中国的金融服务市场准入承诺透视X.

1、厦门大学学报(哲学社会科学版)2003年第2期Gen eralNo.156No.22003(总第 156 期)JOURNALOFXIAMENUNIVERSITY(Arts&SocialScie nces)中国的金融服务市场准入承诺透视 李国安 (厦门大学法律系,福建厦门361005)X 摘要:我国对金融服务的市场准入承诺，体现了我国在加入世贸组织后对外资金 融机构进 入我国市场的基本态度：开放与限制并存。金融服务市场的开放是主流，但在一定 的时期内，对特定的金融服务部门或金融服务方式加以适度的限制则是必然的。加 入世贸组织后我国的金融服务立法具有显著的先进性，但也存在一些不容忽视的不 足问题。

2、关键词:金融服务；市场准入;金融立法中图分类号:DF438文献标识码:A-()02-(。(G(FSA)的规定,服务贸易总协定ATS)和金融服务协定1,作出与我国金融服务业发展水平基本相适应的市场准入承诺。如何准确理解 我国对金融服务贸易的市场准入承诺，正确履行承诺义务，是我国理论界和实务界 面临的重大问题。(G根据服务贸易总协定ATS)第16条关于服务贸易市场准入的规定，每个成员 方给予其他成员方的服务和服务提供者的待遇，应不低于根据其承诺表中所同意和规定的 期限、限制和条件。即要求 WTO成员应依其所作出的市场准入承诺，给予其他成 员方的服务或服务提供者市场准入待遇。除非发生紧急经济情况或基

3、于审慎管理：否则，不得对来自其他成员方的服务或服务提供者实行除承诺表规定之外的限制，包括以经济需求测定等为理由的限制。GATS的这一市场准入要求，必然也适用于金融服务贸易。而与GATS规则中具有较大弹性的 普遍义务和纪律”相比，正是市 场准入和对市场准入所作出的具体承诺，才是硬梆梆和实实在在的东西。2( P364) 为此,本文以金融服务市场准入的形式为线索，就我国加入世贸组织时所作的市场 准入承诺和我国金融服务立法的市场准入程序规定，作些分析和探讨。一、金融服务商业存在市场准入承诺 金融服务商业存在的市场准入承诺限制是占整个金融服务市场准入承诺最大篇幅 的部分。体现了我国对金融服务商业存在市场

4、准入的谨慎态度。收稿日期:2002-10-21作者简介:李国安(1962-),男，福建云霄人，厦门大学法律系教授、博士生导师，法学博 士。X? 99?1. 保险服务商业存在的市场准入承诺（1）对准入的企业形式作出限制。A.对于外国非寿险公司，自我国入世时起即可来 华设立分公司或外资股权占51%以下的合资企业，加入世贸组织2年内则可设立独 资子公司，从而取消市场准入的企业形式限制。B.对于外国寿险公司，自我国加入世贸组织时起，即可设立外资占50%以下的合资企业。这就是我国对外国寿险公司 商业存在所开的 天窗”即只允许设立 合资企业”且外资股权不得超过50%。因此, 除非将来另行谈判并作出新的承诺

5、，否则外国寿险公司在我国永远只能以合资公司 的形式存在。C.对于大型商业险经纪、再保险经纪、国际海运、空运和运输保险 和再保险经纪商，加入世贸组织时起即可设立外资不超过 50%的合资企业，并在加 入世贸组织后3年内允许外资增至51%,在加入世贸组织后5年内则允许设立外资 独资子公司。其他保险经纪则不作承诺。即使对上述列举的保险经纪商，也未作设立分公司的承诺。3可见我国政府对保险服务商业存在准入的严格限制。尽管中国人民银行把保险经纪商业存在市场准入的上述承诺表述为：在加入世贸组织5 年内，除了设立条件和业务限制外，没有其他限制。但也可以从另一方面将其理 解为:即使到加入世贸组织5年后,设立条件和

