建设工程合同的履行

1、建设工程合同的履行 篇一：建设工程合同的签订以及履行过程中应注意的问 题建设工程合同的签订以及履行过程中应注意的问题 一、签约对象（发包方）及工程项目的调查和审查 目前，由于经营单位的性质、种类比较复杂，有关单位 管理不到位的现象也比较普遍，另一方面，由于各个方面的 原因，施工方承揽工程比较难，一旦有了工 程信息，首先 想到的是如何将工程搞到手，往往忽视了对发包方主体资格 以及工程项目真实性的调查和评估，容易出现问题。因此， 为防范欺诈情况的发生，减少交 易风险，必须加大对签约 对象的主体资格以及项目的真实性的评估和调查力度。1、调查事项（包括两部分）（1）、发包单位的基本情况的调查。一旦有了

2、工程方面 的信息，首先想到的不是如何揽下工程，而首先想到的 是 调查发包单位基本情况， 其中包括： 企业的性质、 注册资金、 股东人数、企业年检情况、法定代表人、发包单位的具体地 址以及发包单位的资产情况（特别注意搜集 发包单位的车 辆、房产、土地等方面的情况） 。调查上述事项的主要目的 是：通过调查，以查证发包单位是不是真实存在以及发包方 单位的经济实力如何，防止诈骗 情况的出现。案例： 1992 年 3 月，某省豪景花园有限公司（业主）与 A 地美华建筑公 司（承包方）签订了一份建筑工程承包合同，规定由承包方 在某市承建一座 豪景花园，合同主要条款约定： （ 1）承包 方负责设计、施工等工

3、程的所有事宜，承包方应保证工程的 质量；（ 2）业主负责费用的支付，并有权验收工程； （3） 工 程总价款为 4000万元人民币，分四期支付，每期 1000 万元 人民币；（4）为保证承包方按时到达某市，按时开工并能按 时完工，双方协商后同意，由承包 人先行支付业主 50 万元 人民币，作为质量信誉金，待依合同履行义务后，随最后一 批价款一并返还给承包方。 合同经双方签字，按合同规定 于 1992年 3 月 20日生效。 1992年 3月 3 日，承包方即开出 50万元人民币的支票，并通 过中国银行 A 地分行与中国银 行某市支行的业务往来， 打入发包方的帐户。 1992年 4月 20 日，承

4、包方来到某市，准备如期开工，查找发包方支付第一 期工程款 时，却发现发包方失踪了。其在中国银行某支行 的帐户已经取消，资金已提走；在某市工商管理局的公司登 记业已注销。 经调查， 某市豪景花园的业主是另一家公司，某省豪景花园有限公司是假业主。他在注册登记上，经营范围一栏填写的是“提 供餐饮服务” 。至此，承包方才发觉上当受骗，当时为了获 得该工程项目的建 设，不惜同意先交信誉金的不公平条件， 被假发包方借机所骗。在这个建筑工程合同陷阱中，发包方 利用承包方急于获得工程项目的心理，用虚假的身份和不公 平的 条款对其进行欺诈。前述案例中，承包方固然是受害 者，但是承包方的许多行为，在一定程度上将自

5、己一步步推 入陷阱。这里所说的承包方的责任就在于签订合同前 没有 对发包方的基本情况以及项目的有关情况进行详细的调查， 从而导致自己上当受骗。因此，施工方在承包工程项目时， 应当先调查对方的基本情况、实力，再签 订施工合同。（2）、详细调查工程项目是否真实存在。主要调查发包 人对被开发的土地是否持有立项批文、土地使用权证、建设 用地规划许可证、建设工 程规划许可证以及建设施工许可 证。调查上述内容主要是为了防止项目根本不存在而上当受 骗，或者工程没有经过有关部门批准，系违章工程，有可能 被有关主管机 关以工程不合法为由责令停止施工。我在上 面所举的案例，因其没有对工程项目是否真实存在进行调查，

