法律硕士专业基础课(民法学)-试卷154

1、法律硕士专业基础课(民法学)-试卷154( 总分： 56.00 ，做题时间： 90 分钟 )一、 单项选择题(总题数：5，分数：10.00)1.下列关于民事权利的表述哪一个是错误的( ) 。A. 抵销权是一种形成权B. 知识产权是一种支配权C. 债权请求权不具有排他性D. 支配权不存在对应义务人V本题考查民事权利的性质。支配权是对权利客体进行直接的排他性支配并享受其利益的权利。人身权、物权、知识产权中财产权等属于支配权。支配权对应的义务人为不特定的一般人，故D 选项错误。请求权是特定人得请求特定他人为一定行为或不为一定行为的权利。债权是典型的请求权。形成权是依权利人单方 意思表示就能使权利发生

2、、变更或者消灭的权利。撤销权、解除权、追认权、抵销权等都属形成权。2. 某甲长期下落不明，经其配偶乙向法院提出申请，法院判决宣告甲死亡。其后，乙就与丁结婚，并将一6 岁的儿子送给丙收养， 双方办理了收养手续。 实际上甲并未死亡。 经甲请求法院撤销了对其死亡的宣告。 甲回家后发现儿子被人收养，乙改嫁他人，幸丁已死亡。因此，甲就要求与已恢复婚姻关系，并以自己未 同意将儿子送丙收养主张收养无效。人民法院应该 ( ) 。A. 确认甲、乙的婚姻关系自动恢复，收养关系有效。B. 驳回甲要求恢复婚姻关系的请求，确认收养关系有效。VC. 确认甲、乙的婚姻关系自动恢复，收养关系无效。D. 驳回甲要求恢复婚姻关系

3、的请求，收养关系无效。 根据我国相关法律及司法解释，死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡 宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后义离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。 被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以 未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。3. 赵某和钱某经口头协议，在闹市区租门面房合伙经营服装店。不久，房主孙某同意将门面房折价两万元加入合伙，但不参加经营，只每半年收经营收益的10。后赵某独自决定进了一批童装，销售情况不佳，童装厂催款。下列哪一说法是

4、正确的 ( ) 。A. 赵、钱、孙之间虽没有书面合伙协议，但是可以认定为合伙关系，故须连带承担还款义务VB. 孙某没有参加合伙的经营，应当认定合伙无效，不承担还款责任C. 赵某一人执行合伙事务，没有征得其他合伙人的同意，其行为后果由赵某一人承担D. 孙某入伙虽无效，但是仍应以其所得收益为限对合伙债务承担连带责任 本题考查合伙人身份的认定以及合伙人的连带责任。 民法通则意见第 46 条规定： “公民按照协议提供 资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资 金、实物，但约定参与合伙盈余分配的，视为合伙人。”所以奉案中孙某是合伙人。另外民法通则第34

5、 条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人执行和监督的权利。合伙人可以推举负责 人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”所以C 选项错误，在本案例的情况下，应当由合伙组织承担责任，然后再由赵某按照过错原则向合伙组织承担责任。4. 甲向乙借款 20 万元，以其价值 10 万元的房屋、 5 万元的汽车作为抵押担保，以 1 万元的音响设备作质押担保，同时还由丙为其提供保证担保。其间汽车遇车祸损毁，获保险赔偿金3 万元。如果上述担保均有效，丙应对借款本金在多大数额内承担保证责任 ( ) 。A. 7 万元B. 6 万元VC. 5 万元D. 4 万元我国物权法 177

6、 条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发 生当事人约定的实现担保物权的情形的，债权人应当按照约定实现债权。没有约定或者约定不明确，债务 人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物 的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追 偿。”担保法第 51 条规定：“抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得 到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。”因此，本题中丙需要的 担保责任是 20-10-1=3=6 万元的借款。5

7、. 甲、乙结婚后购得房屋一套，仅以甲的名义进行了登记。后甲、乙感情不和，甲擅自将房屋以时价出售 给不知情的丙，并办理了房屋所有权变更登记手续。对此，下列哪一个选项是正确的 （ ） 。A. 买卖合同有效，房屋所有权未转移B. 买卖合同无效，房屋所有权已转移VC. 买卖合同有效，房屋所有权已转移D. 买卖合同无效，房屋所有权未转移婚姻法第 17 条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（ 一） 工资、奖金； （ 二） 生产、经营的收益； （ 三）知识产权的收益； （四） 继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三 项规定的除外； （ 五） 其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同