6、业务限制” ,200年 11月发布的（第41条），而这 种批准通常是制，（否则会引发最惠国待遇问题），所以承诺表中的这种业务限制（、 再保险经纪、国际运输保险和再保险经纪）,并未因该管理规定的朱作限制” 而有所改变。为什么我国对保险经纪业务如此步步为营、重重限制？理由是,我国的保险经纪刚刚起步，显然没有能力完全对外国保险经纪商开放这一市场。准入的地域范围限制。自加入世贸组织时起，外资保险公司（含寿险和非寿险公 司）和保险经纪公司，可在上海、广州、大连、深圳和佛山五地设立机构、提供服 务，加入世贸组织后2年内则将该服务区域扩大到北京、天津、成都、重庆、武 汉、福州、厦门、苏州、宁波、沈阳等10个

7、城市，并在加入世贸组织后3年内取消地域限制。3（3）业务范围限制。A.自加入世贸组织时起，外国非寿险公司可提供 统括保单”保险 和大型商业险保险，不受地域限制。3这里的不受地域限制”应指，只要符合统 括保单的承保人资格（在投保人的法人所在地或50%以上的保险额在承保人所在 城市），不管投保人的投保财产或责任位于何处，均可承保，不受上述 准入地域范围” 的限制。同时，外国保险经纪公司则可依国民待遇不迟于中国保险经纪公司、以不 低于中国保险经纪公司的条件提供 统括保单”经纪业务。3应注意的是,这里的承 诺仅限于统括保单”经纪业务，除此之外的其他保险见中国人民银行2001年12月1日发布的加入 WT

8、O后中国金融业对外开放的 内容与时间， 根据中国保监会2002年2月发布的关于大型商业保险和统括保单业务有关 问题的通知第4条规定，统括保单是指对同一法人在不同地区的财产或责任进行 统一承保的保险单。除大型商业保险外，投保人法人所在地的保险机构可采用统括 保单方式进行承保，或保险标的的保险金额（责任限额）的50%以上在某一大中城市 辖区内（无论投保人法人所在地是否在该辖区），该区域的保险机构也可采用统括保 单方式进行承保。另，我国的服务贸易承诺表附件三也专门对 统括保单”作了 定义。? 100?经纪业务，则未在承诺之列。B.自加入世贸组织时起，外国非寿险公司可向境外企 业提供保险,也可以向在中

9、国的外商投资企业提供财产险、相关责任险和信用险。3可见,即使允许外国保险公司进入，进入后的服务对象也会受到严格限制；但在加 入世贸组织后2年内,则允许其向国内外客户提供全部非寿险服务。3C.自加入世 贸组织时起，外国保险公司（寿险公司河向国内外客户提供个人（非团体）寿险服务； 加入世贸组织后3年内，允许外国保险公司向国内外客户提供健康险、团体险和养 老金/年金险。3D.自加入世贸组织时起，外国保险公司可以以分公司、合资企业 或独资子公司的形式提供寿险和非寿险的再保险服务，不受地域限制或发放营业许 可的数量限制3,即在保险服务中，再保险服务是限制最少的业务项目。许可限制。自加入世贸组织时起，许可

10、的发放只为审慎监管目的，没有经济需求 测定和许可数量限制，但应符合设立外资保险机构的资格条件，包括:应是具有30年 经营经验的保险公司；在中国设立代表处2年以上;总资产超过50亿美元（保险经纪 公司应超过5亿美元,加入世贸组织后每年可递减1亿美元，并在加入世贸组织后4 年内总资产超过2亿美元）o 3很显然,资格限制的目的在于确保所引进的是老牌 的、国际知名的保险公司，以保证保险市场的稳定，保护国内客户的合法权益。从 保险服务的市场准入承诺情况可知，首先，松,（如养老金/年金险等）,但这，使国内保 险公司在存在。其次,由于上述各项限制采用的是累加限制法，即外国保险公司和保险经纪公司应 同时受到上