6、 也是上当受骗的一个原因。调查主要从以下几个部门入手：工商管理局（发包方单 位是否登记、目前是否通过年检） 、发展改革委员会 （工程 项目是否立项、批准） 、土地局（工程项目项下的土地是否 在发包方名下） 、规划局（工程项目是否合法） 、建设委员会 （工程项目是否合法） 、房地产管理 局（房产情况，以确定 发包方的经济实力） 、车辆管理所（同上） 。二、合同签订过程中应注意的问题1、避免签订无效合同（1）、避免签订与中标合同中实质性内容相背离的合同 （即黑合同） 。按目前相关政策规定，绝大部分工程都需要 经过招投标，这就需要注 意，一旦施工单位被确定为中标 单位，那末，双方就必须严格按照招投标

7、文件所确定的内容 签订施工合同，对一些实质性条款不得违背（说明实质性条 款是指合同价 款、合同工期、工程质量等） ，并要求发包方 将所签订的合同提交有关主管部门备案，否则所签订的合同 无效。目前，由于市场处于发包方，发包方往往利用其优势 地位强迫承包方签定价款低、工期短的“黑合同” ，这是 不受法律保护的。 最高人民法院关于审理建设工程合同纠 纷案件适用法律问题的解释 规定，“黑合同” 属无效合同。（2）、避免超越资质等级签订合同。按照目前的法律规 定，禁止超越资质等级签订施工合同，如果签订就属无效合 同，关于这个问题比较容易理解，不再重复。（3）、避免违法分包、非法转包。转包是指将工程整体

8、转让给其他人施工。转包的情况不是太多，但也要注意尽量 不要转包，因为非法转包 和违法分包所得利益按规定都是 要被收缴的。关于分包的情况比较多，比方说，施工方承揽 的工程很大，但工期较短，时间来不及，在这种情况下，有 可能将一部分 工程分包给其他施工单位。需要注意的是，并不是不能分包，分包必须满足几个条件才合法，其一，分 包必须经发包方同意，如果原合同中没有就此问题作出约定， 就必须有发包方的书面同意意见；其二，必须将工程分包给 相应资质等级的施工单位，其三，建筑工程主体结构的施工 必须自行完成不得分包。另外，关于分包问题，还有一个需要注意的问题：现实中，存在较多的由发包方指定某一项 工程的分包

9、单位，有的还可能由发包方直接与分包单位签订 合同，分包单位的工程款直接由发包方与发包单位结算。一旦遇到此种情况，应当特别注意，因为，作为总承包单位， 在工期和工程质量上是要对发包方总负责的，由于分包单位 是由发包方直接指 定的，往往分包单位不服从总承包单位 的管理，而另一方面，一旦分包单位没有及时完工，导致工 期延误，或者分包项目质量不合格，按照规定（包括法定合 约 定），总承包单位要承担法律责任的，这对总承包单位来 说相当被动和不利。为了避免这种情况的出现，建议采取下 面的方法来应对：必须由发包方、总承包人、分包人三方签订一个合同，合同要约定总承包单位对于分包单位具有总 承包管理权，并约定指

10、定分包单位在质量和工期上的违约责 任所导致的损失赔偿应等同于总承包单位为此需要向建设单位承担的赔偿责任，为了确保指定分包单位的工程质量和 工期，也可以要求指定的分包单位向总承包单位提供履约担 保，或者将指定的分包单位的工程款在支付时以适当百分 比扣留在总承包单位处，这样可以最大限度的保证自己的利 益不受损害。另外，绝对不允许发包方与分包单位直接结算 工程款。（4）、避免挂靠别人的资质或允许其他人使用自己的资 质签订合同、施工。关于这个问题，注意两点：第一点，尽 量不要使用别人的资质施 工，主要是结算时容易出现问题； 第二点，不要允许其他人使用我们的资质签订合同、施工， 这样做，可能收取一点管理

