论特许经营体系中商标和商号的地位

1、. . . . 论特许经营体系中商标和商号的地位驰 华东政法学院 教授 , 维飞 华东政法大学 讲师关键词: 特许经营/商标/商号/许可使用容提要: 商标、商号是特许经营体系中许可使用的主要对象，但因我国相关规定不完善，对于商号的许可使用有待进一步理顺关系。无论何种特许经营，特许人都可将已有产品商标和服务商标作为许可使用对象，但服务商标在商业特许经营模式中是否可为许可对象我国实践中认识模糊。对未注册商标和注册商标被撤销的许可的效力应分别视具体情况而定。在特许经营体系中，特许人与被特许人之间对知识产权方面的利用和保护主要是涉与商标和商号,其存在和运作并非仅影响部关系，还会关乎外部关系。而且，由此

2、类关系形成的纠纷也是特许经营中的常态。因此，明确商标、商号在特许经营体系中的地位，对于特许经营体系中商标和商号的具体运用和保护至关重要，本文就此加以阐释,以供参考。一、特许经营与商标、商号的关系特许经营大致可分产品销售和经营模式两种形态，但无论何种一般都离不开商标的许可使用。亦即商标许可使用是特许经营体系的重要容。产品销售的特许经营是被特许人经授权以特许人的商标销售产品。如被特许人自造产品而欲将特许人的商标印制其产品上予以销售，则自然需特许人授权许可;如产品由特许人提供或向各被特许人(如专卖店等)统一配货，则依“ 权利用尽”原则，被特许人销售印有制造人商标的产品无须再获许可。但须注意的是，如专

3、卖店将制造人商标使用到自己经营活动中，如在营业招牌中使用、作为企业名称等，则须经制造人许可，也恰是因此才须在双方之间建立商品销售的特许与被特许关系。 1否则此类情况属我国商标法第52 条( 五)规定“ 给他人注册商标专用权造成其他损害”的侵权行为。经营模式的特许经营是特许人帮助被特许人建立一套源于特许人的独特经营模式。也就是说，特许人将开发创建( 往往已由实践证明其运行成功)的经营模式复制于被特许人的商业活动中，为此被特许人向特许人付费。通常，独特的经营模式是由一系列诸如企业形象、经营理念、营销手段和店铺设计等因素综合而成。这种经营模式的复制是围绕着被许可使用的商标展开，其宗旨就是促进商标的良

4、好声誉实现最大化。从这一角度看，被特许人使用特许人商标既是其权利，也是他的义务。否则，特许人将独特经营模式传授被特许人就成了“ 为他人作嫁衣裳”。因此，特许人除为收加盟费外，更重要的目的是提高品牌知名度，使之迅速地在其他地区和市场被公众认可。以上分析在说明商标许可使用在特许经营中核心地位的同时仍有两个疑问须澄清。一是产品销售特许经营是否也涉与经营模式的许可使用?答案应为肯定。因为，如供应商对经销商不能提供较全面的商业运营指导(涉与经营模式的许可使用)，则他们之间就仅是单纯的经销关系，而非特许经营的关系。所以，产品销售特许经营和经营模式特许经营的区别更多是一种商业特征的描述， 2而特许经营法律的

5、适用关键应抓住其法律特征的共性，这也是商业特许经营管理条例(2007 年5 月1 日起施行)未对产品销售特许经营和经营模式特许经营分别规定的原因所在。二是商号的许可使用在特许经营中的地位如何?它和商标许可使用有什么关系?以下对此作进一步分析。的确，基于商号是经营活动的标记之一，具有可识别性的特点，各国法律在定义特许经营时，一般都将商号和商标并列作为特许人向被特许人授权使用的对象。 3但在我国，商号的特殊性将使之在作为特许经营授权使用对象时遇到难题。在作具体分析前，有必要先考察一下商标和商号的基本区别。商标作为用在商品或服务上的标记，主要包括商品商标和服务商标两类。商号( 或称字号)是企业名称中