11、述各项承诺的限制，因此，保险服务市场的开放在一定的年限内仍受到 比较严格的限制。即在加入世贸组织后的一定年限内，只有符合规定资格条件的外国保险公司,才能以特定的商业存在方式，在特定的地域范围内，从事特定种类的保 险服务。经过多层限制，在近年内实际上不可能在我国保险服务市场上出现与中国 的保险公司竞争条件完全相同的外国保险公司在我国开展保险服务。所以在该保 护期内（2-5年），外资保险公司不会对中国的保险服务市场构成太大的冲击。但在 该保护期届满后，除了未作大范围开放的保险经纪，其他领域的保险服务受到的冲 击将是全方位和深刻的。可见，设定期限的保护，效果毕竟是有限的。2. 银行及其他金融服务（不

12、包括保险和证券）的商业存在市场准入限制 银行服务的商业存在是限制较少的金融服务项目。这可从我国加入世贸组织承诺 中得到明示。首先是准入地域的限制。A.外汇业务不受地域限制。B.本币业务,加入世贸组织时 立即开放上海、深圳、天津、大连四地，并逐年扩大地域范围，每年增加开放3-5个 城市不等,且在加入世贸组织后5年内取消所有的地域限制。3 其次是客户限制。A.对于外汇业务，不作客户限制。B.对于本币业务，加入世贸组 织后2年内允许向中国企业提供服务，并在加入世贸组织后5年内向所有的中国客 户提供。且可在开放的各城市向已开放的客户提供服务。3再次是营业许可限制。根据承诺，对外国金融机构经营的批准（营

13、业许可）标准只为 审慎目的（即不含经济需求测定或营业许可的数量限制）,并在加入世贸组织后5年 内取消现存的? 101?关于限制所有权、业务经营及外国金融机构法律形式的任何非审慎性措施，包括关于内部分支机构和营业许可的措施，即可以设立分行、合资银行或独资银行等。3 与此同时,基于审慎目的，外国金融机构以不同的法律形式进入中国，均应满足相应 的条件:A.在中国设立外国独资银行和外国独资财务公司，其申请前一年年末的总 资产应超过100亿美元。B.设立外国银行分行，总资产应超过200亿美元。C.设立 中外合资银行或中外合资财务公司，总资产应超过100亿美元。3此外，申请从事 本币业务，尚需满足另一条件

14、，即在中国营业3年，且在申请前连续2年盈利。3 对于非银行金融机构从事汽车消费信贷，则没有任何商业存在准入限制。其他金 融服务”的商业存在，除了声明基于审慎目的进行经营批准（不含经济需求测定或营 业许可数量限制）,没有其他限制，并且特别声明允许外国机构设立分支机构。3 从外国银行商业存在市场准入承诺情况看，首先，对外资银行机构法律形式的限制 比较宽松。无论是外资保险公司、保险经纪公司，还是外资证券公司，在商业存在 的准入承诺中，都有法律形式及外资股权比例的限制，但对银行服务商业存在的市 场准入则未见此类限制。而根据外资金融机构管理条例第2条规定，、资或独资财务公司等形式进入。因此，法律形式。其

15、次，。，,就人民币业务而言，外资银行机 构实。最后,尽管我国承诺在加入世贸组织 5年后,，但由于在承诺表中附上 已在中 国境内开业3年以上和连续盈利2年”这一条件，因此，并不是在我国加入世贸组织 后5年,外资银行一进入中国市场就可向全部中国客户提供人民币服务（受到在华开业年限的限制）；也不是在中国开业3年就可以从事人民币业务（受到连续盈利2 年的限制）。3. 证券服务商业存在市场准入我国对证券服务商业存在的市场准入只作开天窗”式的承诺：(1)外国证券机构在中国的代表处可成为中国证券交易所的特别会员。(2)外国证券服务提供者可设立合资公司，从事国内证券投资基金管理业务，外资最多可达33%,并可在

