《律师在诉讼案件中的切入口》教案

1、律师在诉讼案件中的切入口教案讲解人：云南博政律师事务所律师宁志航教案纲要页码内容-目的前言（写给同学们的话）2-4调动同学们参与的积极性。第一部份：切入口概述一、切入口的概念5切入口是博弈的策略二、律师思维过程的阶段性5-6切入口策略产生的过程第二部份：结合案例谈切入口第一阶段：收集与整理信息阶段7-10策略的准备阶段第二阶段：分析与综合信息阶段10-12策略的产生阶段第三阶段：假设与评估策略阶段12-13策略的完成阶段第四阶段：实施与调整策略阶段13-16策略的运用阶段第三部份：李新美抗诉申请书的编辑一、申请书结构16认识论划分申诉书的结构二、申请书结构的认识论原理16-19认识论对申诉书的

2、指导意义三、申诉书叙评的使用语言。略、儿、4前言（写给同学们的话）同学们，你们知道什么是律师最难忘的时刻？有人会说是胜诉的时候。这不完全准确。胜败乃兵家之常。简单的案件律师的作用很小。必胜之案件当事人自办也能胜诉，必败之案请了律师照样败诉。因此而胜诉只是平常生活中小插曲，没有什么新奇，转瞬即逝。但如果一个案件的终审判决违反了良知与正义。事隔多年，你得闻此事，理智反复提醒你：慎重！可你的内心会非常矛盾、强烈冲突。你情感上不能接受拍案而起。你就象一名水手，为了一个美丽的传说、一个无悔的信念，明知前途渺茫，毅然孤帆浪海。你年复一年地不懈努力，感动了正义之神，使你脱离风雨，看到正义的曙光，这才是一个律

3、师终身难忘的时刻。下面介绍的案例就是上面的故事。记得2009年5月份，临沧市云县的朋友告诉我，2005年他们山村发生的一件事：一位叫李新美的12岁小姑娘，在干活时左眼角膜不慎受伤，到医院治疗后因医疗事故而左眼失明。大医院建议做眼角膜移植，还有希望。但需要10万元手术费。可医院不同意支付。李新美为此事做过两次医疗事故鉴定（结论是李新美承担主要责任）、做过两次司法鉴定、卫生局组织医患双方达成过和解协议、李新美聘请律师诉至法院，一审判医院赔偿李新美3仟元，二审判赔偿9仟元。李新美全家不服，多次上访无效。我的朋友请我帮这个女孩忙。医疗纠纷是民事案件中最难打的官司，为此，我请教过一些医疗诉讼专业律师，查

4、找了相关的案例。我很清楚：此案只能申诉；申诉缺乏证据；申诉是一个漫长的过程；李新美家境贫困，我只能免费代理，还要倒贴。这对于一个贫穷的律师来讲，是一个不小的压力。免费代理可以敷衍了事，但是我不能看着这个贫困的孩子因此对人生、对这个社会失去信心！为什么律师界认为医疗赔偿是民事案件中最难打的官司？医疗赔偿不是一个简单的法律问题，而是一个社会问题。医疗纠纷涉及到两个主体：一是法人主体的医院，二是个人主体的公民。我国医疗服务落后还不能满足大多数公民的需要，公立医院自负盈亏。为了保障大多数公民能够得到医疗服务，政府从政策上扶持医院的发展。如果医院每次出现医疗事故，都要赔偿一大笔钱，那么没多长时间，许多医

5、院就得关门。结果会影响到大多数患者长远的利益。所以对医患案件，法院原则只能从大局上考虑，判决倾向于保护医院，以稳定医疗事业的发展。判决涉及到社会经济与法律关系，社会群体长远利益与患者个体利益关系，这就是医疗纠纷案件难打的症结。正因为如此，有些医院有恃无恐，医疗事故后，可以采取补救措施而不补救，这已经违反了起码的救死扶伤的医德。这是不能容忍的。申诉缺乏证据，只能从法理角度突破：我以违反公平正义原则为理由，向云南省检察院申请抗诉。省检委会决定，依法对云南省高级人民法院提起抗诉。我花了三年时间，使事发七年后小女孩得到了较为公平的赔偿。去年9月份这个小女孩已经考上大学，积极地开始了她新的人生。案例讲座

