代位权的解释与适用.

1、代位权的解释与适用摘要：最咼人民法院合同法若干问题的解释（一备受各界关注。该解释中，对代位权作了长达1240%的篇幅。借此合同法颁布一周年之际，为了帮助广1999年12月29日发布的关于适用中华人民共和国条的解释，浓墨重彩，占大审判人员学习理解、正确适用该解释，本刊特约请了最高人民法院研究室民经处 处长、国家法官学院兼职教授曹守晔同志撰写了此稿。该作者是自合同法的试拟稿 至合同法颁布全过程的参加者、合同法解释的主要起草人员，对立法精神理解透 彻，且看他对代位权所作准确而权威的阐述。最高人民法院于1999年12月29日发布的关于适用中华人民共和国合同 法若干问题的解释（一（以下简称合同法解释对合

2、同法第73条规定的代位权作 了重点阐释。现就代位权的概念、代位权诉讼、代位权行使的要件、代位权行使的 效力诸问题略述己见。代位权的概念为了确保债权的实现，保护交易安全，各国民法大都设立有债的担保制度-事先保障和违约责任制度-事后保障，还有针对损害没有特别担保的一般债权人利益 而设立的代位权和撤销权制度-债的保全。合同法中的代位权，是指债务人怠于行使其到期债权，债权人因此遭受损害而 向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。代位权是以传统的代位 权理论为基础，针对近年来我国严重存在的三角债以及债务人逃债废债现象而确立 的新的债的保全制度。从这一概念可以看出其特点：代位权不同于撤销权。代

3、位权和撤销权同为合同的保全制度。所谓合同的 保全，又称责任财产的保全、债权的保全，是指法律为防止债务人的财产不当减少 或者应当增加而未增加，因此给债权人的债权带来损害时，允许债权人行使代位权 或撤销权，以保障其债权的实现。代位权针对的是债务人的作为行为，避免责任财 产的不当减少。代位权不同于代理权。一是名义不同，代理人是以被代理人的名义实施民事法 律行为的，代位权人是以自己的名义实施民事法律行为的 ；二是权限不同，代理人 的权限是委托授权或者指定、法定的范围以内，代位权人的权限是债权人的债权范 围以内；三是诉讼资格不同，代理人就其在代理权范围以内的行为一般不具有原告 资格，代位权人一般具有原告

4、资格；四是后果不同，正常代理的法律效果归于被代 理人，代位的法律效果是债权人债权的实现。代位权不同于代位申请执行权。最高人民法院关于适用中华人民共和国民 事诉讼法若干问题的意见第 300条规定：被执行人不能清偿债务，但对第三 人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知第三人向申请执行人履 行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可 以强制执行。”据此，债务人对于第三人的到期债权可以成为强制执行的标的，但 其仅适用于债权人与债务人之间的诉讼已经终结或者仲裁裁决已经作出并已进入执 行程序的情形，而且一旦第三人对债务提出异议，人民法院不得对第三人强制执 行。代

5、位权诉讼是不需要这些条件的。代位权行使的要件（一积极要件合同法解释依照合同法第73条的规定，规定了代位权行使的实质要件:1合法性债权人对债务人的债权合法，这是行使代位权的首要条件。即债权人与债务人 之间存在合法的债权债务关系，债权人对债务人享有合法的债权。这里的合法”是显而易见的合法，是人民法院受理起诉时的判断，而不是经过严格的审判程序之后 的最终定性。至于债权的发生依据则在所不问，合同之债、侵权之债、不当得利之 债、无因管理之债均可。合同之债是基于何种类型的合同而产生的，在所不问，转 移财产所有权的合同、完成工作的合同、提供劳务的合同等产生的债权，均可成为 代位权的基础。既然债权人对债务人合

6、法债权的存在是行使代位权的前提条件，故若债权人对 债务人不享有合法债权，例如赌博之债、买卖婚姻之债，因违法合同被认定为无 效、合同被撤销或者已过诉讼时效，债权人就不能行使代位权。但是，如果合同的 无效或被撤销是由于债务人的过错造成的，债权人对债务人享有返还请求权、赔偿 请求权时，应认定债权人仍能行使代位权。同理，债务人对次债务人的债权也必须 是合法的债权。如果债务人与次债务人的合同被认定无效、被撤销或已过诉讼时 效，则债权人不能对次债务人行使代位权。同样需要注意的是，若合同的无效或被 撤销是由于次债务人的过错所致，债权人可以对次债务人行使代位权。2因果性债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损

