。 如 果在抵销权发生后一方债务人已向对方支付利息， 嗣后因抵销而使债的关系消灭， 则对方所受领的利息即属于不 当得利，可请求予以返还。（二） 因为主张抵销， 自抵销权发生时起就消灭的债务， 不发生债务人迟延责任， 如为债务迟延而给付迟延利 息，可依不当得利之规定请求返还 ; 自抵销权发生时起，债务人的违约金债务也归于消灭。比如甲乙双方在买卖 合同中约定，如果乙迟延付款则按日千分之五支付违约金。 如果乙自 5月 2日起对于 8万元的价款债务履行迟延， 而自 5月10日起，乙对甲享有的一笔 10万元的金钱

6、债权到了履行期， 则自 5月10日起，出现抵销适状的情形， 发生了抵销权。如果乙主张抵销，则自 5 月 10 日起，不再对 8 万元价款发生履行迟延的违约金， 5 月 2 日到 5 月 9 日的违约金，仍须支付。如果乙是在 8 月 1 日才主张抵销，而应对方的要求，已经对自己的迟延付款支付了则构成不当得利，违约金时， 则对于 5 月 10 日以后的违约金部分， 因为乙主张抵销且抵销具有溯及既往的效力， 可以请求甲予以返还。（ 三） 由于为抵销的意思表示时， 以抵销权的存在为必要， 如果因清偿等原因使抵销权归于消灭， 则纵然再为 抵销的意思表示，亦不发生抵销的效力。比如，甲乙虽一度互负金钱债务2

7、0 万元，且均届履行期，如果甲履行了债务，则其债务已因此而归于消灭，双方的抵销权也因此而消灭，乙便无权再主张抵销。三、履行地不同的债务抵销时的损害赔偿债务的履行地不同， 虽然不妨碍抵销， 但却可能因此而发生损害。 比如甲公司在广州向乙公司购买特定种类 和品质的有色金属 10 吨，乙公司则在北京向甲公司购买相同种类和品质的有色金属8 吨。假如广州该有色金属的价格为每吨 10 万元，北京的价格为每吨 10.5 万元。如果由甲公司主张抵销，两公司互免给付该种有色金属 8 吨。由于两公司的债之关系中，甲公司 8 吨有色金属应付给乙公司 80 万元，乙公司 8 吨有色金属应付给甲公司 84 万元，如果双

8、方的价金均已支付，则由于抵销已使乙公司多支付 4 万元，对此，可否由乙公司以因甲公司主 张抵销而遭受损害请求赔偿呢 ?我国合同法对此没有具体规定。从比较法来看，台湾地区民法典第336 条规定：“清偿地不同之债务，亦得为抵销。但为抵销之人，应赔偿他方因抵销而生之损害。”荷兰民法典第 6 编第 1 章第 12 节第 138 条第 1 款规定：“债务须在不同地点为给付之事实无碍于抵销。于此场合，抵销人须对对方当 事人因互为给付未在约定地点作出所遭受的损害进行赔偿。 ”日本民法典第 507 条亦有类似规定。 笔者认为， 这 一规则也值得我们借鉴。这样，上述 4 万元就可以作为损害而应当由甲公司负责赔偿

9、。反之，如果是乙公司主张 抵销，则甲公司并未受损害，自然不发生赔偿问题。四、抵销的抵充在因主动债权不足抵销数宗被动债权的全部债权额时， 就会发生抵销的抵充问题。 在比较立法例上， 通常是 准用清偿的抵充规则。 不过， 我国合同法对此未作规定， 关于抵充的规则， 此处作学理阐释， 仅供参考。在债务人对同一债权人负有数宗同种标的的债务场合 （ 如图 1） ，或者一个债务的清偿应以数个给付作出场合（ 如图 2） ，债务履行人所提供的履行不足以清偿全部的债务时，因利息及担保的有无、履行期到来与否之不同， 以所提交的履行充抵数个债务中的哪些债务， 对于当事人的利害关系而言意义重大， 这一问题便称为履行的

