让与担保制度的研究与思考

1、让与担保制度的研究与思考王树擎 作者为中国结算法律部员工。本文的命题及研究内容在法律部孙红兵总监的指导下完成。摘要 让与担保制度一定程度上突破了传统物权法基本原则，其灵活性与便捷性能够满足证券市场交易的需求。为进一步了解让与担保制度，以便更好地应用于证券市场中，本文从让与担保基本原理、其与传统担保相比能够实现的独特功能、目前我国立法及司法对让与担保的态度等方面对让与担保进行研究与思考。让与担保制度具有灵活、便捷、高效等特征，在一些国家及地区得到应用。目前，我国各界对于让与担保的法律属性、原理机制存在不同理解和观点，本文属于学理上的研究与思考。在我国，让与担保虽未被立法承认，但实务中已出现使用所

2、有权担保的原理构建的交易安排，特别是在同时追求交易效率与资金安全的证券市场，让与担保原理也在有些交易中得以体现。限于尚无成文规范支持，证券市场中的让与担保在“自下而上”的发展过程中面临着制度供给需求与法律基础不相适应的难题。一、让与担保制度的基本原理让与担保是存在于习惯法上的制度，较难找到权威、统一定义。台湾学者谢在全将让与担保法律关系描述为：“债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之财产权转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，取得担保标的物之财产权，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。” 谢在全：民法物权论（

3、下册），中国政法大学出版社，2011年6月修订版，第1100页。根据该定义，让与担保法律关系通常具有如下特点：设立方式上，让与担保须转移担保物的财产权，这是让与担保对传统担保法律关系作出的最大变更与挑战；占有状态上，动产让与担保中担保物通常不转移占有，仍由担保设定人占有并使用；实现方式上，担保权人除可通过传统拍卖、变卖等方式就转让价金受偿外，还可通过行使担保物财产权的方式实现债权；公示方式上，让与担保中担保物对外公示的权属状态与当事人之间对担保物权属关系的约定不一致：担保权人基于财产让与行为取得担保物的财产权，但该财产权的取得是以担保债务人债务履行为目的，名义上的所有权人实际上并不享有担保物的

4、处分权。二、让与担保与传统担保相比的特殊功能让与担保制度曾被纳入物权法草案，但最终通过的物权法中删去了让与担保的专章规定。虽然立法对让与担保持保留态度，其仍在实践中被广泛应用，说明让与担保具有现有的担保制度无法实现、不能替代的特殊功能。（一）让与担保的设定具有灵活性让与担保的产生有其经济及法律背景。在我国，企业间的融资需求催生了让与担保的适用。中小企业从银行获得贷款较为困难，而企业间及企业与个人间的融资曾在很长时间内被法律禁止，无法公开进行，有融资需求的企业便回避法律规定的典型借贷方式，采用买卖合同实现担保融资的目的。不同于传统的担保，让与担保融资主体可通过设定买卖合同等灵活方式，约定转移标的

5、财产的所有权实现融资目的。如德国学者所言，“担保性所有权让与提供的是一个秘密的质权，它在外部也是难以被辨别的。” 德鲍尔·斯蒂尔纳著：德国物权法（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第603页。同时，让与担保对担保物的种类及性质几乎无限制，不动产、动产、有价证券、债权，甚至尚未建成的房产、未来将实现的权利等各种具有经济价值且可转让的财产或财产权均可成为让与担保的标的物，更加便利了企业的融资。（二）让与担保可突破动产质权需转移占有的限制18-19世纪，德国法中动产担保方式被限定在动产质押，动产的抵押被法律禁止。但设置动产质权则必须转移质物的占有，不利于担保设定人继续使用动

6、产。在此背景下，让与担保应运而生，德国成为让与担保的发源地。 杨立新：后让与担保一个正在形成的习惯法担保物权，载中国法学，2013年第3期。目前我国物权法中规定的典型担保方式包括不动产抵押及动产质押，以动产作为担保财产需要转移财产占有。但某些动产（如机器等生产设备）转移占有将影响其财产价值或使用价值。让与担保的设立则不以物的实际转移为要件，借贷双方当事人之间可达成附回购权的买卖协议，并允许卖方通过租赁或使用权让与等以占有改定的方式继续使用标的财产。由此，让与担保可满足企业融资对不转移担保财产占有状态及使用权的需求，既便于企业的融资，又可提高社会整体经济效率。（三）让与担保可实现担保物价值的高效

7、流转根据物权法，担保设定人及担保权人对担保物的使用及处分权利均受到了较为严格的限制。这些限制性规范导致财产在设定担保后，很大程度上丧失了流通价值及使用价值，形成经济上的低效率。证券市场追求交易的便捷高效，最佳交易时机稍纵即逝，担保权人对担保品处置的及时性与便捷性尤为重要，而物权法中担保权实现的繁琐程序很可能使债权人面临极大的担保品处置价差风险与流动性风险。以融资融券为例，融资融券交易中主债权的标的物（资金或证券）的转化形式（证券或资金）直接构成了主债权的担保财产，融资情况下若股票市值快速下跌，投资者无法偿还融入资金的同时，担保品价值随之下跌，证券公司需强制平仓方能及时止损。因此，在担保品价值易

