论诱惑侦查的法理正当性

1、论诱惑侦查的法理正当性论诱惑侦查的法理正当性长期以来，我国学者对诱惑侦查是否具备法理正当性进行了长期的 论争与探讨， 各派学者从不同的价值立场出发， 分别论证论文联盟了 诱惑侦查的法理正当性和弊端性。 从争论的情况来看， 要认同诱惑侦 查的正当地位， 必须进一步追问其正当化的法理基础。 通过梳理各方 论点发现， 要判明诱惑侦查是否具有法理正当性， 不可避免地要回答 以下几个问题： 第一，为何诱惑侦查包含的侵权行为具有一定的许容 性？第二，为何在其他情形下可能视为违法甚至犯罪的行为具有一定 的许容性？第三， 为何对尚未真正实施犯罪的对象采取主动性的侦查 具有一定的许容性？第四， 为何采取欺骗及诱

2、导策略具有一定的许容 性？第五，为何可能违背罪责自负原则的行为具有一定的许容性？一、关于 “ 诱惑侦查包含的侵权行为具有一定的许容性 ”的质疑可以从公民权利的相对性和公共利益在一定条件下的优先性予 以解释。公民基本权利受宪法保护不得随意侵犯， 但从来都没有绝对 权利，为维护公共秩序或避免紧急危难时可合理限制公民权利， 即公 民需要让度一部分个人权利， 这符合大多数人的利益。 就诱惑侦查可 能影响公民意思自决的自由而言， & Idquo;为了重大国家刑事追诉的 利益（排除高度的社会危害以建立法秩序） ，对于嫌犯的个人利益 （例 如，意思形成的真实自

3、由）的破坏，应可以被容许 ”。就诱惑 侦查可能侵犯公民的隐私权来说， 国际人权法理学认为隐私权不是一 个绝对价值， 如果出于侦查犯罪的目的， 只要满足必要性和合比例性 检验标准，秘密警务就是合法的。 倘若出于侦查某些严重犯罪的目的， 诱惑侦查的侵权性只要没有超过必要与合理的限度，应当可以容许。 思想汇报 /sixianghuibao/二、关于 “ 在其他情形下可能视为违法甚至犯罪的行为具 有一定的许容性 ” 的质疑笔者认为可将诱惑侦查中采取的在其他场合可能视为违法甚至 犯罪的行为看作正当化事由，从而取得正当性。在诱惑侦查中，侦查 人员

4、难免会在一定程度上采用某些特殊方法， 比如劝说、 诱骗或者一 定程度帮助、参与犯罪活动，这在通常情况下可能被视为犯罪行为。 但如果对这些行为一律追究刑事责任，则可能妨碍正常的犯罪侦查。 对于这些侦查行为的许容性， 笔者认为可借用刑法学上的正当化事由 理论加以解释。 正当化事由是指在具体事件中， 两个法益发生了只能 保护其中一个的情况下，通过牺牲较小法益而保护较大法益的情况。 在合理的诱惑侦查中， 尽管侦查人员实施的某些行为与犯罪存在形式 上的相似性， 但因为这些行为构成正当化事由从而具备合法性质， 对 此需在定罪过程中予以排除。 正当防卫、 紧急避险是各国公认的正当 化事由，但正当化事由决不止

5、于这两种， “ 刑法中正当化事由 的范围是极其广泛甚至是&Isquo;无边无际’的”。有美国 刑法学者持类似观点， 认为执法人员实施诱惑侦查之正当化职责， 关 联到邪恶情事之选择。 当环境压力使某人为邪恶情事选择时， 对其所 带来较低程度之恶害， 系为避免较高程度之恶害之代价时， 法律以之 为优先。此刑事责任之例外，可由自我防卫与防范他人辩护作为支持， 此原则提供执法正当化之支撑基础。 两位学者将执法正当性视为一种 抗辩，这样，执法人员在追求执法目的时就可以避免因此而获罪。 简 历大全 /html/jianli/三、关于 &a

6、mp;ldquo; 对尚未真正实施犯罪的对象采取主动性的侦查 具有一定的许容性 ” 的质疑笔者认为可从警察职责和侦查权本质予以解释。德国学者卡尔·海因里希·福里奥夫认为，&Idquo;今天我们所谓警察 一词的一般意义是指那些目的在于维护公共安全和秩序， 防御危及它 的危险并清除已经出现的障碍的国家活动。 就其本质而言， 警察就是 防止危险。& rdquo;既然传统侦查方法对某些严重危害性犯罪难以奏 效，那么诱惑侦查作为主动型的预防性抗制手段，着眼于预防犯罪、 防止危害，将侦查提前到&dquo;前嫌疑&

7、;rdquo;阶段，正是警察职责 和侦查权本质所导出的必然逻辑结论， 也是符合社会公共利益的。 立 足于犯罪预防， 正是诱惑侦查取得正当性的一个重要理论根据。 正因 此，诱惑侦查具有了防患于未然的性质，成为一种迥然有别于传统 &Idquo; 回应型 ” 侦查手段的 &Idquo; 预防性侦查 ” 措施。 也正因此， 学者认为诱惑侦查是公共部门的一种预防犯罪机制。 波斯 纳法官曾以采用&dquo;假买”手段侦查毒品犯罪为例，对此加 以形象说明： &Idquo;&heIIip;&heIIip

8、; 最为通用且奏效的策略是派密探 去向毒品商购买麻醉剂， 然后将其作为现行犯抓住并提起诉讼。 法律 应该惩罚这种无害行为好像很奇怪， 因为将麻醉剂出售给而后将之销 毁的密探对任何人都无害。 看起来好像是， 唯一重要的可能是将购买 所花的钱从销售者处取回来。 但其理论基础还是预防犯罪。 这一行为 是无害的， 但只要是毒品商不被查获， 他就完全可能进一步从事非法 销售。 ” 思想汇报 /sixianghuibao/四、关于 “ 采取欺骗及诱导策略具有一定的许容性 ” 的质疑笔者认为，只要经过合理限制，诱惑侦查采取的诱导性、欺骗性 策略并未超越人们公认的道德底线。各国学说及实务普遍承认，& dquo;圈套策略是一种对付犯罪的有效且必要的手段。& rdquo;就诱导性策略而言，学者认为， 有些犯罪利用传统侦查手段难以侦破，就 需要特殊的