是否仍可依据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法

1、是否仍可依据劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法(以下简称"劳部发1994481号文件")第三条规定："用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间全额支付劳动者的工资报酬外，还需增加补发相当于工资报酬25%的经济补偿金"。劳动者在提起仲裁申请时，往往援引该规定请求用人单位加发相当于工资报酬25%的经济补偿金(以下简称加发经济补偿金)。然而，随着我国劳动合同法的施行，加发经济补偿金的请求应否支持，产生了争议。2008年8月7日，北京市第一中级人民法院就某案裁定撤销了

2、北京市西城区劳动争议仲裁委员会作出的第1148号仲裁裁决，理由之一便是：本案中，德易公司在彭洋试用期满后，未及时足额向彭洋支付工资的情形发生在劳动合同法实施以后，该行为理应受劳动合同法的调整。劳动合同法没有对25%经济补偿金明确规定。因此，西城区劳动争议仲裁委的裁决属于适用法律、法规错误。北京一中院的该项裁定理由，在网上引起了热议。笔者也在多个劳动法交流群(以律师为主体的群、仲裁员为主体的群)中就此问题进行交流，发现多数观点认为，应当支持加发经济补偿金，其中大部分人所持理由是"劳部发1994481号文件"没有废止前，仍应适用；还有少部分人所持理由是"劳部发1994

3、481号文件"与劳动合同法之间不存在不一致。由于北京市一中院的民事裁定引起了广泛的争论以及北京市劳动保障行政部门和仲裁机构的重视，北京市劳动和社会保障局、北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要第27规定"由于原劳动部制定的违反和解除劳动合同的经济补偿办法(劳部发1994481号)尚未被修改或废止，因此劳动者因追索劳动报酬要求用人单位支付25%的经济补偿金，或因解除劳动合同要求用人单位支付50%的额外经济补偿金，劳动仲裁委或人民法院仍可参照上述规定执行"。也许这场争论最终以北京市劳动和社会保障局、北京市高级人民法院的会议纪要在北京市各级法院和各

4、地劳动争议仲裁委员会的具体办案中统一了意见，但是这个会议纪要的规定却大有思考之处。劳动合同法作为调整劳动合同关系的法律，根据法律规范的逻辑结构，行为模式和法律后果是其要素，违反劳动合同的行为，劳动合同法规定了法律责任章节，在该法第八十五条中已经对用人单位克扣拖欠工资规定了法律责任。也就是说，对用人单位而言，违反劳动合同拖欠克扣工资的法律责任仅此而言。根据立法法的规定，只有当法律没有规定或规定不明确，行政法规、地方性法规、行政规章才能作出规定。法律有规定的，下位法只能在其范围内作出实施性和细则性的规定。为此，既然劳动合同法已经对用人单位拖欠工资的法律责任作出规定，那么与劳动合同法不一致的下位法和

5、其他规范性文件的规定，将不能得到适用。"劳部发1994481号文件"系规章外的规范性文件，它规定加发补偿金的法律责任，因其与劳动合同法规定的法律责任不一致，应当适用劳动合同法的规定。劳动合同法作为在劳动法施行10年，针对出现的问题专门制定调整劳动合同关系的法律，在其起草和制定过程中，通过大量调研，并吸取过去有益的制度和做法。很多通过规范性文件和规章、法规分散规定的制度，都一并吸收进劳动合同法，上升为法律。但是，加发经济补偿金的制度并没有被吸收进去，这绝不是立法的疏漏和遗忘，他表明起草人和立法机关并不打算建立加发经济补偿金制度或确立加发经济补偿金的法律责任。而是专门在第八十五

6、条规定了责令赔偿金的法律责任。为此，从立法技术上分析，也能够印证加发经济补偿金制度随着劳动合同法的施行而退出历史舞台。回过头来，我们在分析一下"劳部发1994481号文件"没有废止前，仍应适用的理由。我们知道，在法律没有制定前，很多领域是通过法规、规章和规范性文件来调整的，甚至大量是通过政策来调整的，当制定法律时，就要对过去的做法和规定进行取舍。然而，法律通过了，过去存在的不一致的规定，尚存在一个清理的过程，通过清理，或废止，或修改。但是这个过程可能与法律的施行同步，也可能滞后于法律的施行，但是有一点是明确的：下位法与上位法不一致的，应当适用上位法，后法优于前法的法律适用原