8、所有的财产，有平等的处理权。”本题中， 因为房屋是在夫妻关系存续期间购买的，虽然只是登记在甲的名义下，但是实际上也是夫妻共同共有的财 产，处分共同共有财产的时候，根据物权法第97 条（ 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之 间另有约定的除外 ） 的规定，应当经过其妻子同意，未经其妻子同意，本题买卖合同无效；但是买卖合同是 债权行为，不完全决定物权行为的效力，根据物权法规定的善意取得制度的规定，甲和丙之间的行为完全 符合善意取得的条件，房屋所有权已经发生转移，所以本题中B 的说法是正确的。二、 多项

9、选择题（总题数：7，分数：14.00）6. 下列关于无效民事行为与可撤销民事行为的联系和区别的表述中，正确的有（ ） 。A. 无效民事行为与可撤销民事行为都欠缺法律行为的有效要件B. 无效民事行为与可撤销民事行为都从行为开始起就没有法律约束力C. 可撤销民事行为铍依法撤销后，其效力与无效民事行为一样，自行为开始时无效VD. 可撤销民事行为被依法撤销后，其法律后果与无效民事行为相同V无效民事行为是欠缺法律行为的有效要件，而可撤销民事行为可以因行为人自愿的撤销行为而自使归于无 效，在该行为撤销前，其效力已经发生，未经撤销，其效力不消灭，如果可撤销的民事行为被依法撤销， 则具有与无效民事行为相同的法

10、律后果，可撤销民事行为一经撤销，其效力溯及于行为开始时无效。7. 某公司因合同纠纷的诉讼时效问题咨询律师。关于律师的答复，下列哪些选项是正确的（ ） 。A. 当事人不得违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益VB. 当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算VC. 当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩的，二审期间不能提出该抗辩D. 诉讼时效届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务意思表示的，不得再以时效届满为由进行 抗辩V最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定 第 2 条规定，当事人违反法律规定， 约定延长或者缩短诉

11、讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。选项B 正确。第 5 条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起汁算。选项C 错误。第 4 条第 1 款规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但 其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期问的情形除外。选项D 正确。第 22 条规定，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉 讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。8. 土地登记代理人所有权的原始取得中，添附包括 （ ） 。A. 混合VB. 联合

12、C. 附合VD. 加工V所有权的原始取得中，添附包括混合、附合和加工。9. 根据我国法律等规定，共同共有关系终止时 （ ）A. 有协议的，依照协议处理VB. 没有协议的，应当按照等分原则处理VC. 如果是按照等分原则处理，则应当考虑共有人对共有财产的贡献大小和共有人生产、生活的实际情况VD. 对于夫妻共有财产应当按照婚姻法有关规定处理V根据民法通则意见第 90 条的规定，在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按照协议 处理；没有协议的，应该根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生 产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处

13、理。10. 甲向乙借款 5 万元，并以一台机器作抵押，办理了抵押登记。随后，甲又将该机器质押给丙。丙在占有 该机器期间，将其交给丁修理，因拖欠修理费而被丁留置。根据合同法律制度的规定，下列各项中，表述 正确的是 ( ) 。A. 乙优先于丙受偿VB. 丙优先于丁受偿C. 丁优先于乙受偿VD. 丙优先于乙受偿同一财产法定登记的抵押权与质权并存时， 抵押权人优先于质权人受偿。 同一财产抵押权与留置权并存时， 留置权人优先于抵押权人受偿。11. 下列有关债权性质表述正确的是 ( ) 。A. 债权为对世权B. 债权为对人权VC. 债权为绝对权D. 债权为相对权V债权为债权人享有的请求债务人为特定行为的权