6、具有识别性的部分， 4是商号权人用来在经营活动中表明其经营者身份的标记。商号和商标的不同主要有二.一是使用目的不同。商号是用来区别不同的主体，而商标是用来区别不同的产品或服务。但法律并不排斥某个标记同时用来区别不同的主体和不同的产品或服务，如“ 可口可乐”。二是排他性的容和强度不同。在我国不注册的商标虽可使用，但无“ 排他性”，一旦注册，则在全国围具有“ 排他性”，其容是禁止他人对该商标作“ 商标式的使用”。 5商号实行强制注册原则，未经注册登记不得使用。商号的排他性仅在企业名称获准登记的规定区域获得排他性，其容是禁止他人对该商号作“ 商号式的使用”。 6鉴于商号“ 排他性”的特殊性，尤其是我

7、国法律、法规和司法解释对商标和商号的“ 排他性”能否以与如何扩问题的不同态度，使商号在成为特许经营许可对象时产生不便，降低了其在特许经营实践中的价值。具体分析如下.首先，关于注册商标“ 排他性”的局限与其扩。注册商标“ 排他性”的局限有二：一是仅针对“ 商标式的使用”，而对将别人商标用作商号或其他用途的问题缺乏直接处理依据;二是仅针对一样和相似的产品或服务，而对将别人商标用作自己产品或服务的商标，但自己的产品或服务与商标权人的不同或不相近似，应如何处理也须进一步确定。但商标法第52条第( 五)项的概括性规定突破了上述局限。 7据此，不管何种行为，只要损害商标专用权人的利益都可能构成侵犯商标专用

8、权的行为。相关法规和司法解释对此还做了补充细化规定，涉与的行为可分两类。一类是可突“破商标式使用(”即上述局限一)而被定为侵犯注册商标专用权的行为。具体包括:(1)在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标一样或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的;(2)将与他人注册商标一样或者相近似的文字作为企业的字号在一样或者类似商品上突出使用，易使相关公众产生误认的;(3)将与他人注册商标一样或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，易使相关公众产生误认的。另一类是为保护已注册的驰名商标专用权不受上述两局限而定为侵犯注册商标专用权的行为。具体包括:(1)认为将他

9、人驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的;(2)复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不一样或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。其次，关于商号的“ 排他性”局限以与扩。商号“ 排他性”的局限也有二：一是只针对“ 商号式的使用”，对将他人的商号用作商标等其他用途的行为缺乏直接处理依据;二是只在企业名称注册的区域和相关行业围享有排他性(即“ 地域性限制”和“ 行业性限制”)，在不同区域或不同行业中使用他人商号应如何处理也须进一步明确。法律法规中对此突破的规定分别有:(1)国家工商行政管理局企业名称登记管理规定(1991)

10、第27 条规定“：擅自使用他人已经登记注册的企业名称或者有其他侵犯他人企业名称专用权行为的，被侵权人可以向侵权人所在地登记主管机关要求处理。(”2)反不正当竞争法(1993)第5 条第(三)项规定“：擅自使用他人的企业名称或者，引人误认为是他人的商品”的行为属于以“ 不正当手段从事市场交易。”( 3)关于解决商标与企业名称中若干问题的意见(1999)第4 条规定“：商标中的文字和企业名称中的字号一样或者近似，使他人对市场主体与其商品或者服务的来源产生混淆(包括混淆的可能性，下同)，从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。”以与第5 条第1 项规定“：前条所指混淆主要包括:(一)将与他人企业名称

11、中的字号一样或者近似的文字注册为商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的”比较商标和商号“ 排他性”的扩可见，后者有两点不足。第一，有关商号排他性扩的规定不够明确和全面。在国家工商行政管理局企业名称登记管理规定和反不正当竞争法中处理对象从字面上看都是有关“ 企业名称”的，如果有人只是擅自使用他人企业名称中的“ 字号”，应如何处理并不明确。 8而在关于解决商标与企业名称中若干问题的意见中，对将他人商号用作商标的行为有规定，但对将他人商号用作域名等行为无规定。第二，缺乏对驰名商号保护的规定。国家工商行政管理局企业名称登记管理规定第7 条规定，“历史悠久、字号驰名”的企业，可不