11、费或挂靠费，但是工程一旦出现 了问题，少 不了要承担法律责任，更重要的一点是，所收 取的挂靠费按规定是要被没收的。2、合同用语要准确、通畅，理解上无歧义，更不能前 后矛盾。这里我举两个例子，比方说，我们现在使用的施工 合同中涉及 到两个概念，一个是“工程内容” ，一个是“承 包范围”，如果对这两个概念没弄清楚，出现前后矛盾的情 况，将产生不利的后果。 这两个概念所指向的内容是不一 致 的，“工程内容”是指工程概况，是一个笼统的名称，可以 简单的概括一下就行了， 比方说，可以简单的写： 某某车间、 某某厂房就行了， “承包范围”是指施工 的具体范围，也就 是我们需要完成的任务，这方面要具体、明确

12、；再比方说， 关于钢材料价格，合同约定为每吨 5000 元，由承包方提供， 这里就有一个问题，这 个 5000 元是出厂价，还是到工地的 价格，约定不清，容易产生争议。上面两个例子是想告诉大 家，签订合同，不要用模棱两可的词语。3、合同签订以后，要督促发包方及时将合同备案，如 果发包方不备案，我们必须妥善保管中标通知书，一方面， 这是将来验收必备的材料，另一方面，一旦出现黑白合同， 这也是我们主张按中标合同结算工程款的一个重要依据。4、合同要明确写明发包方驻工地代表的姓名，并且记住不要出现错别字，如果施工过程中发包方变更驻工地代表， 必须要求发包方以书面形式告知我们新的驻工地代表，我们 要妥善

13、保管。这样做的目的是防止发包方不承认某些人的签 字。（监理方更换工程师时，作法同上） 。5、合同中要注明施工方在什么情况下可以解除合同， 比方说要约定发包方不按照合同约定的时间和金额支付工 程款，施工方在什么期限内可以解除合同。关于这个问题， 施工合同通用条款已有规定，但实践中，有的往往在专用条 款中不进一步作出明确约定，导致通用条款失去作用。6、对增加的工程项目如何计算工程款要做出明确规定 特别是对采用大包形式（固定价款）的工程，有时在施工过 程中，有可能增加工程量，或者由于设计得变更而导致工程 量的增加，此时，如果不规定具体的工程款计算方法，双方 有可能争执不下，有可能导致增加部分的工程款

14、没有计算 依据，此时，往往吃亏的是承包方。7、采用大包或一次性包死的工程，一定要在合同中对 有可能增加的工程排除在总工程价款以外，也就是说，合同 要约定，对增加的工程要单独计算价款。在合同中可以这样 约定：本合同项下工程款为一次性包死的工程款，但本合同 以外临时增加的工程量或由于设计变更等情况的出现而导 致工程量的增加，增加的工程价款按某某标准另行计算。8、对按形象进度拨款的问题， 最好是明确、 具体约定。 就这个问题， 有的合同往往只是简单的写 “按形象进度拨款” 还有的写“工程量达到百分之几，付款要达到百分之几” 这两种约定非常模糊，一旦发生纠纷，付款时间不好确定， 所以，建议在这个问题上

15、，最好明确具体，不留活口。9、对不可抗力尽可能量化。因为通用条款对不可抗力 没有明确，一旦遇到情况容易产生纠纷，所以，最好量化。 比方说，可以约定几级以上大风、几级以上地震、持续多少 天、达到多少毫米降雨可以认定为不可抗力，这个问题主要 涉及工期的顺延、违约责任等方面的问题，应引起足够的重 视。10、合同中要写明发包方审查施工方所做决算的期限， 要特别注明，超过规定的时间，视为发包方认可施工方所做 的决算。三、施工过程中应注意的问题 建设工程合同签订的再好，签约前考虑的问题再全面， 在履行合同过程中也免不了会发生一些突发性的情况，因而， 在履行合同过程中，对合同没有约定的事项或者变更的事项，