6、的目的是什么？难道只是让听众模仿别人的经验？不！在日新月异的案件而前，模仿照搬会吃经验主义的苦头。本次讲座所说的切入口不是介绍一种操作经验，而是讲一种思维方法。只有理解思维方法，你才会举一反三。智慧只关爱有准备的头脑，有准备就是熟悉情况，熟悉案情才能在听案例时提出实践性的问题，也才能对回答真正理解。如果不熟悉、不分析案情就听案例，就不易理解办案的重点或要点，更不能理解律师办案中的思维方法。所以，我请听讲座的同学们能将这次案例的材料看一遍，我讲课时，就可以较少重复案情的背景材料，而将有限的时间尽量放在重点或要点上，使同学们真正体会到听案例的作用、意义。同学们，我相信，你们熟悉案情提出问题时，你们

7、的心灵中的智慧已经苏醒。宁志航2013年5月24日律师在诉讼案件中的切入口第一部份：切入口概述一、切入口的概念社会纠纷案件，只有同类的，没有相同的。每一个案件可以归入某类案件。比如合同纠纷、侵权纠分等，但同类纠纷都永远有其特殊性，用处理一个合同案件的方式处理所有的合同纠纷案件，就等于忽视了个案的特点和要害。处理案件的方式或策略可称为切入口。不同案件的特点是不一样的，切入口也必然不同。切入口的意义就在于，它是牵一发动全身的关键，是破解僵局的策略，是一招制敌的技巧。当然诉讼是人类最文明、最智慧的博弈，但都是避实击虚，选择最对方最薄弱的环节。本案主题所说探讨切入口，就是探讨诉讼中能达到最佳效果的策略

8、。那么，同学们在办案实践中，何时选择切入口呢？这要从诉讼过程开始。二、律师思维过程的阶段性诉讼过程从操作上看，有时看不出阶段性过程。比如有一次，司法局在早上9点打电话给我，说一个刑事案件9点半开庭，希望我能为嫌犯作提供法律援助，出庭辩护。当时什么手续都没有，法院同意开庭后补办。我临时阅案，案情也不复杂，从阅卷及摘录完毕二十多分钟，然后开庭。从操作过程看没有阶段划分。操作过程很短，并不等于思维过程没有阶段划分。人类的思维过程是很快的，大脑一分钟能思考大约400个词语的内容。所以思维过程短时间浓缩并完成了诉讼操作的不同阶段。如果将思维中的操作过程展示出来，有多种分法，但大同小异，都是循序渐进，由浅

9、入深。如果将诉讼比喻为一场战役，则大致可分为四个阶段。第一阶段：开战之前要知已知彼，指挥员必须收集敌方情报并进行汇集整理。这是战略决策的第一阶段：收集和整理信息阶段。第二阶段：当指挥员对收集整理的情报进行分析，归纳出敌我各自的优势和劣势，这是战略决策的第二阶段：分析与综合信息阶段。第三阶段：根据敌我双方的各自优劣现状，假设几种战役方案，进行评估，最后确定扬长避短的战役方案，并为应对战场变化，制定预案，这是战略决策的第三阶段：假设与评估策略阶段。第四阶段：指挥员实施战役方案，并随机应变地适用预案或相应调整，这是战略决策的第四阶段：实施与调整策略阶段。从实践过程看，思维的全过程并不是简单地按照上述

