新合同法的重要改进及其不足(1)

1、新合同法的重要改进及其不足(1)内容提要中华人民共和国合同法于 1999年10 月1日起实施。与1998年9月4日全国人大常委会公布的中华人民共和国合同法相比，合同法又作出了一些重要 的变动和修改，较之合同法草案更规范、更完善。同时也应 该看到合同法的个别条款，不论是在行文措词上，还是在条 款内容的安排上都存在可以商榷和需要改进之处。本文通过 将合同法与合同法草案的若干具体条款的比较，指出了合同 法的长处及不足，并就其完善化提出了建议。关键词合同法，合同法草案，合同形式，要约失 效正文中华人民共和国合同法 于1999年3月15日第九届 全国人民代表大会第二次会议通过，并于1999年10月1日起

2、实施。该合同法是一部关系公民、法人和其他组织的切身 利益、完善市场交易规则、确保社会主义市场经济健康发展 的基本法律，是一部既借鉴了国际通行做法，又符合我国国 情，既有现实可行性，又有超前预见性，既考虑通俗易行， 又注意遵循科学立法技术的合同法。与去年9月4日全国人大常委会公布的中华人民共和国合同法相比，合同法 又作出了一些重要的变动和修改，较之合同法草案更规范、 更完善，许多条款更简洁、充实、具体，充分平衡了合同各 方的利益。同时也应该看到合同法的个别条款，不论是在行 文措词上，还是在条款内容的安排上都存在可以商榷和需要 改进之处。本文主要通过将合同法与合同法草案的若干具体 条款的比较，探究

3、出它们的差异，指出了合同法的长处和其 与合同法草案存在的不足，并就其不足提出了作者的具体看 法和建议，以期能引起关注和进行深入研究。一、关于合同形式条款合同形式是当事人订立合同达成协议的表现形式，是合 同内容的外观。它是关系着合同是否有效成立的一个重要问 题。订立合同的形式一般有 3种，即书面形式、口头形式和 其他形式。 书面形式是指合同当事人将合同内容以文字方 式表达的合同形式。口头形式是指合同当事人合意表现为口 头约定，而非书面文字。其他形式是指除了书面形式和口头 形式之外的任何形式，其中之一就是我们可以根据当事人的 行为或者特定情形来推定合同的成立，如乘客乘上公共汽车 并到达目的地时，尽

4、管乘车人与承运人之间没有明示协议， 但我们可以依当事人的行为推定运输合同的成立。从合同形 式发展演变的历史来看，总体而论，古代合同法在合同形式 上采取绝对的“要式原则”，即合同要按照法律规定的形式 和手续订立，否则无法律上的效力，或者不能被强制执行。 近代合同法则在一定程度上承认和主张“不要式原则”，即 合同无须按特定的形式和手续订立，只要双方当事人的意思 达成一致，合同便具有法律效力。现代世界上，许多国家从 便利经济交往，简化手续，提高经济效益的角度出发，在合 同形式上采取更为宽松的态度，基本上采用不要式原则，法 律只是要求某些特定的合同需采用书面形式，而其他类型的 合同可以任何方式订立。例

5、如法国法律把商事合同视为非要 式合同，就是说这类合同的订立不受形式的限制，当事人为 确定合同的成立可使用任何证据加以证明。在英国，汇票与 本票、海上保险、担保、地产买卖、金钱借贷以及某些动产 抵押等类合同须以书面订立，否则无效或不能被法院强制执 行。除此以外，对其他类别的合同并无形式上的要求。有鉴 于此，作为目前国际贸易领域重要国际公约的联合国国际 货物销售合同公约为适应国际经济关系发展的需要，对作 为主要合同类型之一的货物买卖合同的形式也采取宽松的 态度，明确规定货物买卖合同无须以书面订立或书面证明， 在形式方面也不受任何其他条件的限制。由此可见，合同的 形式正朝着更灵活、更简便的方向发展。

6、关于合同形式，合同法草案第十条曾规定：“不动产转让合同、应当采用书面形式。涉外合同、价 款或者报酬十万元以上的合同，除即时清结的以外，应当采 用书面形式。法律规定应当采用书面形式订立合同的，依照 其规定。前款规定以外的合同，当事人可以采用口头或者其他形 式订立。“草案该条第一款首先确定了应当采用书面形式的三类 合同，第二款说明除前款规定之外的合同规定可以采取口头 形式或其他形式。为了便于把握、判断和执行在什么情况下 应采用书面合同，该条极具特色的一点，就是在第一款规定 了一个限制性条件和那些法律未特别规定的一般合同不包 括涉外合同，规定了一个固定的经济上的判断标准。该限制 性条件是不能“即时清