16、必须引起足够的重视，采取相应的措施，以最大程度的保护 自己的利益。因此，在施工过程中一定要注意以下五个方面 的问题：1、现场签证问题。 在施工过程中， 签证问题相当重要。 首先要明确签证是发包方与承包方之间，就施工过程中临时 发生的某些特殊情况以及一些小的项目的增减，并且现场马 上就可以解决的一些问题，双方经过协商达成一致意见后而 形成的书面材料，在形式上往往采用由发包方签字确认的形 式出现，同时签证也是将来诉讼的主要依据。因此，签证工 作以及签证文件的保管就显得非常重要。关于签证要注意以 下几个方面的问题，其一，及时签证。如果出现了需要签证 的篇二：建设工程施工合同的终止履行 建设工程施工合

17、同的终止履行一、案件基本事实上诉人（原审被告、反诉原告） ：白兰公司。 被上诉人（原审原告、反诉被告） ：冶建公司。 1995年 10月 9 日，白兰公司与冶建公司签订建设工 程施工合同协议条款 ，由冶建公司承包兰州比科新商厦工 程。工程承包范围为土建、水暖电、一般通风、安装工程及 一般装饰工程等。 工期 28个月，计划 1995年 10月 9日开工。 质量等级为优良， 力争省优。 合同价 5800万元， 承包方式为 包工包料。价款结算方式是经审定的施工图预算加签证。除 工程量变化、不可抗力、白兰公司未按合同规定和工程进度 支付工程款等情况外，工程不能按期竣工，均视为冶建公司 违约，白兰公司可

18、没收冶建公司交纳的合同保证金，另按工 作量的 1%作为经济处罚。工程款结算按二类建筑工程取费 标准计费。正负零以下工程部分先由冶建公司垫资施工。白 兰公司若不能按时支付工程进度款和正负零以下已完工程 的价款，违反合同规定，向冶建公司承担该部分价款的延期 银行计划外贷款利息， 并按冶建公司实际完成的工作量的 1% 支付罚金。施工过程中如发生工程停建或缓建和由于设计变 更、设计错误造成的停建、缓建，双方应当采取措施弥补或 减少损失， 同时赔偿冶建公司由此造成的停工、 窝工、返工、 倒运、人员和机械设备调迁、材料和构件积压的实际损失。 同日，白兰公司与冶建公司又签订 建设工程施工补充合同 载明工程的

19、建筑总面积约 75 000平方米， 最终以施工图设计 核准。8 层以下为大空间框架结构， 8层以上为框剪结构。 原 建设工程施工合同协议条款签订生效三日内，冶建公司 向白兰公司交纳合同保证金 500 万元。工程竣工验收时，确 认冶建公司全面完成规定的质量和工期要求，白兰公司一次 返还不计利息。工程如遇停工或缓建，白兰公司应即时归还保证金。同年 10 月 31 日，白兰房地产公司函告冶建公司， 白兰房地产公司成立，比科新商厦工程建设指挥部开始使用 “兰州白兰房地产开发有限责任公司”的印鉴。1997年 1 月20 日，冶建公司向建业公司出具授权委托书 ，授权建业 公司的法定代表人代表冶建公司与白兰

20、公司就比科新商厦 工程及其装饰工程订立和履行合同。 4 月 3 日，白兰房地产 公司致函冶建公司，请其就比科新商厦室内回填工程质量问 题立即停止施工并处理纠正。1997 年 4 月 30 日，白兰公司与冶建公司西北工程指挥 部签订协议书 ，为兰州交易会的召开“展开施工作业大 会战”，由白兰公司提供 2 700 万元的建设资金，其中 1700 万元用于土建工程， 500 万元用于设备设施的订货和安装， 500 万元用于外立面装修。冶建公司确保完成工程量内容。 白兰公司若未按协议书规定的责任和义务执行，相关的经济 损失和法律责任由白兰公司独自承担。1997 年 5 月，白兰房地产公司与建业公司又签

21、订了装 饰工程合同协议条款及兰州“比科新商厦”装饰工程施 工意向书 ，约定比科新商厦室内外装饰工程由建业公司总 承包，承包范围是全部室内外装饰工程内容的施工图设计和 施工。开工日期 1997年 5 月 25 日，竣工日期 1997年 8 月 10 日。质量等级优良。 合同价 1800万元。 由建业公司分包的装 饰施工单位应出具有关营业执照、 施工资质证书、 施工简历、 业绩等文件报白兰房地产公司审定、考核、认可。工程结算 为白兰房地产公司授权建业公司向分包单位收取分包工作 量 10%以上的工期和质量合同保证金。装饰工程的备料款、 进度款由建业公司自行筹措， 工程竣工验收后 30 日内，白兰 房