8、波动、受时间影响较大、不及时处置极有可能价值大幅减损等情况下，应满足担保权人可对担保财产及时、快捷处置变现的需求，传统的担保无法实现。让与担保中担保权人为担保财产的所有人，在担保物的使用或处分上受到的约束较少，无论其就担保财产直接受偿，或将其变卖，均可节省一定时间、减少财产价值折损，更高效地实现债权。（四）让与担保可隔离担保财产与担保设定人的破产风险维持担保财产价值的稳定是担保融资当事人债权实现的重要保障。传统担保制度赋予担保权人就担保财产的优先受偿权，但现代破产法的立法价值渐渐由保护破产债权人利益向实现破产财产效用最大化转变，债务人破产时担保权人已无法保证获得完全清偿。因此，实现风险隔离的最

9、有效方式是将担保财产移出担保设定人的破产财产范围。让与担保即可通过转移担保财产所有权的方式实现风险隔离。资产证券化交易为风险隔离原理的典型应用。发起人或经发起人委托的第三人组建一个特殊目的机构（SPV），将用于融资的基础资产“真实出售”给该机构，再通过信用增级、证券发行、支付本息等操作进行融资。 张泽平：资产证券化法律制度的比较与借鉴，法律出版社2008年版，第8页。将交易结构简化，实际上就是发起人通过增级后的信用向投资人融资的借贷法律关系。资产的“真实出售”为资产证券化交易最重要的特征。融资方将其所有的、未来能带来稳定现金流的资产独立出来作为基础资产，以此作为担保发行收益凭证。由于该资产已经

10、转移，其与原始权益人即融资方的破产风险相隔离，即便资金需求者破产，基础资产也不会被列入破产财产，确保收益能够按照约定流向投资者，不受发起人破产风险的影响。对于“真实出售”环节的性质，让与担保即为一个解释路径。三、我国立法及司法目前对让与担保的态度不同于商事实践中让与担保的应用，我国立法及司法领域对让与担保均持谨慎态度。立法上，由于其一定程度上突破了传统担保法原理，是否应将让与担保纳入物权法存在争论。（一）立法上关于让与担保制度的主要争论1. 让与担保与物权公示公信原则让与担保制度是通过所有权转移实现担保权功能，其表彰的法律关系与实质法律关系不一致是对现有法学理论的最大突破。让与担保契约成立后，

11、担保设定人需转移标的物的财产权，而物权的转移在满足物权法上公示要件后生效，不存在“形式上满足公示要件但仅享有担保权”的权属状态。因此在现有的登记、交付公示制度下，无法解释让与担保法律关系人之间的权利义务状态。可能作为解释路径的是物权法第二十七条规定的动产物权的观念交付（占有改定）：动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。梁慧星教授在民法典草案中提出，以动产为标的物设定让与担保的，应以占有改定的方式移转标的物所有权。 梁慧星：中国民法典草案建议稿附理由物权编，法律出版社2004年版，第418-419页。但观念交付的特征为所有权的归属与占有状态相分离，而让与

12、担保的核心特征为所有权的实际归属与公示状态不一致。对于转移占有的让与担保，观念交付的理论仍无法解释。2. 让与担保与禁止流押或流质的规定让与担保的另一争议在于其有流押或流质之嫌。为保护担保设定人不因其处于相对弱势地位而形成实际不公平，物权法禁止抵押权人或质权人在债务履行期届满前与质押人或出质人约定债务人不履行到期债务时担保财产归债权人所有（第186条、第211条），而让与担保却直接将担保物的所有权转移，似乎较流押及流质对担保设定人更为不利。商事交易中，让与担保与禁止流押/流质条款的冲突一定程度上能够得到化解。传统担保法禁止流押/流质，主要是因非现金财产的估值易产生偏差、市价可能波动较大，若担保

13、品直接归属于担保权人，可能因其价值远超过担保债权而损害债务人利益。而商事主体本身具备较强的商事风险判断与规避能力，法律无必要对其进行额外保护。特别在证券交易中，当事人以现金、证券作为担保品时，因其具有公开可获得的公允价值，通常不会产生上述问题。故法律上虽无特别规定，但实践往往对于商事交易中的流押或流质持较宽容态度。 楼建波：化解我国融资融券交易担保困境的路径选择，载法学2008年第11期。3. 让与担保法律关系与当事人的权利保护让与担保表彰的真实法律关系缺乏公示手段，担保关系单纯建立在当事人的信用之上，一旦担保权人违反约定擅自处分担保物，担保设定人即有丧失财产权的危险。 谢在全：民法物权论（下