14、利。债的特点之一是主体的特定性，债权债务仅存在于特 定人之间。因而债权人只能向特定的债务人主张权利，即请求特定债务人为给付。因此，债权为相对权。对于债务人以外的第三人，因其与债权人问并不存在债权债务，债权人不能向其主张权利。债权人只能向 特定债务人主张权利，因而债权为对人权，而非对世权。12. 甲、乙、丙共同出资设立一合伙企业，在合伙企业存续期间，甲拟以其在合伙企业中的财产份额出质借 款。根据合伙企业法律制度的规定，下列表述中正确的有 ( ) 。A. 无需经乙、丙同意，甲可以出质B. 经乙、丙同意，甲可以出质VC. 未经乙、丙同意，甲私自出质的，其行为无效VD. 未经乙、丙同意，甲私自出质的，

15、按退伙处理 合伙企业法规定在合伙企业存续期间，合伙人可以将其在合伙企业中的财产份额以质押的方式为其个 人债务提供担保，但必须经其合伙人的一致同意。三、 简答题(总题数：4，分数：8.00)13. 简述职务发明创造的概念及情形。正确答案： (正确答案： 所谓职务发明创造， 是指执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件 完成的发明创造。具体来说，它包括下列几种情形： (1) 在本职工作中作出的发明创造。 (2) 履行本单位 交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造。 (3) 退职、退休或者调动工作后 1 年内作出的、与其在原 单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。 (4)

16、 主要利用本单位的资金、 设备、零部件、 原材料或者不对外公歼的技术资料等完成的发明创造。在职务发明创造的情形下，发明创造的专利申请权 属于发明人或设计人的所属单位，在申请被批准后，专利权也归该单位所有或持有。)14. 简述合伙合同及其特征。正确答案： ( 正确答案：两人以上互约出资以经营共同事业的合同称为合伙合同。 合伙合同的特征： (1) 合伙人必须共同出资。 包括合伙人只提供劳务或技艺而不提供资金， 但资金、劳务或技艺三者必有其一。 (2) 合伙人必须参加合伙事业的经营管理；只提供资金而不参加合伙事业的经营管理，不能成为合伙人。 (3) 合伙人必须有共同的经济目的，否则不能订立合伙合同。

17、这是合伙合同与一般以财产关系为内容的合同的 显著区别之一。 (4) 合伙人之间负连带无限责任。合伙财产的性质基本上属于共同共有的性质。合伙财产 包括出资和经营期间取得的财产。 )15. 简述代位继承与转继承的区别。正确答案： (正确答案： 代位继承是指被继承人的子女先于继承人死亡，死亡的子女的晚辈直系血亲继承其 应继承的遗产份额的制度。转继承是指继承人在继承开始时，遗产分割之前死亡，其应继承的遗产继承份 额转由他的合法继承人继承的制度。代位继承与转继承的区别有： (1) 转继承与代位继承发生的事实根据 不同。转继承是基于继承人后于被继承人死亡的事实而发生的。而代位继承则是基于继承人先于被继承人

18、 死亡的事实而发生。 (2) 转继承与代位继承的继承人的范围不同。 转继承人是被继承人的一切法定继承人。 而代位继承人只能是被代位继承人的晚辈直系血亲。(3) 转继承与代位继承适用的范围不同。代位继承只 能适用于法定继承，而转继承还可以适用于遗嘱继承。 )16. 简述过错责任原则。正确答案： (正确答案： 过错责任原则是指以行为人主观上的过错作为承担民事责任的基本条件的一项归责 原则。依照过错责任原则，在具备其他侵权要件的情况下，行为人有过错就承担民事责任，无过错则不承 担民事责任。即“无过错，无责任”。过错责任原则包含两层含义： 以行为人的过错作为责任的构成要 件，行为人具有故意或者过失才能

19、承担侵权责任。以行为人的过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据。过错责任原则是侵权行为的一般归责原则， 在法律没有特别规定的情况下， 都适用过错责任原则。 另 外，广义七讲，过错推定属于过错责任原则。所谓过错推定，是指在某些侵权行为的构成中，法律推定行 为人实施该行为时具有过错。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承 担侵权责任。行为人可以通过证明自己没有过错来获得免责的效果，故过错推定也被称为过错举证责任的 倒置。适用过错责任的情况需要有法律的明确规定。 )四、 辨析题(总题数：2，分数：4.00)17. 民间上有所谓“拾金不昧”的说法，请运用民法学的知识和原理