12、在企业名称前使用企业所在地行政区划，这是我国目前提与“ 驰名商号”的主要规定。尽管将此引申理解为驰名商号保护不受地域性限制理论上存在可行性，但该引申是否合理，以与该引申能否涉与“ 行业性的限制”，即驰名商号保护可否突破行业性限制，仍然没有法律法规的明确依据。何况，我国尚无有关如何认定驰名商号的方法和程序。由于商号排他性受到“ 地域性”限制，即只限于企业名称登记地，且该限制在何种情况下可被突破并不明确，因此，当特许人将其商号授权于异地的被特许人使用时，就可能发生尴尬的局面。譬如：与特许人一样或近似的商号在被特许人所在行政区域已被其他企业注册，被特许人将不能注册特许人的商号。而又因商号实行强制注册

13、制度，不注册就意味着被特许人不能实际使用特许人的商号。如贸然使用就会构成侵犯第三人的企业名称权。在这种情形下，即使被特许人获得特许人许可也不能使用其商号。又如，与特许人一样或近似的商号在被特许人所在行政区域尚未被其他企业注册，被特许人在该区域使用与特许人商号一样或近似的商号，也不需获得特许人许可。这说明被特许人不经特许人许可而异地使用一样商号无法律障碍。如特许人本就无权禁止他人对其商号使用，被特许人又何必费力获得他的许可?另外，与商标排他性相比，由于针对有关商号排他性的扩问题，如特许人可否禁止第三人将其商号用作域名等，缺乏较为明确全面的规定，法律对商号的保护力度究竟有多大存在模糊性，即使驰名商

14、号也不例外。如此，则商号的商业价值就存在着不确定性，而这种不确定性自然会影响商号作为特许经营许可对象的可行性。综上所述，在我国目前的法律制度下，商号的许可使用作为特许经营的重要容还须进一步理顺相应关系。二、特许经营中商标、商号许可使用的具体运作在世界各国中，产品销售特许主要应用于汽车销售、加油站、软饮料销售等行业;商业模式特许主要应用于零售、餐饮、旅馆以与房地产中介等行业。下面将分别以产品销售特许中的汽车经销和商业模式特许中的连锁超市为例，阐述商标许可使用在特许经营中的操作形态，并重点说明服务商标与特许经营的密切关系。( 一)产品销售特许经营中商标许可使用关系汽车经销商的销售方式大致可分非品牌

15、( 如大型汽车超市、汽车交易市场等)和品牌两种。品牌销售是汽车经销商获得制造商或总经销商的授权，使用其商号和商标从事经营活动的销售形式， 9非品牌销售则不包括上述授权，汽车销售特许经营是一种品牌销售方式， 10是因汽车供应商(包括制造商和总经销商)授权汽车经销商销售其品牌产品而形成，其中一项重要容就是商标的许可使用。商标主要有产品( 商品)商标和服务商标两类，产品商标又有制造商标和销售商标之分。汽车制造商在自造汽车上使用的注册商标属产品商标，如其对外自销自造产品，则无须再申请注册一销售商标标注于自销商品。因为制造商标的权利人有权用自己的制造商标销售自造产品，否则，该制造商标的作用不能充分体现。

16、而销售商标指销售商在不是由自己制造的产品上使用的商标，在自产商品上不存在使用销售商标的问题。如此须辨明的是，品牌销售的汽车供应商(下文以制造商为例)许可经销商使用的商标是否应包括产品商标和服务商标两种。1、关于产品商标的许可使用。当制造商将某品牌汽车资源供应给一般经销商(即未实行品牌销售方式的经销商)时，应适用商标权用尽原则，即经销商购买带有制造商商标的汽车后将其对外销售属合法，无须取得制造商的许可。并且，经销商在为销售汽车开展的宣传活动(如贴海报宣传最新进货)中利用制造商的商标也应属商标权用尽原则适用围。但当一般经销商对该商标使用超出一定围时，制造商就有权干涉。那么，一般经销商的哪些行为会遇