10、1-2-3-4顺序进行的，不同阶段的思维活动会互相穿插，重复往返。比如：你在实施与调整阶段，开庭时忽然出现一个新的证据，那么你的思维过程又从新进行分析与综合、假设与评估。在假设过程又会穿插着分析，等等。但思维过程的大方向是1-2-3-4的顺序，所以是一种概括性的理论，目的是使同学们了解诉讼中的律师思维的方法和方向。寻找切入口与诉讼过程每个阶段都有关系，但主要还是在假设与评估阶段。F面就按思维过程的四个阶段探讨李新美医疗纠纷案第二部份：结合案例谈切入口第一阶段：收集和整理信息阶段本案的基本信息如下（摘录自：抗诉申请书）。1、入院就诊情况2005年8月23日下午8时，李新美左眼不慎受伤，第二天上午

11、到云县人民医院就诊，诊断为“角膜破裂伤，晶体未见混浊，左眼视力4.2,右眼视力5.0、膜缝合后入院治疗”。检查结果，身体各方面情况良好，治疗期间，一切顺利。（见证据2：第5页）2、医疗事故产生2005年9月7日，看到治疗顺利，云县医院医生在没到拆线时候，就过早拆线引起伤口裂开，急忙再次缝合。而此次伤口裂开后多次缝合，处理不当，引起在感染，导致左眼红肿发炎，视力迅速下降，并导致角膜成灰白色混浊状态。2005年9月19日，云县医院建议李新美转省级医院治疗。2005年10月10日，虽然经昆明医学院第二附属医院治疗伤口愈合后出院，但视力检查：左眼视力为0.02角膜呈灰白,色混浊状态，处于视力严重损害状

12、态，后期治疗成为视力恢复的关键因素。2005年10月19日，李新美向临沧市医学会申请鉴定。近三个月后（2006年1月13日）李新美才拿到临市医鉴（2005第08号医疗事故技术鉴定书。鉴定结论：“但医院在具体处理过程中存在一定程序的医疗技术过失行为”"云县人民医院承担次要责任"。鉴定书无鉴定人资格证明，无鉴定人签名盖章。见证据3：第13页。2006年3月31日，云南省医学会应邀作出鉴字（2006）29号鉴定结论：“,因过早拆线引起伤口裂开,多次手术存在不足”。“李新美病例属于三级丁等医疗事故,云县人民医院承担次要责任”。建议“到省级医疗作进一步检查,酌情考虑行角膜移植”。见证

13、据4：第17页。角膜移植作为后期治疗的唯一手段提上日程。3、侵权过程及结果2006年4月，李新美为争取作角膜移植手术，与云县医院多次协商，于2006年6月达成调解协议，云县医院同意一次补偿2万元。这是一份含混的协议。上述补偿2万元实际上是：1、云县医院为李新美报销1万元（鉴定费5千元；为李新美报销送昆明治疗的费用3850元及伙食补助费用1150元共合计5千元），2、并未支付后续治疗费1万元。2006年8月28日，李新美拿着向医院报销的1万元加上东借西凑的钱，到云南省第二人民医院、云南省红十字会医院争取行角膜移植手术，医院告知2万元根本不够，预计将需10万元左右（见证据6：第25页）。李新美家居

14、农村，经济特别困难，根本无力预支10万元角膜移植费。只有又同云县医院协商，但医院认为已经支付了2万元（实际只报销了1万元），角膜移植费是李新美的事，与医院无关。2006年10月23日，李新美无奈，只有依法向云县法院提交了先予执行医疗费的申请，请求由云县医院预垫9万元做角膜移植费用。法院主持达成调解协议，云县医院支付了上次协议中尚未支付的1万元。李新美撤诉。此后李新美为手术费又到处求人借钱，但当地农村实在太穷，借不到。拖了几个月后，再到省医院咨询，答复是；做手术已经错过最佳时机，再做希望不大了。一名14岁天真女孩，一名对未来充满希望幻想的中学生，突然明白自己失去了一只眼睛，。她及全家人的痛苦无法