16、加入世贸组织 3年内增至49%;加入世贸组织后3年内外国证券公司可设立合资公司，外资可拥有 不超过1/3的股权，合资公司可从事(无需中方中介)A股的承销、B股和H股及政 府和公司债券的承销和交易、基金的发起。3除上述承诺外，我国对证券服务商业存在的市场准入并未作其他承诺。尽管中国证 监会(2002年3月1日起施行)第16条第1款针对证券服务机构的市发布的证券公司 管理办法场准入规定，境外机构可以在中国境内设立中外合营证券公司。但同条第2款则规定,中外合营证券公司的业务范围以及外方股东的持股比例应当符合中国有关法 律、法规和中国证监会的规定。而在我国的证券法律、法规、规章中，并未见到关于中外合营

17、证券公司业务范围和外方持股比例的专门规定。目前惟一的根据就是 我国的入世承诺表和中国人民银行为实施该(执行机构承诺于2001年12月1日发布的加入 WTO后中国金融业对外开放的 内容与时间为证监会和外经贸部)。所以，毋庸讳言,我国在证券服务市场准入方面的开放程度 是相当有限的。一方面，外资证券公司和外资证券投资基金管理公司在我国的存在 形式只能是合资企业，不允许以其他企业形式进入我国证券服务市场。同时 ，除上 述有限的业务范围外，外资证？ 102?券公司从事其他方面的证券业务都将是缺乏法律根据而无法得到批准的。二、金融服务非商业存在”市场准入承诺金融服务的 非商业存在”在此特指除上述商业存在之

18、外的其他金融服务提供方式。根据服务贸易总协定第1条的规定，金融服务贸易除了以商业存在的形式 进入一个成员，直接向准入成员的金融服务消费者提供服务之外，还可采取自然人 流动、境外消费和跨境提供等方式进行，因此我国对金融服务非商业存在”的市场 准入承诺也相应地包括对自然人流动、境外消费和跨境提供的市场准入承诺。1. 金融服务自然人流动”市场准入承诺对自然人流动的市场准入，我国针对全部的服务部门作了三方面的水平承诺 :(1)对 于在我国已设立代表处、分公司或子公司的 WTO成员的公司，其经理、高级管理 人员和专家等高级雇员，作为公司内部的调任人员临时调动的，允许其入境首期停 留3年。(2)的外商投资

19、企业雇用从事商业活动的 WTO、，按有关合同条款规定给 予其长期居留证,()(3务销售人员，天步的。，我国的金融服务承诺中并未作进一步的。，只有公司经理、高级管理人（或代表处） 供职，间接向中国的金融消费者提供金融服务（通过内部调任或聘任）。这一承诺限 制具有两方面的意义。首先，作为准入国，我国不能一方面允许外国金融服务机构 进入，同时不允许相关的人员的进入。企业的经营管理、策划、营销等都是通过人 的行为来实现的，如果不允许相关的人员的进入，那么“允许外国金融机构进入”的 承诺就没有实际意义了。所以，允许相关的外国金融机构的高级经营管理人员的进 入，是兑现金融服务市场准入承诺的重要内容和前提基

20、础。当然，毋庸讳言,我国将 准入的人员主要限于高层次的经营管理人才，而对一般的劳工输入则不作长期准入 承诺,这显然具有另一方面的意图，即为了使我国能够在履行 WTO市场准入义务的 同时,学习到先进的经营理念和管理经验。如对外国保险经纪公司，允许其高级管理人员进入,但并不允许一般的保险经纪人的进入，因为我国保险经纪制度刚刚起 步（2000年6月成立我国第一家保险经纪公司江泰保险经纪公司）4，正在培植自身的保险经纪人队伍，需要的是保险经纪公司的管理人员而不是一般的保险经 纪推销员。银行亦然，需要的是懂得开拓市场、开拓业务，又善于审慎经营、重视 内部风险控制的高级管理人员，而不是只懂得现金收发的柜台