17、到合法性的质疑呢?国家工商局关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店( 专修店)企业名称与营业招牌的通知禁止一般经销商的两种非法行为：一是擅自将制造商的注册商标作为专卖店、专营店、专修店的企业名称或营业招牌使用;二是在说明所经营商品时，将他人商标作突出性的使用。 11其共同特征是，会误导消费者认为该经销商和制造商之间有某种特殊关系，而这种特殊关系都需由制造商授权才可产生。在BMW v. Deenik 一案中，欧洲法院对一般经销商不能援用“ 商标权利用尽原则”抗辩的情况规定为：即这些使用方式会令人产生使用人和商标权人之间有商业联系( commercialconnection)的印象，尤其是会使人误认

18、作为使用者的零售商是附属于商标权人经销网络的或是和商标权人有特别的关系。 12依我国工商局和欧洲法院的做法可见，经销商使用制造商的产品商标销售其所购商品，并为销售作适当说明，是不需取得制造商许可的，但如将其作为营业招牌或做其他超越未经授权者使用围的使用(如在店堂布置上完全使用制造商的产品商标做装潢美化之用)，则必须取得制造商许可。而这正是汽车品牌销售中所需要的许可，是特许经营合同所应包含的容。因此，制造商通过特许经营合同许可品牌经销商使用产品商标应不容置疑。2、关于服务商标的许可使用。服务商标是否可作为汽车制造商许可品牌经销商使用的对象?阐释此疑问的前提是，必须明确制造商可否就其销售汽车中所提

19、供的服务(包括开展促销活动、提供良好购物环境以与指导客户对商品选购等)再申请注册服务商标?依照美国商标法的实践，如果有关服务仅仅是为了销售自己商品，该服务就未与商品销售相分离，就不属可注册服务商标的服务畴。这种做法值得借鉴。但须进一步明确的是，何谓某服务与自己商品销售相分离?区别的标准是：有关服务在促进商品销售方面是否通常所预期或常规所提供。 13以汽车修理为例，制造商对汽车于保质期发生保修围瑕疵所提供的修理服务，就属不能与销售汽车相分离的常规化( routine)服务，是附属性服务( an ancillary activity)。除此之外，如果汽车制造商还提供诸如车辆加润滑油、车辆清洗、抛光

20、、车载空调的安装与修理等服务，那么这就不是购买者通常期望销售商会提供的服务，也不属附属性的服务。 14而这些服务的提供，制造商可在制造商标外另申请一个服务商标，尽管出于商业策略考虑，通常该服务商标和制造商的产品商标或商号是一致的。由此推论，如果制造商对附属于产品销售且无独立性的服务不能注册服务商标，自然就无许可经销商使用的问题。但是，制造商可能提供超出产品保修围的服务，如抛光、清洗等，为此其就可注册服务商标并许可品牌经销商使用。此时品牌经销商就不是单纯的销售，而是集销售和服务于一身，即汽车零售业通常所谓“ 4S 店”。 15( 二)商业经营模式特许中的商标许可使用关系超市属零售企业，可能拥有自

21、己的销售商标，其性质仍属产品商标而非服务商标。具体情形有二：一种是“ 定牌加工”,即超市委托他人生产某种商品，但以超市自己注册的商标对外销售，生产商并不标注自己的制造商标;另一种是零售企业的双商标策略，即在自己所销售产品已标注有生产企业的制造商标后，再在该产品上标注自己的销售商标。一般来说,销售商标作为特许经营中的许可使用经营资源的情形十分少见。超市的特许连锁经营在商标领域遇到的主要问题是，零售企业是否可申请注册服务商标?对此，原本很多国家的回答是否定的，但现在已有变化和松动。此前零售服务一直不能注册服务商标的主要理由是:(1) 商标注册用商品和服务国际分类表(简称尼斯分类表)第35 类的注释