10、抵充， 亦称清偿的抵充。（一） 抵充的方法1. 意定抵充意定抵充，即根据当事人的意思决定的抵充，又分为合意抵充与指定抵充。合意抵充，即根据当事人的合意 决定的抵充，又称合同抵充。当事人的约定即使与法律的规定不同，亦得有效。指定抵充，即由一方当事人指定 的抵充。抵充指定权原则上归属于债务履行人，债务履行人不为指定时，视为放弃抵充指定权，则应当适用法定 抵充的顺序。2. 法定抵充 法定抵充，即由法律规定的抵充。法律所规定的抵充顺序，意在补充当事人意思的不完备，换言之，仅在欠 缺当事人意定抵充的场合适用。我国合同法并没有作出明确的规定，属于法律漏洞。（二） 指定抵充1. 清偿人的指定清偿人在为给付时

11、，可以向清偿受领人作出意思表示，指示其清偿所要抵充的债务。之所以如此，是由于在 债的关系中，清偿人本已处于弱者地位，故赋予其指定权，有利于保护其利益，而且也与清偿抵充与清偿人的本 来意图相一致。清偿人的抵充指定权属于形成权，应当在清偿时依意思表示向清偿受领人作出，且一经作出，便 不得撤销。清偿受领人应否为抵充的指定呢 ?在有的立法例上 （ 比如日本民法第 488 条第 2 项） ，清偿受领人也可以享有 抵充指定权。不过，自理论而言，以不赋予债权人抵充指定权为宜。因为如果赋予债权人该指定权，法律必须同时作出若干限制，以免当事人之间的利益失衡，并防范债权人滥用指定权; 而从国外立法例来看，此类限制

12、的实际结果往往与法定抵充的效果相同，徒增繁琐，莫不如直接适用法定抵充。2. 抵充指定的限制债务人就其债务除了本金之外， 尚须支付利息及费用场合， 如果清偿人的给付不足以消灭全部债务， 其抵充 的顺序依次应当是：费用 （清偿费用、合同费用等 ）、利息 （亦包含迟延利息 ） 、本金。债务人作出与此不同的指定 时，其指定不生效力。（ 三） 法定抵充在当事人不为指定抵充时，法律应当基于公平原则，设定一个抵充的顺序，我国合同法对此没有规定。参考 比较立法例，一般顺序为：1. 在总债务中，既有已届清偿期的，又有未届清偿期的时，已届清偿期者先为抵充（德国民法第 366 条第 2款前段 ; 日本民法第 489

13、 条第 1 项; 荷兰民法第 6 编第 1 章第 43 条第 2 款前段 ; 台湾民法第 322 条第 1 项）。2. 债务均届清偿期时或者均未届清偿期时， 担保最少者先为抵充 （ 德国民法第 366 条第 2 款中段 ; 台湾民法第322 条第 2 项前段 ）。3. 总债务均届清偿期或均未届清偿期，且担保相等时，以债务人因清偿而获益最多者先为抵充（ 台湾民法第322 条第 2 项中段 ; 日本民法第 489 条第 2 项）; 或者说以债务人负担较重者先为抵充（德国民法第 366 条第 2 款中段; 荷兰民法第 6 编第 1 章第 43 条第 2 款中段 ） 。比如，与无利息的债务相比附利息的

14、债务、与低利息的债务相 比高利息的债务、 与无担保的债务相比有担保的债务、 与连带债务相比单纯的债务， 原则上说来债务人因清偿而获益较多。不过，也有许多场合，数债务中抵充哪项债务对债务人而言获益更多，无法一概而论，需要依具体的 案件作具体的判断。 比如， 附有人的担保的债权场合与附有物的担保的债权场合， 或者有连带保证的附利息债务与有让与担保的无利息债务，判断哪一种清偿的利益更大，便需要根据担保合同的内容及其他的情事具体决定。4. 债务人因清偿而获益相等时， 先届清偿期者或应先届清偿期者先为抵充（日本民法第 489 条第 3 项; 台湾民法第 322 条第 2 项后段 ）; 亦有以债务发生较早者先为抵充 （德国民法第 366 条后段 ; 荷兰民法第 6 编第 1 章第 43 条第 2 款后段 ） 。5. 按上述标准仍不能决定时，则按各债务额的比例，抵充其一部（ 日本民法第 489 条第 4 项; 台湾民法第 322条第 3 项;德国民法第 366 条后段 ; 荷兰民法第 6 编第