22、地产公司除工程保修款外将工程款一次结清。合同签订后， 建业公司将装饰工程分包给广州珠江建筑装饰集团公司并 于 1997 年底交付白兰公司投入使用。一审法院审理过程中， 经甘肃信诺房地产咨询估价中心评定， 装饰工程评估价为 12 519 210 元（不含运输费 693 321 33 元和剩余石材款 381 13488元）。甘肃信诺房地产咨询估价中心具有甘肃省建设 委员会颁发的 房地产中介机构资质证书 ，资质等级为 “房 地产评估甲级” 。另查明： 在白兰房地产公司与建业公司签订的 兰州“比 科新商厦”装饰工程施工意向书中载明，由白兰房地产公司代建、冶建公司西北工程指挥部（建 业公司）承建的比科新

23、商厦工程， 至 1996年底土建工程已完 成至结构三层顶，计划于 1997年 10月 1 日前裙楼部分的全 部建安工程、室外配套工程和室内外装饰工程具备交工验收 条件，交付使用。白兰房地产公司于 1997年 12月 30 日、1998 年 6月 8 日、 1999年 5月 28日分别致函冶建公司，就裙楼 外装饰工程、外立面装潢大理石的施工等提出质量问题。比 科新商厦工程于 1997年 8月 30日停工。 XX 年 11月 16日， 经白兰公司和冶建公司结算，双方认可建设工程施工合同 协议条款及建设工程施工补充合同所涉的土建工程实 际发生额为 49 411 641元，白兰公司和白兰房地产公司以工

24、 程款名义已付款 5185 万元。1999年 12月 7 日，冶建公司向甘肃省高级人民法院起 诉白兰公司，请求判令白兰公司支付建设工程施工合同、装 饰施工合同的工程款本金、 保证金和利息损失 371285 万元， 赔偿损失 71735 万元，由白兰公司承担全部诉讼费和律师 费。白兰公司提起反诉，请求判令冶建公司承担因其承建的 主体工程质量不合格造成的经济损失 293 047 元和中国工商 银行甘肃省分行营业部预购房违约金、贷款利息等其他经济 损失 19 053 34911 元。二、一审法院认定与判决 一审法院经审理认为：白兰公司与白兰房地产公司是两 块牌子，但是原法定代表人均为邱维兴。付给冶建

25、公司的 5185 万元均以工程款名义支付， 无法分清土建工程款和装修 工程款。建业公司虽系冶建公司下属独立的法人单位，但冶 建公司承诺承担建业公司与白兰房地产公司所签装饰工程 合同的法律责任。白兰房地产公司与建业公司签订的装饰 工程合同协议条款因建业公司没有取得法定装修资质证书， 所签合同无效。白兰房地产公司明知建业公司没有资质而与 其签订装饰合同，应承担造成合同无效的主要过错责任。冶建公司明知建业公司没有装修资质而承揽装修工程，亦有一 定过错。关于白兰公司提出追加兰州比科新房地产开发有限 公司为本案的共同被告，因白兰公司与兰州比科新房地产开 发有限公司签订的是联建合同，不属于本案审理范围，且

26、冶 建公司又尚未主张，应属另外一个法律关系，故不予支持。 冶建公司与白兰公司签订的建设工程施工合同协议条款 及其补充协议 是双方当事人的真实意思表示， 内容合法， 应认定有效，但由冶建公司垫资施工的条款违反了建设部 347号通知的规定而无效。 XX 年 11 月 16日，经白兰公司和 冶建公司结算，双方认可土建工程实际发生额为 49 411 641 元。装修工程款经一审法院委托据实评估， 实际核定为 12 519 210元，运输费依据冶建公司提供的证据据实认定为110 239元，剩余石材款为 381 13488 元，白兰公司尚欠冶建公司 工程款 10 572 22488 元。工程停工的原因是白