22、中明确排除了“ 主要职能是销售商品”的企业不能就其推销商品的服务获得注册;( 162)零售活动中的服务是附属于商品销售的，不具有独立性;(3)零售活动中的服务是部的为自己的服务，不是为他人的服务。 17而在一九九九年十二月十七日，就一起体育用品零售服务申请“ GIACOMELLI SPORT”为服务商标的案件( Case R 46/1998-2)中，欧洲部市场协调局(简称OHIM) 18下设的第二上诉委员会(the second board of appeal) 19推翻了一贯见解，认为以往不允许零售服务得到商标注册只是出于政策考虑，法理上并不一定说得通。裁定允许零售业申请注册服务商标。 20

23、其主要理由是：零售服务并不附属于所销售的商品，促使消费者购买某零售企业商品的因素不仅仅是其商品质量的好坏，其商品列的方式、所售商品的围、商店选址对消费者的便利程度、甚至商店员工的服务态度等，都是具有影响力并涉与服务品质的因素。商店为了自己利润增长向消费者提供这些服务，虽未直接收取对价，但这并不影响其“ 对外”提供的性质，而收取对价或金钱并非注册服务商标对服务性质的要求。 21自欧盟“ GIACOMELLI SPORT”案件后，英国也改变了以往一贯做法，对零售服务注册服务商标开始持肯定态度，在2004 年专利局“ 商标注册工作手册”第五章“ 分类”中，零售服务被安排在尼斯分类表第35 类中，但申

24、请的容不能是单纯的“ 零售服务”，必须按照尼斯分类表第35 类的注释来表述，并附加限制性的说明，如“ 在超级市场中为他人汇集各种商品，以便顾客方便看到和购买”。 22在我国，国家工商行政管理局在2004 年给省工商局的批复( 商标申字 2004第171 号)中依据尼斯分类表第35 类的注释有“ 尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的说明，明确认为对于商场、超市的销售活动，不应提供服务商标的保护。但现实中却又确实存在商场等获得尼斯分类表第35 类服务商标注册的例子。 23这说明在我国目前商标注册的实践中对零售企业能否注册服务商标依然未理出头绪。从特许经营的角度出发，或许会给

25、认可零售企业注册服务商标找到有力的支持理由。如果零售企业不能就其零售服务注册服务商标，那么区别不同零售企业服务品质的标记主要就是企业的字号，这也是我国于1993 年对服务商标提供注册保护之前各服务企业赖以相互区别的主要标记。但字号的保护力度远不与服务商标，因为字号仅在特定地区有排他性，而服务商标保护无地区性限制。当零售企业试图跨地区建立连锁系统时，如果只能依赖字号作为系统的形象标志时，不可避免地会遇到字号保护力度不够的矛盾。例如，特许人字号在别的省份已被登记，特许人试图在该省份建立加盟店的努力就会受挫，因他无法许可加盟者使用自己字号。无须多言，实现零售业规模化是中国零售业的根本出路，而零售业的

26、规模化很大程度上依赖于其连锁经营的发展，而允许零售业注册服务商标是促进其跨地区发展和规模化的有力推进剂。综上所述，商标和商号的许可是特许经营中的重要容，理清相关脉络，既能使当事人明确有关权利义务有助于特许经营合同签订，又利于立法和司法的完善使当事人的权益得到合理全面的保护。注释:1如未获商标注册人许可，销售网点不能擅自在其招牌或告示中标明为“ ××( 西服等)专卖店”，只能在其告示或说明等当中使用“ 本店销售××西服等”等叙述性文字，且其字体应一致，不得突出其中商标部分。参见关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店( 专修店)企业名称与营业招牌的通知(工商标