15、形容。4、维权诉讼的结果2007年3月5日,昆明法医院司法鉴定中心作出（2007）法鉴字第1057号、1058号法医鉴定书。结论是：李新美达到七级伤残，丧失劳动能力40%（见证据6：第23页）。2007年5月24日。李新美向云县人民法院起诉：请求判令云县医院赔偿112135元。2007年10月18日，云县人民法院作出判决，云县医院承担20%的责任，李新美承担80%的责任：“一、被告云县医院应赔偿原告李新美损失3270元，于本判决生效之次日起一次性履行。二、驳回原告李新美的其它诉讼请求。案件受理费2543元，原告李新美负担2000元，被告云县负担543元”（见证据7：第40-41页）。李新美认为

16、：原审判决以二、八开的方式来划分民事责任显失公平，左眼致残是云县医院的拆线不当造成，李新美对医疗事故的发生没有过错，由于县医院的医疗过错行为与李新美的左眼致残具有直接的因果关系，云县医院应承担全部伤残赔偿责任，原审判决的这种责任划分倒象是李新美在住院期间不遵医嘱擅自拆线所致。2007年10月26日，李新美向临沧市中级法院提起上诉。2008年2月27日，二审作出终审判决，改判：云县医院应支付李新美医疗事故赔偿款为9261元，驳回其它诉讼请求，二审案件受理费2543元，由李新美负担1907元，云县医院负担636元，一审案件受理费2543元由李新美负担1907元，云县医院负担636元（见证据8：第5

17、1页）。第二阶段：分析与综合信息阶段这个阶段有两个步骤：分析、综合一、分析分析是按一定的标准进行的。设立不同的标准，分析的内容也是不同的。比如，对还未诉讼过的案件，分析的主要标准应为：诉讼各方的优劣势态。为下一阶段制定扬长避短策略提供依据；对诉讼结束的案件，分析的主要标准应为因果关系。实践中主要是从判决的程序部份及实体部份进行分析。即找到败诉或胜诉的原因。诉讼程序是否违法？以本案为例，从诉讼过程来分析，法院除了诉前没有支持对李新美先予给付的请求外，没有其它明显的违法现象。而没有支持先予支付申请对本案的判决没有明显关系。也就是说，在诉讼程序上，我们无法找到提出再审的充分理由。实体是否违法？主要是

18、看判决认定事实是否清楚，适用法律是否得当。本案李新美是以医疗事故为理由，并提交了赔偿依据：两次医疗事故技术鉴定书和两次法医鉴定书。我们来看看医疗事故技术鉴定书是怎么鉴定的吧。鉴定结论是：“,因过早拆线引起伤口裂开,多次手术存在不足”。“李新美病例属于三级丁等医疗事故,云县人民医院承担次要责任”。这种鉴定内容不公平不合理，明显袒护医院方面。但审判中：法院对证据的审查主要是形式审查。鉴定是李新美依法做出的，形式合法，证明内容法院就认可。主次要责任划分具体运用到赔偿承担：可以二八开、三七开、四六开。我当时计算了一下，法院根据医疗事故技术鉴定书和法医鉴定书所作的判决，其赔偿金额计算基本是合法的。二、综

19、合综合是对诉讼双方优劣局势的概括，是对判决因果关系的总结。本案的综合结论：1、李新美是按医疗事故纠纷起诉的，提供的证据是两次医疗事故技术鉴定书和两次法医鉴定书。这是李新美败诉的原因。2、要按照医疗事故纠纷申请再审只有重新做一次医疗事故技术鉴定书，推翻前两次鉴定。但这是不可能的。同学们，对于生效判决，如果程序合法，要想提起再审，只有提交能够改变本案事实的新的证据。本案要想提起再审，从证据角度考虑，必须重新做医疗事故技术鉴定，将医院的责任定为全部责任或主要责任。作为律师，我知道鉴定只能做两次，重作鉴定的想法有些幼稚，但我还是向云南省专业的医疗诉讼律师请教：能否通过关系再作一次鉴定，来推翻前两次鉴定