7、害，这是构成代位权的实质条件。然而如何理解 怠于行使到期债权”，如何理解对债权人造成损害”对此，有四种主要观点：（1只要两个债权（即债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的 债权已届履行期，债权人即可行使代位权，不考虑其他实质条件；（2债务人对次债务人的债权到期后，应持续一定的期间，待该期间届满后债务人仍不行使其债权， 才能由债权人行使代位权。如果债务人的债权刚刚到期而未向次债务人主张权利， 不能认为是 怠于”行使债权，债权人不能行使代位权，但持续期间以多长为合适， 有的主张一个月，有的主张二个月，有的主张应视债权的性质与内容而定；（3债务人的债权到期后，如果债务人对次债务人主张了权利，如发出

8、了催款通知、向次债 务人的代理人提出权利主张、向调解委员会或有关行政机关请求处理等，就不能认 为债务人是 怠于”行使债权，债权人不能行使代位权；（4债务人仅以私力救济的方 式向次债务人主张权利，仍为 怠于行使到期债权”，只有当债务人以诉讼或者仲裁 方式主张权利时，才能阻碍代位权的行使。合同法解释第13条规定：合同法第73条规定的债务人怠于行使其到期债 权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼 方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债 权人的到期债权未能实现。”这样规定的理由主要是：（1不要求债务人的债权到期 后持续一定的期间。因为

9、这一期间极难确定，债权人很难掌握这种期间并就期间届满举证，而且期间的规定会增加代位权实现的风险，故不规定债务人的债权到期后 须达到一定期间，才能行使代位权，只要到期即可。（2债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利，才不构成怠于”仅以私力救济方式主张权利，如 直接向次债务人主张权利，或向其代理人主张权利，甚至包括向民间调解委员会或 行政机关请求处理，都属 怠于”之列，以免债权人提起代位权诉讼后，债务人与次债务人串通造假对抗债权人的代位 权，进而使代位权制度形同虚设，故规定债务人已经以次债务人为被告提起诉讼或 者申请仲裁的情况，可构成次债务人对债权人抗辩的事由。（3对债权人造成损害”中的

10、损害”不同于一般损害赔偿中的赔偿，如果要求行使代位权的债权人举证证明 自己的债权受到了具体的、实质性的损害，贝U于债权人殊为不公，故规定只要债务 人未履行其对债权人的债务，债权人的债权未能实现，便可视为对债权人造成了损 害。总之，只要对债权人造成损害”是债务人怠于行使其到期债权”导致的，债权 人即可行使代位权。3期限性债务人的债权已到期，这是行使代位权的时间界限，具体是指债务人对次债务 人（即债务人的债务人，合同法解释（一采用次债务人的称谓 享有的债权已经到 期，债务人才可以向次债务人行使请求权。如果次债务人对债务人的债务未届履行期，债务人尚不能对次债务人行使请求 权，则债权人不能对次债务人行

11、使代位权。履行期是否届满，应依债务人与次债务 人之间关于履行期限的约定来确定；若对履行期未予约定或约定不明，则应依合同 法第62条第（四项的规定来确定，即以债务人第一次向次债务人提出履行请求中 所确定的履行期限为届满的期限，自此时开始视为债务人的债权已到期，债权人可 以行使代位权。一般认为，债权人行使代位权，必须两个债权均已到期，即债权人所享有的债 权和债务人所享有的债权均已到期，缺一不可。其实，债权人在一般情况下是不能 提前主张债权的；但有时要求债权人所享有的债权也必须按照合同约定的时间绝对 到期也是不合理的，因为代位权诉讼不能不考虑在债务人破产时、期限加速时、债 务人的债权诉讼时效即将届满

12、时对代位权人利益的保护问题，这些情况可视为债权 到期。因此，合同法解释第11条没有把债权人的债权已到期作为提起代位权诉讼 的必要条件。因为有时虽然债权人所享有的债权尚未到期，但债务人怠于行使的到 期债权即将时效届满，待债权人所享有的债权到期时债务人所享有的债权已超过诉 讼时效，对债权人造成损害在所难免。在这种情况下，以应允许债权人起诉次债务 人以保全债权。当然，这并不等于允许债权未到期的债权人都可行使代位权。什么 情况可以，什么情况不可以，不能只靠本本，更重要的是靠实践、靠总结。4货币性合同法解释将债务人怠于行使其到期债权的内容作了缩小解释，即不是所有的 任何性质的债权，而是限于具有金钱给付内