27、兰公司未能 如期支付工程款，因此白兰公司应承担主要过错责任。除评 估单位据实认可的塔式起重机、人货电梯、砼搅拌机、卷扬 机、人工费 5 项费用为 601 7193 元之外，冶建公司主张的 其余损失无相关证据佐证，不予认可。工程保证金320 万元应由白兰公司返还给冶建公司。白兰公司反诉称工程楼板有 质量问题，因工程没有经过验收且未完全竣工，白兰公司即 于 1997 年底接收并作为展馆使用，双方也提出了整改方案， 因此白兰公司的反诉请求不能成立。依据中华人民共和国 民法通则第一百一十一条、第一百一十四条， 中华人民 共和国经济合同法 第三十四条第二款第二项、 第四项和中 华人民共和国建设部建筑装饰

28、装修管理规定第十一条的规 定，判决：一、冶建公司与白兰公司签订的建设工程施工 合同协议条款 及其补充协议 有效，双方继续履行； 二、 白兰公司在判决生效后十日内支付拖欠冶建公司的工程款 10 572 22488元及其利息按中国人民银行固定资产利率计算， 自 1997 年 8 月 30 日起至付清之日止） ；三、白兰公司于判决 生效后 10 日内返还冶建公司保证金 320万元；四、白兰公司 承担冶建公司机械设备停置费 601 7193 元并于判决生效后 10日内付清； 五、驳回白兰公司的反诉请求。 案件受理费 289 400元，由冶建公司负担 57 880 元，白兰公司承担 231 520 元；

29、反诉费 8632元，由白兰公司负担；鉴定费 65 000 元由 冶建公司负担 32 500元，白兰公司负担 32 500元。三、上诉及答辩情况 白兰公司不服一审判决向最高人民法院提起上诉称：一 审判决查明的事实不清。冶建公司与白兰公司签订建设工 程施工合同协议条款后将工程交由建业公司承建，建业公 司仅为城市民用建筑三级企业，不具备高层建筑施工能力， 导致工程出现严重的质量问题，认为合同无效，要求终止履 行合同；冶建公司完成土建工程量为 49 411 641 元，而白兰 公司实际支付的工程款为 5 185 万元，因此不存在建设资金不到位的情形，判决白兰公司支付机械设备停置费也就没有 事实依据；工

30、程停工不是建设资金问题，停工原因是建业公 司施工的工程出现质量问题，双方没有达成解决方案；建业 公司将装饰工程转包给广州珠江建筑装饰集团公司，从中渔 利，是违约行为；白兰公司提供的甘肃省建设工程造价管理 总站和甘肃省建设厅出具的证据，证明“甘肃信诺房地产咨 询中心不具备工程造价咨询及鉴定资格”。白兰公司的前法定代表人兼任白兰房地产公司的法定代表人，不违反我国公司法的规定，两个公司具备独立的法人资格，不能认 为仅是两块牌子；装饰工程合同是白兰房地产公司与建业公 司签订的，白兰公司没有义务代替白兰房地产公司清偿工程 欠款。一审法院以“建业公司虽系冶建公司下属独立的法人 单位，但冶建公司承诺承担建业

31、公司与白兰房地产公司所签 装饰工程合同的法律责任” 为判决理由，违反了民法通则 有关债的主体是特定的规定；装饰工程合同无效的原因是冶 建公司没有装饰工程资质，因此建业公司应对合同无效承担 主要过错责任；白兰公司与比科新公司有联建合同，比科新 公司是甘肃国际贸易大厦的受益者，应追加为共同被告，白 兰公司选择冶建公司为施工单位也是根据联建合同中比 科新公司的授权。一审法院审理程序违法。一审法院将四个 诉讼主体的两个不同的法律关系和两个独立的诉讼合并审 理，违反了法律规定的合并审理的原则；冶建公司起诉没有 涉及建设工程施工合同的履行问题，仅要求支付工程欠款， 一审法院却判决继续履行合同， 违反了程序