20、。回答是否定的。3、既然不能改变诉讼证据，就要考虑改变诉讼方向：也就是切入口。因为医疗事故技术鉴定书是不能改变的，但诉讼的方向是可以调整的。比如，原来是以医疗事故责任为切入口，但现在能否换个方向？生效判决的优势在于审判过程符合程序正义，但其劣势是判决结果明显地违反了法律的公平正义原则。也就是说判决是合法的，但却是不公平的。只有以公平正义为理由，寻找新的切入口，申请再审，争取实现实体正义。第三阶段：假设与评估策略阶段这一阶段的步骤是假设、与评估一、假设：本案假设主要包括两个方面：申诉路径及申诉策略。1、申诉的路径：本案假设为三种。第一种：向省人法工委反映本案判决，请求人大监督。第二种：向云南省高

21、级人民法院申诉，请求再审。第三种：向云南省人民检察院申诉，请求省检就本案向云南省高级人民法院提出抗诉。2、申诉的策略：本案有两种。第一种，延续李新美起诉、上诉的策略：即以医疗事故为前提，提出赔偿不公平的理由。第二种，以医疗事故为引导，重点在人身侵权，提出审判不合理，赔偿不公平的理由。二、评估：1、对于申诉路径评估：第一种路径：人大监督在目前条件下，为普通民事案件，尤其是医疗赔偿案件，从诉讼实践来看，基本不可能。第二种路径，通过上级法院纠正下级法院的判决，如果不是程序违法，就要有新的证据。况且是同系统内部关系，这条路径显然也可行性不大。第三种路径：检察院是审判监督机关，每年工作计划中有纠错率的指

22、标，纠正错案有一定积极性，受干扰较少。可行性较大。确定：申诉路径选择：申请省检向省高院提出抗诉。2、对申诉策略评估李新美在起诉与上诉中使用了医疗事故技术鉴定，已说明诉讼按医疗事故责任进行赔偿，此路不通，但如果按人身侵权申请赔偿，则可摆脱起诉与上诉的证据束缚，这有可能是打开僵局的切入口。确定：申诉策略以人身侵权作为申诉理由要点，公平正义原则为法律依据。第四阶段：实施与调整策略阶段这个阶段有两个步骤：实施与调整。实施就是将假设与评估阶段确定的诉讼策略贯彻到诉讼文件及庭审过程。诉讼文件中最重要的就是诉状。本案的诉状为抗诉申请书，在抗诉书中贯彻人身侵权的理由。调整：在诉讼过程中，根据实际情况，适时调整

23、诉讼策略，获取实际效果。一、实施实施的主要方式就是写诉状（本案为申诉状，即抗诉申请书）1 、申诉与起诉、上诉的不同本案属于申诉，申诉和起诉、上诉不同的是，起诉、上诉是正常诉讼程序，只要提交诉状，无特殊情况，一般都能立案。而申诉只是诉讼救济程序，没有特殊理由，司法机关可立案也可不立案。因此，诉状必须引起检察官的重视，才能有立案的希望。如果不能引起检察院重视，即使通过熟人立了案，最后检察委员会讨论不能通过，还是不能向省高院提出抗诉，结果可能撤案。因此，诉状是申诉首要的环节。省检察院能否同意向省高级人民法院提起抗诉，就要看抗诉申请书能否得到检察官的理解、信任与支持。写诉状的目的有多种说法，但我理解，

24、就是要争取得到司法官员的理解、信任与支持。如果你的委曲、你的不平不能为人所理解、信任，哪还谈得上支持你的诉求呢？然而你的委曲、你的不平怎样写才能得到别人的理解、信任呢？这就是需要律师思考的问题。以下我们运用社会心理学观点来引导诉状的写作。2 、写诉状的两条策略：情感激发正义、感受过程胜于结果）。第一条：情感激发正义。人们心中的公平正义不是靠法律引生的，而是靠情感来激发的。同学们，你们看到在社会上有多少违反公平正义的事情，可是有多少可以引起人们的重视呢？难首人们都没有良知吗？不，因为公平正义不仅是一种理性观念，更是一种感性的态度。而感性的态度对理性的观念有着潜移默化的修改作用。为什么会这样呢？因