21、员。2. 金融服务境外消费”市场准入承诺在四种金融服务贸易方式的市场准入承诺中，对境外消费的限制最少，在承诺表中， 其表述方式也最特别。我国的金融服务市场准入承诺，除了没有市场准入限制的情况之外，其他金融服务 提供形式的市场准入承诺都以 开天窗”的形式列举出来，表述为 滁下列各项外，不 作承诺：”（Unboundexceptfor: 即3把承诺准入的金融服务项目明确列举出来，未在表中列出的，就是未作出承诺的（既然是未作承诺的，准入国即可自由决定是 否允许进入）。惟独境外消? 103?费”市场准入承诺中的保险及相关服务的境外消费”表述为保险经纪不作承诺。 其他，没有（Unboundforbrok

22、erage.Other,none。限制”这种承诺方式可称为打雨伞”的方 式。5由于其他金融服务项目的 境外消费”均无市场准入方面的限制，金融服务的 境外消费” 除了保险经纪”因处于 雨伞”保护之下而使其准入受到限制（未作承诺）外,其他项 目的境外消费（所有的银行服务、证券服务和绝大部分的保险服务）均未受限制。 如到境外旅游、留学、出访或就职时，在当地接受银行存贷款服务、人身保险或财 产保险服务等，均不会受到限制。3. 金融服务跨境提供”市场准入承诺在我国的金融服务市场准入承诺中，对跨境提供和商业存在两种形式所作的限制总 体上比较严格。如果说我国对金融服务 商业存在”市场准入的限制主要在于对准

23、入时间的缓冲性限制（具体则有企业形式限制、地域限制、客户限制、业务范围限 制和营业许可限制等）,那么,跨境提供的限制则是直接和广泛的，即除了就允许跨境 提供的金融服务项目作出 开天窗”式的准入承诺外，不作其他准入承诺。首先，保险服务只对再保险、国际运输保险（含海运、空运）和部分保险经纪（大型 商业），险经纪、国际运输保险经纪、再保险经纪属服务（经纪、代理等）其次,）从事B股交易,）的跨境提供均不在市场准入承诺之列。3最后,（不包括保险、证券服务）方面，实际上只对所谓 其他金融服务”的跨境提供市 场准入作出承诺，对银行服务和非银行金融机构汽车消费信贷服务的其他服务内 容均未作跨境提供的市场准入承

24、诺。3可见，对于金融服务的跨境提供，除了少量的市场准入承诺，大部分仍处于限制的状 态（即可完全自主决定准入与否的状态）。为什么会作出如此严格限制？这显然与跨 境提供的外国金融服务提供者位于我国监管者所能控制的范围之外、我国监管当 局无法对其进行有效监管有关。银行、证券及其他金融服务项目的境外消费”也均无市场准入方面的限制。 保险经纪是指保险经纪公司与投保人签订委托合同，基于投保人或被保险人的利 益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并按约定收取中介费用的经纪 行为。见中国保监会发布、2002年1月1日起施行的保险经纪公司管理规定 第3条。 根据中国保监会2002年2月21日发布的关于大

25、型商业保险和统括保单业务 有关问题的通知第1条规定，大型商业保险是指对大型工商企业的保险，其标准 为:（1）加入世贸组织时，企业年保费超过80万元且投资额超过2亿元;（2）加入世贸 组织后1年内,企业年保费超过60万元且投资额超过1.8万元;（3）加入世贸组织后 2年内，企业年保费超过40万元且投资额超过1.5亿元。大型商业保险可采用统括 保单的方式。 再保险经纪是指保险经纪公司与原保险人签订委托合同，基于原保险人的利益， 为原保险人与再保险人安排再保险业务提供中介服务，并按约定收取中介费用的经 纪行为。见同上保险经纪公司管理规定第 3条。 根据我国服务贸易具体承诺减让表的 金融服务”承诺 其