32、法的规定。 同时， 如合同继续履行，在没有履行完毕时就不存在一审判决的退 还工程质量保证金的问题。冶建公司答辩称：一审法院对于 本案有关主体的认定是正确的，白兰公司拖欠冶建公司工程 款是事实，由于白兰公司于 1997 年 7 月已接近该工程使用， 根据建筑安装工程承包合同条例的规定，冶建公司对于 工程质量问题不应承担责任。四、最高人民法院认定与判决 最高人民法院认为：白兰公司和冶建公司是本案所涉比 科新商厦工程土建和装饰施工合同的履行主体。比科新商厦 工程建设指挥部使用的印鉴是“兰州白兰房地产开发有限责 任公司”的印鉴， 兰州“比科新商厦”装饰工程施工意向 书中已载明，比科新商厦工程系由白兰房

33、地产公司代建、 冶建公司西北工程指挥部承建。冶建公司向建业公司出具 授权委托书 ，授权建业公司的法定代表人代表冶建公司 与白兰公司就比科新商厦工程及其装饰工程订立和履行合 同。白兰房地产公司就比科新商厦工程的土建、装饰施工合 同的履行多次致函冶建公司。白兰公司与冶建公司西北工程 指挥部签订有关施工作业大会战的协议书中，涉及的内 容也并不局限于土建工程，而是包括了土建、设备设施的订货和安装，外立面装修等多项工程内容。双方还约定，白兰 公司若未按协议书规定的责任和义务执行，相关的经济损失 和法律责任由白兰公司独自承担。本院二审期间，上诉人白 兰公司也表示，本案中白兰房地产公司支付的工程款都是白 兰

34、房地产公司代白兰公司支付的，白兰房地产公司没有就其 签订的装饰工程合同协议条款支付过工程款。关于一审 法院委托的鉴定单位的资质问题。甘肃信诺房地产咨询估价 中心领有甘肃省建设委员会颁发的房地产中介机构资质证 书资质等级为“房地产评估甲级”。根据国家质量技术监 督局、建设部联合发布的房地产估价规范的规定，房地 产估价包括对争议房地产造价的鉴定。甘肃省工程建设咨询单位资质认定暂行规定 第三条亦规定，工程造价类咨询， 包括投资估算、设计概算、施工图预算、工程标底及评标、 年终工程结算、竣工结算的编制或复查和房地产评估、工程 保险评估以及工程合同的咨询等，因此白兰公司不能否定该 房地产中介机构的资质，

35、一审法院委托该中心进行房地产评 估并无不当。鉴于装饰工程合同协议条款因建业公司没 有取得法定装修资质证书而被确认无效，双方当事人对此均 无异议，白兰公司应当按鉴定结论支付相应的价款。比科新 公司不是比科新商厦工程施工合同的签订者和履行者，一审 法院认定其非本案当事人是正确的。由于白兰公司建设资金 不能按时到位造成工程停工，因此白兰公司应当向冶建公司 支付相应的机械设备停置费。白兰公司以工程质量问题提出 反诉，要求冶建公司赔偿经济损失，由于白兰公司在工程竣 工验收前使用了该建筑物，双方也提出了整改方案，白兰公 司主张的经济损失证据不足。 鉴于比科新商厦工程已于 1997 年 8 月 30日停工，

36、 白兰公司现已无力投资续建， 白兰公司与 冶建公司签订的建设工程施工合同协议条款和建设工 程施工补充合同应当终止履行。依照中华人民共和国民 事诉讼法第一百五十三条第一款第（二）项的规定，最高 人民法院于 XX 年 12 月 23 日以（ XX ）民一终字第 35 号民 事判决判决如下：一、变更一审法院判决第一项为：白兰公司与冶建公司 签订的建设工程施工合同协议条款和建设工程施工补充合同合法有效，终止履行。 二、维持一审法院判决第二、三、四、五项； 二审案 件受理费 289 400 元，由白兰公司负担。篇三：建设工程施工合同履行过程中常见的法律问题 建设工程施工合同履行过程中常见的 法律问题建设