13、容的到期债权。一般认为，债务人对次 债务人享有的权利，应具有直接的财产给付内容，除纯粹的财产权利外，其他具有 财产性质的权利也可作为代位权的标的，如因显失公平、重大误解、欺诈、胁迫等 发生的撤销权与变更权，诉讼上的申请财产保全、申请强制执行权，中断诉讼时效 的请求权等。例如，债务人对次债务人享有因重大误解行为的撤销权，但债务人不 行使该撤销权，债权人便可以该撤销权为标的行使代位权，以自己的名义主张撤销 债务人与次债务人之间的重大误解行为。然而，考虑到对非金钱给付内容的权利行 使代位权对于债权的保障意义不大而且程序复杂，并有过多干预债务人权利之嫌，故合同法解释将代位权 的标的限定在具有金钱给付内

14、容的债权，债务人的其他权利不得作为代位权的标 的。（二消极要件债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。（合同法解释第11条第4项所谓专属于债务人自身的债权，往往是与债务人的人格权、身份权相关的债 权，这些权利与债务人的生活密切相关，不可分离，故对这些债权不能由债权人代 位行使。合同法解释第12条列举了专属于债务人自身的债权的种类，即基于扶养 关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养 老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿等权利，这些权利不属于代位权 的标的。合同法解释第12条既然采用的是列举方式，自然就意味着并未穷尽专属 于债务人自身的债权的种类，这还有待

15、于各级人民法院在审判实践中不断总结，尤 其是企业法人是否具有专属于其自身的债权 ?还有待于大家共同探讨。代位权的诉讼（一地域管辖1 一般原则。合同法解释第14条规定，债权人依照合同法第 73条的规定提起 代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。这样规定的理由，一是符合民事诉讼 法第22条关于原告就被告的一般原则和第 24条关于合同纠纷的管辖原则，二是简 便易行，可操作性强，可以有效避免或者减少管辖争议和管辖异议。2与协议管辖的关系。债权人向次债务人提起代位权诉讼的，由被告住所地人 民法院管辖，不论债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间的合同是否约定有 协议管辖的内容。但依照法律规定债务人与次

16、债务人之间的债权债务纠纷由专门人 民法院专属管辖的除外。即使债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间的合同订有有效的仲裁条 款，次债务人也不得以仲裁协议为由对债权人提起的代位权诉讼提出管辖异议。（二诉的分立1债权人以债务人为被告提起诉讼后，又向同一人民法院以次债务人为被告提 起代位权诉讼的，人民法院经审查后，认为符合合同法解释第 住所地人民法院管辖的条件，同时又符合民事诉讼法第 的，应当对代位权诉讼立案受理，认为不符合合同法解释第14条规定的由被告108条规定的起诉条件14条规定的条件的,则告知债权人向次债务人住所地的人民法院另行提起代位权诉讼（合同法解释第15条。程序上如此处理的根据在于”一

17、事不可两诉，同一债权不可重复主张。但考 虑到债权数额的差异和诉讼时效问题，为了保障债权最大程度的实现，不宜驳回债 权人的第二个起诉。为了避免程序上的混乱，以债务人为被告提起的诉讼的管辖不能吸收代位权诉 讼的管辖，以债务人为被告提起的诉讼依照民事诉讼法有关管辖的规定确定管 辖法院，代位权诉讼依照本解释第14条的规定确定管辖法院。但若依照民事诉讼法的规定和本解释第14 条的规定，以债务人为被告提起诉讼的管辖法院与代位权诉讼的管辖法院为同一法 院的，则发生管辖竞合，由同一法院另案受理。2债权人提起代位权诉讼后，又在同一法院或者不同法院以债务人为被告提起 诉讼的，人民法院应依照合同法解释第 15条的精