7、则。不能因为在先的规定没有废止或修改，而以此为由，无视上位法的存在，而适用下位法。至于，有人认为不存在不一致的理由，持该理由的人认为，劳动合同法第八十五条规定的是赔偿金。而"劳部发1994481号文件"规定的是加发补偿金，两者并不矛盾。该观点看似正确，实则不然。如果允许两种法律责任并存的话，劳动合同法完全可以直接规定，为何不规定?其二，单独对劳动合同制定立法，显然是为了统一劳动合同制度，将分散的规定，进行集中规定，并上升为法律。立法本身是一个取舍的过程，既然舍去的东西，而以赔偿金代之，这说明劳动部的规定已经被立法的新规定取代了，既然被取代的规定与取代的规定不一致，足以表明劳

8、动合同法与劳动部文件在该规定上存在不一致。尤须指出的是，劳动和社会保障部在劳动合同法通过后，施行前的2007年11月21日在关于公布劳动和社会保障规章清理结果的通知(劳社部发200741号)中，将该办法列入拟修订的劳动和社会保障规章目录，修订理由为"与劳动合同法不一致"。笔者上述观点也可以借助对北京市高院和北京市人保局的会议纪要该条规定否定性评析得以支持。笔者认为北京纪要的该条规定，在北京地区的人民法院和劳动争议仲裁委员会施行是违法的。理由很简单，劳动部文件仅属规范性文件，而北京市工资支付规定则属政府规章，其层级效力要高于劳动部文件。就北京而言，2007年11月23日北京市

9、人民政府根据劳动合同法的规定将2004年1月22日起施行的北京市工资支付规定第三十五条"用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，应当全额支付劳动者应得工资，同时支付所欠工资25%的补偿金；情节严重的，劳动保障行政部门可以责令用人单位向劳动者支付所欠工资数额与25%补偿金总和的二倍以内赔偿金。"修改为"用人单位违反本规定有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动保障部门责令用人单位全额支付劳动者应得工资；逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金：(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资的；(二)拒不支付劳动者加班工资的；(三)低于本

10、市规定的非全日制从业人员小时最低工资标准和法定休假日小时最低工资标准支付工资的。"从修改前与修改后法条对比，可以看出支付赔偿金的标准统一了，且支付赔偿金的程序也与劳动法相一致了，取消了"同时支付所欠工资25%的补偿金"的规定。同时，这也印证了笔者有关对劳动部文件的规定与劳动合同法规定不一致的认识是完全有依据的，即使劳动部文件未废止或修订的情况下，也应当执行上位法，即劳动合同法的规定。仲裁机构和人民法院在加发经济补偿金已无法律依据的情况下，应不予支持。相似的问题是，劳动合同法施行后应否参照"劳部发1994481号文件第十条"用人单位解除劳动合同后

11、，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金"的规定支持劳动者有关额外经济补偿金的请求。因为劳动合同法对经济补偿金作了支付时间、支付标准以及限制和相应的法律责任作了明确规定，但是也有很多人认为劳部发1994481号文件没有废止等理由予以支持额外经济补偿金的请求。浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见(试行)第48条规定，"解除劳动合同后，用人单位依法应负而未支付劳动者经济补偿金，劳动者根据原劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法第十条规定要求用人单位支付百分之五十的额外经济补偿金的，应予

12、支持。但双方对劳动合同是否已解除、是否应支付经济补偿金或支付标准等事项存在异议的除外"。笔者以为浙江省劳动争议仲裁委员会指导意见的该规定实际上也发挥不了作用，因为用人单位只要在答辩中对劳动合同是否已解除、是否应支付经济补偿金或支付标准等事项提出异议，即可不用支付额外经济补偿金了。但尽管发挥不了作用，但作为一个指导意见，是代表了一种观点，而且该观点毕竟还是会产生一定的影响力的，而如果指导意见的该条规定不符合劳动合同法的规定，应当取消。笔者反对在劳动合同法施行后支持额外经济补偿金的理由与加发经济补偿金的理由相同，不再赘述。关于额外经济补偿金在劳动合同法施行后是否支持的问题，最高人民法院民事审判第一庭编的