37、工程施工合同履行过程中常见的 法律问题 近年来，我国的建筑业发展很快，建筑业的发展拉动了 很多相关行业的发展，建筑业的发展已经成为我国国民经济 发展的新的增长点。在建筑业发展的同时也出现了诸多的问 题，笔者依据现行法律、法规的规定，做如下浅薄分析。一、无效合同的情形及合同无效后的处理原则 无效合同，是指合同虽然已经成立，但因其在内容和形 式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益， 因此应被确认为无效。无效合同一般有两种情况，一是合同 违反了法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，法律直接 规定此类合同无效。另一种是合同违反了法律、行政法规的 强制性规定，但法律、法规并没有直接规定此类合

38、同无效， 合同是否有效要经过人民法院的认定，如一般行政法规制定 的强制性规定，只规定了违反强制性规范的行为应当承担的 行政责任，不直接规定合同的效力。违反行政法规范的强制 性规定对于合同效力的影响，主要是通过民法中“违反了法 律、行政法规的强制性规定的行为无效”而实现的。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适 用法律问题的解释 （以下称司法解释 ）第一条规定：建 设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五 十二条第（五）项的规定，认定无效：1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3、建设工程必须进行招标而未招

39、标或者中标无效的。本条列举了五种合同 无效的情形。由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，为 保证建筑产品质量，法律、法规对建筑市场主体规定了较为 严格的准入条件， 对承包人的主体资格做出了严格限制。 建 筑法第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法 取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工 程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围 或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止 建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企 业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 招 标投标法第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工 程建设项目包括项目的勘察

40、、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、 材料等的采购，必须进行招标： 1、大型基础设施、公用事 业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具 体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关 部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标 的其他项目的范围有规定的，依照其规定。该法其他条款中 同时约定了中标无效的情形。 司法解释第一条以三项列 举的五种合同，均属于违反了建筑法或招标投标法 的强制性规定，根据合同法第五十二条第（五）项的规 定，应当认定无效。另外，

41、司法解释第四条规定：承包 人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人 借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工 合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三 十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。注意：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工 程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人 请求按照无效合同处理的，不予支持。本条吸收了合同效力 补正的理论。合同效力补正是指当事人所签订的合同因违反 了法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可 以通过事后补正或实际履行使合同满足有效的条件，促使合 同有效。合同被确认为无效后，建设工程经验收合格与否的处理

42、 原则，司法解释中已有了明确的规定。司法解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合 格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。合同法第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该 合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返 还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受 到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建 设工程施工合同的特殊之处在于，建设工程的施工过程，就 是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这 一特殊性，合同无效，发包人取得的财产在形式上是承包人 建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务和建筑 材料，故无法适用无

43、效恢复原状的返还原则， 只能折价补偿。 建筑法和建筑工程质量管理条例均规定，未经验收 或验收不合格的建筑工程， 不得交付使用。 依照司法解释 第二条的规定，在建设工程经竣工验收合格后，无效合同和 有效合同在建筑法制定的根本目的上，已没有本质的区别， 本条司法解释是为平衡当事人双方之间的利益关系，便捷、 合理的解决纠纷，确定建设工程施工合同无效，但工程经验 收合格的，参照合同约定支付承包人的工程价款。司法解释第三条规定：建设工程施工合同无效，且 建设工程经竣工验收不合格的， 按照以下情形分别处理： 1、 修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担 修复费用的，应予支持； 2、修复后的建设工程经竣工验收 不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工 程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民 事责任。本条主要规定了建设工程施工合同无效，建设工程经验 收不合格的处理原则，包含两层意思，一是合同无效，工程 验收不合格，工程款项的支付方法；二是合同无效，工程验 收不合格，双方责任的承担。建设工程验收不合格，主要是 建设工程质量不符合国家规定或行业规定的标准，一般包括 两种情况，一是建设工程质量虽然不合格，但经过修复，可 以使缺陷得到弥补，符合国家规定或行业规定的质量标准。在这种情况下，发包人