18、神作出是否受理的决定。3在以债务人为被告提起的诉讼与代位权诉讼并存在情况下，不论哪一个诉讼 先提起，受理代位权诉讼的法院都应中止代位权诉讼的审理，因为本诉是否成立、 债权人对债务人的债权是否得到法院的确认以及确认的数额、范围等直接决定着代 位权诉讼的结果，依照民事诉讼法第 136条第（5项的规定，受理代位权诉讼的 法院应当中止审理。（合同法解释第15条4在债权人提起的代位权诉讼中，债务人对超过债权人代位请求数额的债权部 分以次债务人为被告提起诉讼的，受诉法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。有管辖权的人民法院可能是另一个法院，也可能与代位权诉讼的管辖法院为 同一法院，则发生管辖竞合，无论

19、竞合与否，债务人的起诉符合法定条件的，人民 法院都应当受理；受理以后在代位权诉讼终结以前应当依法中止。（合同法解释第 22条（三第三人的追加债权人在提起代位权诉讼时，如果未将债务人列为第三人，人民法院可以追加 债务人为第三人。债务人的加入有助于人民法院查明案件事实，因为债务人是债权 人与债务人之间的法律关系、债务人与次债务人之间的法律关系的联结枢纽，对于 查证两个法律关系的事实和代位权诉讼能否成立，均具有重要意义，故人民法院可 以将其追加为第三人。之所以未规定 应当”追加而是规定 可以”追加，一是考虑债 务人毕竟不是代位权诉讼的当事人，二是考虑诉权自由的保障和尊重债权人的选 择，三是考虑与民事

20、诉讼法的有关规定保持一致。但实践中倾向于将债权人列为第 三人，因为除了上述原因外，还因为合同法解释第 12条的规定，在代位权诉讼成立的情 形下，人民法院的裁决会直接影响到债务人与债权人、债务人与次债务人之间的权 利义务关系。代位权行使的效力（一债权人可否直接受偿问题合同法解释第20条规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审 理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债 务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭 ”。根据这一规定，债权人有权 直接受领通过代位权诉讼取得的财产。如此规定主要基于以下四点理由：1代位权，又称代位诉权、间接诉权，尽管债权人与次债

21、务人之间不存在直接 的权利义务关系，但法律赋予债权人直接追索次债务人的权利，应当认为不仅具有 程序意义，而且具有实体意义，即在债权人与次债务人之间创设了新的有直接后果 的权利义务关系，一旦提起代位权诉讼，则可越过债务人而将次债务人视为债权人 的债务人。2符合立法精神。依照传统民法的理论和有些国家的立法例，代位权诉讼的效 力只能及于债务人与次债务人，而不能及于债权人，即代位权行使的效果直接归于 债务人，而不能由债权人直接受领，即使在债务人怠于受领的情况下债权人虽可代 为受领，但其受领后，债务人仍可请求债权人向其交付受领的财产。这一原则被称 为代位权诉讼的入库规则”合同法（试拟稿规定：代位权行使的

22、效果归于债务 人，（征求意见稿 规定：行使代位权取得的财产，归债务人后再清偿债权。这样100%回复免费法律咨询3分钟100%回复快速专业解决您的法律问题httP：/ 文章来源：文章来源：中顾法律网 规定虽然有理论依据，但是不切合实际，不具 有可操作性，不仅不利于发挥代位权制度的作用，而且有可能使代位权制度形同虚设。立法机关最终删去了这一内容，在颁布的法律中放弃了 入库规则” 代位权诉讼不同于债务人清算程序或者破产程序。代位权制度旨在保护债权人的利益，清算程 序或者破产程序旨在众多债权人的公平受偿。如果规定债权人不能直接受领通过代位权诉讼取得的 财产，代位权诉讼取得的财产只能由债务人受领， 会使

23、得债权人丧失提起代位权诉讼的积极性，债 务人坐享其成，进而使代位权制 度的设立失去意义。3符合诉讼经济原则。如果规定债权人不能直接受领代位权 诉讼的财产，代位权诉讼取得的财产只能先归于债务人，债权人再以债务人为被 告提起诉讼，则会徒增当事人的讼累， 浪费司法资源，不符合诉讼经济原则，甚 至还可能会产生人民法院对本诉和代位权诉讼作出不同判决的情形。 4符合 不告 不理”原则。 不告不理”是民事诉讼法的原则， 既然作为原告的债权人已主张 权 利，债务人的其他债权人未主张权利，则保护已提起诉讼的债权人的利益并无不 当，其他债权人不仅事前有权主张，事后仍可向其主张权利，况且债务人并未破 产，代位权诉讼属