14、册），中国政法大学出版社2011年版，第1104页。这在债务人或担保设定人破产时体现得更为明显。让与担保的破产隔离功能在为担保权人提供债权保障时，也可能被债权人滥用：担保设定人破产时，破产债权人很可能无法主张将标的物纳入破产财产范围。这正说明了将让与担保纳入立法的必要性。法律未明确规定让与担保中担保物的权属状态，无法给当事人提供及时、完整的法律救济，难免会产生法律关系定性出现偏差等问题。在法律上对让与担保关系明确定性，消除双方当事人对标的物享有权利的不确定性，是为当事人权益提供充分保障的最有效方式。（二）让与担保的信托解释路径因让与担保与信托关系的相似性， 信托制度源于衡平法规则。信托财产为信

15、托关系的核心，委托人将信托财产移转至信托并由受托人进行管理，信托财产与委托人固有财产分离；受托人为信托财产名义上的所有人，在其管理职权范围内对财产进行管理与处分；受益人真正享有信托财产的财产性权利，且对受托人的财产管理行为具有一定的监督权。让与担保及信托法律关系均需为实现其他目的而转移标的物所有权，因此标的物法律上（形式上）的所有人对标的物享有的权利都不完整的、非真正意义上的所有权。在财产归属的问题上，因大陆法系传统民商法的“一物一权”原则，信托财产的性质及归属始终为理论上的难题，这与让与担保中标的物的权属状态十分类似，究其原因均由缺乏与实际法律关系相符的公示引起。实践中一些所有权转移的担保可

16、用信托关系解释。融资融券为一典型实例。融资融券中的担保被很多学者及业内人士认定为让与担保，而在相关监管法规及规章中，融资融券交易当事人之间的法律关系被定性为信托。根据现行证券公司融资融券业务管理办法第14条，“融资融券合同应当约定，证券公司客户信用交易担保证券账户内的证券和客户信用交易担保资金账户内的资金，为担保证券公司因融资融券所生对客户债权的信托财产。”沪深交易所、中国结算、基金业协会等机构公布的融资融券相关规定均沿用信托关系结构。制度原理上，融资融券中的担保与信托存在一定差别。按照规定，该信托目的为“担保乙方（证券公司）对甲方（客户）的融资融券债权”，而实际操作中是作为受益人的客户积极对

17、信托财产买入或卖出并从中获得收益，作为受托人的证券公司并无积极管理信托财产的权利，这与信托关系各方当事人的基本职能及权利义务关系存在较大偏差。 楼建波：化解我国融资融券交易担保困境的路径选择，载法学2008年第11期。但在目前对让与担保尚无明确规定的情况下，使用信托关系解释融资融券交易中证券公司与客户的担保融资关系，兼顾两个制度的特征，既可实现担保目的，同时为证券公司采取强制平仓措施处分信托财产提供合法性依据，并防止客户的担保财产被证券公司不当使用，为交易双方的合法权益提供有力保护。上述情况说明，实践中市场相关方面对让与担保交易原理架构持接纳态度，并尝试通过其他相似制度加以规范，证券公司监督管

18、理条例中对相关制度也有所涉及。但不同制度之间必然在某些方面存在相异之处，使用其他制度来解释让与担保难免存在理论上无法自洽之处，显示出将让与担保纳入立法的现实必要性。（三）司法实践中的让与担保近年来让与担保相关应用及案例的大量增加，司法实践中开始接纳这种“非典型担保”。浙江省宁波市中级人民法院2012年作出的司法判决中承认了让与担保合同的效力。 详见（2012）浙甬商终字第14号，法宝引证码：CLI. C. 。案件原告与被告于2009年1月签订抵押协议书，约定被告代原告偿还债务，同时原告将其名下的房产转让给被告用于抵押，并约定若原告履行合同义务，则在两年内有权以约定价格赎回房产；若未按约履行合同

19、义务，则被告有权处理诉争房产，处理后的一切利益归被告所有。2009年2月，双方履行了房产过户手续，被告代原告偿还了债务。2009年3月，被告以过户后的诉争房产作为抵押向银行借款。2011年1月，原告书面告知被告，要求以约定价格赎回诉争房产。对于案件原告与被告签订的转让房产作为债务担保的合同，法院认为原告将诉争房产过户给被告“并非基于买卖关系，而是意在设立让与担保关系”，“当事人之间为债权债务关系设定让与担保，系其真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，在遵循流质契约禁止原则的前提下，其效力应予认定。”该判决生效三年后，最高人民法院在司法解释中明确了这一审判规则。关于审理民间借贷案件适用法律若干

20、问题的规定（法释201518号）第二十四条规定，“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”最高人民法院2017年8月4日印发的关于进一步加强金融审判工作的若干意见（法发201722号）进一步强调了“新类型担保”的法律效力：“依法认定新类型担保的法律效力，拓宽中小微企业的融资担保方式。丰富和拓展中小微融资企业的担保方式，除符合合同法第五十二条规定的而合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；符合物权法有关担保物权的规定的，还应当依法认定其物权效力，以增强中小微企业融资能力，有效缓解中小微企业融资难、融资贵问题。”上述司法文件分别适用于“民间借贷”与“中小微企业的融资”，体现了目前我国司法实践中，中小企业间的借贷、融资交易仍然是让与担保最广泛的适用领域、也是对于让与担保法律规范需求最迫切的领域。可见，司法实践中虽未明确