20、对该说法加以辨析。正确答案： (正确答案：该题的表述不完全正确。 (1) 该说法反映的是拾得财产后如何认定归属的问题。民 间所谓的“拾金不昧”，意思是拾得人拾到钱财后，不藏起来据为己有。根据我国民法原理，该说法反映 了拾得遗失物、先占、无因管理和悬赏广告的效力问题。(2) 民间上“拾金不昧”的说法，反映了我国多年来奉行的所拾得的财产的归属问题，这在发扬社会主义道德风尚方面，起了积极的作用。根据我国民法 原理，对于拾得遗失物的，拾得人应当及时通知遗失人或者所有人。不知所有人或者所有人不明时，应当 发出招领公告，或者交有关部门处理。可见，对于拾得遗失物，拾得人不得将遗失物据为已有。从这一层 面 E

21、 看，这一说法是正确的。(3) 对于无主财产，则适用先占的原则，即拾得人以所有的意思占有拾得的无主财产的，则拾得人可以依据先占取得拾得物的所有权。可见。在适用先占时，无所谓“拾金不昧”适 用的余地。即便在拾得遗失物后，保管人保管遗失物所产生的保管费用，因适用无因管理，即使拾得人不 能主张报酬强求权， 但拾得人有必要费用支付请求权， 从这个层面上讲， “拾金不昧” 也没有适用的余地。 此外，在悬赏广告中，拾得人也有权依据悬赏广告中的承诺主张报酬请求权。此处更无适用“拾金不昧” 的余地。 (4) 可见，“拾金不昧”的说法不完全正确。 )18. 有人说：“所有权是完全物权，所有人得对所有物任意处置，

22、承租人无权干涉。”试运用民法学的知识 和理论对其加以辨析。正确答案： ( 正确答案：这种说法不完全正确。 所有权虽是完全物权，但受租赁权限制。租赁权对所有权 的限制表现在两个方面： (1) 所有人作为出租人在租赁合同存续期间出售租赁物的行为不影响租赁合同的 效力，承租人与买受人之间的租赁关系自买卖成立后继续有效，即买卖不击破租赁。(2) 在所有人出售其租赁物时，在同等条件下，承租人有优先购买的权利。 )五、 法条分析题(总题数：2，分数：18.00)我国民法通则第十一条规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进 行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周

23、岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活 来源的，视为完全民事行为能力人。”我国民法通则第十二条规定：“十周岁以上的未成年人是限制 民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理， 或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民 事活动。”我国民法通则第十三条规定：“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他 的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自已行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的 精神健康状况相适应的民事活动； 其他民事活动由他的法定代理人代理， 或者征得他的法定代理人的同意 请

24、问：（1）. 上述法条的规定是关于什么的规定 ?正确答案：（ 正确答案：民法这几条是关于公民民事行为能力的规定。 之所以要规定自然人的民事行为能力， 其根本原因在于，一是保护无行为能力人和限制行为能力人的利益，二是保护交易的安全和秩序。 ）（2）. 如何理解公民的民事行为能力 ?有什么判断标准 ?正确答案： （ 正确答案：民事行为能力是指能以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。民事行为 能力的确定以意思能力程度为标准， 意思能力包括认识能力和判断能力， 对认识能力和判断能力宜以年龄 和智力为标准来评判。）（3）. 如何理解民法通则第十一条第二款的规定 ?正确答案： （正确答案： 民法通

25、则第十一条第一款只是从年龄的角度作的一般性规定，没有考虑智力状 况入内，所以对此规定不可绝对化。 民法通则 第十一条第二款规定已满十六周岁不满十八周岁的公民， 如果能够以自己的劳动收入作为主要生活来源，那么已经说明了其有了相当的认识能力和判断能力，所以 应该以完全行为能力人视之。至于何种状况才属于“以自已的劳动收入为主要生活来源”，最高人民法院 关于贯彻执行 （ 中华人民共和国民法通则 ） 若干问题的意见 （试行） 第 2 条规定：“ 16 周岁以上不满 18 周岁的公民，能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平的，可以认定为以自已的劳动 收入为主要生活来源的完全民事行为能力人。