26、他金融服务”包 括：（1）提供和转让金融信息、金融数据处理以及与其他金融服务提供者有关的软件;（2）就银行和其他金融服务（不包括保险和证券）的）至（k）项（根据GATS?金融 服务附录第5条 定义”的列举项）所列所有金融活动进行咨询、中介和其他附属 服务,包括资信调查和分析、投资和证券研究和建议、关于收购的建议和关于公司 重组和战略的建议。？ 104?三、我国金融服务市场准入立法中的程序规范与透明度加入世贸组织前，我国已有一定的金融服务贸易立法基础。加入世贸组织后，我国 根据入世承诺新颁了相应的法律法规或对原有立法作了相应的修改，使我国的金融服务立法与入世承诺保持一致或相符。其中，除了实体内容

27、上（如准入的形式、时 间、业务范围等）的一致,值得一提的是程序规范方面所体现出来的与世贸组织规 则的相符。根据服务贸易总协定的透明度原则，成员方应将与服务贸易有关的法律、法 规、规章、政策等，至迟在其生效前公布。此外，透明度原则还要求成员方应建立 可供受影响的金融服务提供者寻求救济的仲裁程序、行政程序和司法程序，并使各该程序及相应的裁判文书得以公开和透明。2（ P376）而我国的法律、法规和行 政、司法程序等，长期以来被外商投资者认为是不公开和不透明的，行政机关具有 较大的自由裁量权。为了改变这种不良形象，结合我国的加入世贸组织承诺和履行 作为WTO成员的义务,修改后的外资金融机构管理条例和新

28、颁的外资保险 公司管理条例期限作了明确的规定。,，否则，内为某行为。具体如外资金融机构管理条例：第13条规定，中国人民 银行应当对设立外资金融机构的申请进行初步审查 ，并自收到完整的申请文件之日 起6个月内作出受理或不受理的决定（特殊情况可适当延长，但延长不得超过3个 月）。决定受理的,发给正式申请表；决定不受理的应书面通知申请人，并说明理由。 第15条规定，中国人民银行应自收到设立外资金融机构完整的正式申请文件之日 起2个月内，作出批准或不批准的决定。决定批准的，发给经营金融业务许可证；决 定不批准的,应书面通知申请人，并说明理由。外资保险公司管理条例对设立外资保险公司的申请的审查和批准也作

29、了类似的规定。以上规定,明确要求监管机构应在一定的期限内作出受理或不受理以及批准或不批 准的决定，而且即使决定不受理或不批准，也不能简单地以经研究决定，不予受理或 不予批准”作出一项决定,而必须说明不受理或不批准的理由。这是符合前述透明 度要求的。但是，这里仍1994年的外资金融机构管理条例就不存在审批期限的规定。 如外资金融机构管理条例第 14条和外资保险公司管理条例第 11条规 定,申请人应自接到正式申请表之日起 6个月内完成筹建工作（该期限经批准可延 长3个月）,否则监管机关作出的受理申请的决定自动失效。 外资保险公司管理条例第10条规定，中国保监会应对设立外资保险公司的 申请进行初步审

30、查，自收到完整的申请文件之日起6个月内作出受理或不受理的决 定。决定受理的，发给正式申请表；决定不受理的，应书面通知申请人并说明理由。第12条规定，中国保监会应自收到设立外资保险公司完整的正式申请文件之日起60日内，作出批准或不批准的决定。决定批准的，发给经营保险业务许可证；决定不 批准的，应书面通知申请人并说明理由。? 105?留下一个疑问：对外资金融机构违反期限规定的，在上述两 条例”中都有明确的处 罚规定，但对于监管机构未在规定的期限内作出受理或批准决定的，申请人有什么样的救济权，在两条例”中并无相应的规定。是否意味着如果到期未被通知不受 理或不批准,即视为已被受理或已获批准？显然不可能作这样的解释，至少缺乏肯定 的法律根据。那么是否存在其他救济措施？对于此类不作为的行政行为，目前惟一的救济途径是依行政诉讼法的相关规定对监管机构提起行政诉讼。但是，这充其量只提供了救济的程序，至于行政机关应承担何种实体性的责任，则仍有待明 确。参考文献：1 RUDOLFADLUNG.Liberalizi ngTradei nServices:fromMarrakeshtoSeattleJ.l nt