27、字1996 第157 号)。另外，若经销人无权在自己经营活动中使用制造人的商标，只是专业销售某类产品，则其名称就不应叫“ 专卖店(”虽实践中相反做法的例子比比皆是)，只能叫“ 专业店”。参见零售业态分类和基本特点(GB/T18106-2004)(国标委标批函2004102 号)。2例如：在商业特征角度上，汽车销售的特许经营( 汽车销售连锁店)强调独特品牌的产品，而日用品销售的特许经营( 连锁便利店)更强调优质的营运系统，前者为产品销售特许经营，后者为经营模式特许经营。消费者去逛某一汽车销售连锁店时，看重的主要是它所提供产品的独特性，别处难以买到或即使买到但质量难有保证;而消费者去逛某一连锁便利

28、店时，主要看重的是它的位置靠近居住点比较方便，或者其货物列能便于自己寻找等。正因有如此区别，在建立产品销售特许经营和经营模式特许经营时，特许人考虑的商业因素自然会有差别。3我国也不例外。商业特许经营管理条例第三条规定：本条例所称商业特许经营( 以下简称特许经营)，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业( 以下称特许人)，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者( 以下称被特许人)使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。条例在定义中以“ 企业标志”取代原规定的“ 商号”，不是否定商号是特许经营中被许可使用的经营资源，而是因

29、“ 企业标志”涵盖围更广，除可涵盖“ 商号”外还可包括其他标识企业的符号如企业的特色宣传口号等，如此定义显然更为科学合理。4如“ 国美电器XX公司”中的“ 国美”二字是其识别性的部分，为商号，其他部分就不具有识别性，如“ ”只是表明公司所在地点，而在的其他公司有很多，都会用“ ”二字，因此，“”二字是大家通用的。5所谓“ 商标式的使用”指把某标记用做商标。如把与别人的商标一样或相似的标记用作自己著作书名或当成自己企业的商号就不是“ 商标式的使用”。6所谓“ 商号式的使用”指把某标记用做商号。如把与别人的商号一样或相似的标记用作自己产品的商标不是“ 商号式的使用”。7我国商标法第52 条规定“：

30、有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：( 五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”8实践中依据反不正当竞争法第五条第( 三)项处理较多的也是有关在自己商品上直接标示别的厂家的企业名称的行为。9 汽车品牌销售管理实施办法( 商务部、发改委、国家工商总局2005 年第10 号令，自2005 年4 月1 日起施行)第3 条规定：“本办法所称汽车品牌销售，是指汽车供应商或经其授权的汽车品牌经销商，使用统一的店铺名称、标识、商标等从事汽车经营活动的行为。”10 汽车品牌销售管理实施办法第27 条规定汽车品牌经销商“ 不得以任何形式从事非授权品牌汽车的经营”。由此可见，汽车品牌销售只能是独家经销的

31、形式，这种独家经销的形式强化了供应商和经销商的关系，使他们具有共同的利益，一损俱损，一荣俱荣，其关系符合特许经营的特点。11该通知的规定为“： 一、未经商标注册人允许，他人不得将其注册商标作为专卖店、专营店、专修店的企业名称或营业招牌使用。二、商品销售网点和提供某种服务的站点，在需说明本店经营商品与提供服务的业务围时，可使用 本店修理××产品、本店销售××西服等叙述性文字，且其字体应一致，不得突出其中商标部分。”12 BMW v Ronald Karel Deen(ik Case C-63/97)1999，参见 lawsociety.ie/Gazette/sept99.pdf，2007 年8 月13 日访问。另，虽该案有关平行进口与权利用尽，但其有关“ 权利用尽原则”抗辩限制的理论是一般化的，即使对于一国的货物销售也可适用。13参见明德著：美国知识产权法，法律2003 年版，第263 页。14参见美 麦克约翰著：知识产权法：案例与解析(影印本)，2003 年版，第199 页。15 4S 店是指集整车销售( sale)、零配件供应( spare part)、售后服务( service)和信