25、为：态度是人们在自身道德观和价值观基础上对事物的评价和行为倾向。态度构成有三要素： 感受（道德感和价值感）； 情感（赞同与反对、喜欢与厌恶。）； 意向（行为倾向）。激发态度中的任何一个要素，都会引发另外两个要素的相应反应并协调一致性。在这三要素中间，情感成分往往占有主导地位，决定态度的基本取向与行为倾向。具体地说，当你看到一件不公平的事时，你如果情感没有激发，就很难产生道德与价值的评判，更不可能出现赞同与反对倾向。比如一个富翁和一个贫民在生同样的病，出相同的医疗事故，按理应赔偿10万元：如果法院判医院赔偿富翁一万元，人们会感受到不公平，但情感上能够接受，就会选择默认的态度（谁让富翁钱多呢）。但

26、如果法院判医院赔贫民一万元，人们情感上也许难以接受，甚至会引起争论、声讨。为什么同一问题会引发不同的态度呢？这就是情感的力量。再如：在抗日战争中，日本士兵和中国士兵在战场上同时战死。客观地说，他们都是战争的受害者，但我们会庆幸侵略者下场，同时会哀悼我们的同胞，这就是民族情感的作用。第二条：感受过程胜于感受结果。激发情感的因素（过程和结果）中，对过程的感受强于对结果的感受。比如：听说某某工人被欠薪几万元，我们会同情他，但如果他是经过几年奔波，受到到相关部门的歧视、推诿、愚弄，还没得到赔偿。这事不仅会引发同情，还会激起起公愤，因为维权过程更艰辛，更能激发人们的情感。因此，抗诉申请书要激发检察官内心

27、的情感与良知，就是要将李新美受到人身侵权的过程及维权过程的艰辛如实地展示出来。下面我就抗诉申请书的写作专门做个分析。第三部份：李新美抗诉申请书的写作一、申请书结构：分上下两部份申请书上部份内容：重点在于详细介绍李新美被侵权的过程和维权的过程，让检察官对案情有感性的认识（这一部份内容在讲座的第二部份第一阶段：收集和整理信息阶段已经介绍）。申请书下部分内容：重点在于分析上部份事实与经过中，法律关系的性质。使检察官对案情的感知上升到理性认知。二、申请书结构的认识论原理辩证唯物主义认识论认为，人类认识的过程是从初级逐步到高级的两个阶段，初级阶段的认识是感性认识，它包括感觉、知觉、表象等。人们在感性认识

28、的基础上，用理性思维对感性材料进行逻辑加工，即遵循从感性具体到抽象，又从抽象上升到思维具体的方法以及历史与逻辑统一的原则，通过归纳和演绎、分析和综合，以概念（范畴）、判断、推理的形式，形成理性认识。理性认识是对事物的抽象、概括的反映，也是对事物的本质、全面的反映，是认识的高级阶段。同学们，申诉状写不好的原因有两个：一是忽视了感性认识阶段的重要性。二是忽视了认识论的逻辑顺序。下面我就简单说一下。1、忽视了感性认识阶段的重要性。要知道，人们的交流必须作到认识过程的共振，才能达到认识的统一。也就是说，你的感性认识先与他的感性认识同步，你的理性认识与他的理性认识才有可能同步。如果我们省略了感性认识阶段，就无法使对方与你产生同样的理性认识。比如;有两个男同学给一个女同学的情书，我们来比较一下：第一封：亲爱的，我很爱你，我把你当成我的女皇一样供奉，我把你当成天上的月亮一样敬敬仰.。第二封：某某同学：当我入学第一次见到你时，我感到心跳，回到宿舍一晚上睡不着，那时你并不知道我的存在。此后每当听说你生病时，我晚地守候在你们宿舍旁，恨自己不能帮助你解除病痛；当听说你获得了好的成绩时，我跑到校门口的酒店里痛饮大醉为你庆祝.。可有一天，看到一个男同