26、”也就是说16 周岁以上不满 18 周岁的公民如果其依靠自己的劳动收入能够维持他的基本生活就可以认定他为完全民事行为能力人。 ）（4）. 如何理解限制民事行为能力人的行为能力 ?正确答案： （ 正确答案：限制民事行为能力，又称为不完全民事行为能力或部分民事行为能力，是指法律赋 予那些已经达到一定年龄但尚未成年和虽已成年但精神不健全，不能完全辨认自己行为后果的公民所享有 的可以从事与自己的年龄、智力和精神健康状况相适应的民事活动的能力。对享有限制民事行为能力的公 民，可称为限制民事行为能力人。根据我国民法通则第 12 条和第 13 条中的规定，限制民事行为能力 人可以分为以下两种： 第一， 10

27、 周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智 力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 关于如何 认定这类民事活动是否与未成年人的年龄和智力相适应的问题， 最高人民法院 关于贯彻执行 （ 中华人民共 和国民法通则 ）若干问题的意见 （试行）第 3 条提出： 10 周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年 龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的 行为后果，以及行为标的数额等方面认定。 第二，不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力 人，可以进行与他的精神健康状况相适应的

28、民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他 的法定代理人的同意。 对不能完全辨认自己行为的精神病人可以进行哪些与他的精神健康状况相适应的民 事活动，最高人民法院关于贯彻执行 （中华人民共和国民法通则 ）若干问题的意见 （试行）第 4 条提出： 不能完全辨认自己行为的精神病人进行的民事活动是否与其精神健康状态相适应，可以从行为与本人生活 相关联的程度、 本人的精神状态能否理解其行为， 并预见相应的行为后果， 以及行为标的数额等方面认定。 此外，我国合同法对限制民事行为能力人订立合同的能力也作了规定。其中第 47 条规定：限制民事行 为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，

29、但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神 健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 ）（5）. 如何理解无民事行为能力人的行为能力 ?正确答案： （正确答案： 无民事行为能力， 是指完全不具有以自己的行为从事民事活动以取得民事权利和承 担民事义务的资格。对无民事行为能力的公民，可称为无民事行为能力人。 民法通则第 12 条和第 13 条中分别规定了以下两种无民事行为能力人： 第一，不满 10 周岁的未成年人，由他的法定代理人代理民 事活动。 第二，不能辨认自已行为的精神病人，由他的法定代理人代理民事活动。 无民事行为能力人也 可以订立纯获益或是与自己智力状况相符的活动的合同。比如 8

30、 岁的孩子在商店给自己买个泡泡糖，这个 行为就是有效的。 ）我国民法通则第 124 条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当 依法承担民事责任。”请问：（分数： 8.00 ）（1）. 本法条规定的是什么责任 ? 定义是什么 ?正确答案： （ 正确答案：本法条规定的是环境污染民事责任，是指污染环境造成他人损害的依法承担责任， 适用无过错责任归责原则的规定。 ）（2）. 本法条体现了什么责任归责原则 ? 意义何在 ?正确答案： （ 正确答案：该法条是关于环境污染民事责任适用无过错责任归责原则的规定。 该法条的立法 意义在于：使处于优势地位的一方承担更多的责任，以保护不

31、特定的处于弱者地位的民事主体的利益。 ）（3）. 环境污染民事责任的构成要件有哪些 ?正确答案： （ 正确答案：环境污染民事责任的构成要件有： 第一，要有违反国家保护环境规定的污染环境 的行为。我国保护环境防止污染的规定主要有四类： 一是全国人民代表大会制定的法律，如环境保护法； 二是国务院制定的法规，如海洋倾废管理条例、生活饮用水卫生标准；三是国务院各部、委颁发的规章，如丁业企业噪声卫生标准、农药安全使用规定； 四是地方性环境保护规章，如北京市环境噪声管理暂行办 法。 第二，有损害的客观事实。即实施的行为确确实实造成了环境污染。 第三，违法的污染环境与损害 后果问有因果关系。即造成的环境污染损害了他人的合法权益。 ）（4）. 环境污染责任如何承担 ?正确答案： （ 正确答案：污染致害行为人不能以污染行为所造成的后果因自己没有过错而主张免责。因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行