7、结”，这里的“即时清结”就是我们 通常所说的一手交钱一手交货。该规定的经济上的判断标准 是价款或者报酬为十万元以上。只要涉外合同、价款或者报 酬超过十万元以上的合同不能“即时清结”者就应当采用书 面形式。就其采取固定的经济上的判断标准而言，笔者认为 显然是受美国统一商法典的影响，美国统一商法典 第2201条规定价款达到或超过 500美元的货物买卖合同 必须采用书面形式，否则合同即不得通过诉讼或抗辩强制执行。但该条使用是否“即时清结”来对涉外合同或价款或 者报酬超过十万元的合同采用书面形式加以限制，却给其带 来了明显的不足，这样规定显得过于笼统，不切实际，不符 合市场经济的要求。它的不当之处在于

8、仅以“即时清结”与 否作为涉外合同或价款或者报酬超过十万元的合同是否需 要采用书面形式的唯一标准，在于这种一刀切的法律规定，因为“即时清结”与书面合同没有任何必然联系。现以我们 熟悉的、在商事交往中使用最为频繁的主要合同类型-买卖合同为例来加以说明。按照草案的这条规定，不论买卖合同 的标的额多大，只要即时清结，都可以不订书面合同。这样 显然不利于交易的安全，容易导致欺诈的出现，在有些情况 下，使卖方有机可乘，特别是在买卖的标的物属于价格昂贵， 结构复杂的高技术产品的情况下，尽管这类标的物多半都超 过十万元，若是即时清结，依照本条就可以不订书面合同， 在这种情况下，买方购买时因受专业知识和检测手

9、段的限 制，不易当时发现其存在的瑕疵或缺陷，而在购买使用一段 时间后才有可能发现其瑕疵所在，这时买方由于缺乏书面合 同举证，若要向卖方索赔就十分困难，卖方时常可以缺乏书 面合同、没有具有质量保证条款为由进行推脱，拒不认帐， 导致争议的产生。这足以说明，买卖标的额十万元以上的买 卖合同，即便即时清结，也应以书面形式订立为好。再者， 按照该条规定，凡是不能即时清结的十万元以上的买卖合 同，买卖双方均没有选择口头合同或书面合同的自由，必须 采用书面形式。这就是说，在这种情况下，双方当事人之间 未订有书面合同，仅有口头协议，即便双方当事人系长期业 务中形成的交易伙伴，由于双方信赖度强，都对此加以承认

10、并自愿认真履行，法律也不认可这种合同。当然如果这种合 同发生纠纷，法律肯定是不会承认其效力的。这种规定显然缺乏灵活性，不便于买卖交易的迅速达成而合同法第十条对合同法草案的该条进行了重大的修 改，彻底摒弃了“即时清结”这一限制性条件，对合同形式 采取了更为宽松的态度，明确规定：“当事人订立合同， 有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形 式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。“ 笔者认为合同法的该条这样规定适应了商事交易的不 同情形，符合合同形式正朝更灵活、更简便的方向发展的客 观规律，既借鉴了国外经验，又结合了中国国情，同时也便 于与国际惯例

11、接轨，体现了下述三个有机的结合：1.灵活性与限制性的有机结合。该条首先在合同形式上采取开放性的 态度，明确对当前商事交易中普遍存在的，被世界上绝大多 数国家认可的各种合同形式加以确认，指明当事人订立合同 可以采用书面形式、口头形式和其他形式，这体现了其灵活 性。同时，该条又规定，法律另有规定，当事人另有约定的， 按照法律规定或者当事人的约定办理，这又说明了其限制 性。这样对那些确实需要以书面形式订立的合同种类，立法 机关就能运用法律来加以明确规定，并要求当事人予以遵 循，充分保证各类合同都能根据实际需要和各自不同的特 点，以与其相适应的形式订立，从而便利于实际履行，防止 争议的产生。2.尊重当

12、事人的自愿与促成交易的达成的有机 结合。该条贯穿的一项原则就是凡是不违反法律，民事双方 自愿订立的合同就是有效的。这实际上就是尊重当事人的“意思自治”，而且条款将口头形式和其他形式与书面形式 一并进行规定，实质上是注重和承认了当代社会里商事交易 是以讲速度而不注重形式这样一个现实，因为随着市场经济 的发展，交易范围与交易方式的增加以及人们对交易时间的 迅速性要求越来越强烈，不要式合同尤其是口头合同的数量 必然逐渐增加，并且会在买卖合同等类合同中显得更加突 出，法律上明确对这些形式进行规定，承认其法律效力无疑 会促成交易的达成，因而它体现了尊重当事人的自愿与促成 交易达成的有机结合。3.现实可行

13、性与超前预见性的有机结 合。虽然目前在我国，人们的法律意识正处在一个不断提高 的过程之中，但应予承认随着我国法制建设的不断健全和完 善，诚实信用原则正受到愈来愈多人的重视，合同的严肃性 亦在得到愈来愈多人的维护，基于这一情况，承认口头合同 有效在当前是存在着一定的现实可行性的，而且未来社会商 品生产愈发达，交换愈频繁，合同形式必然愈趋简单，条款 这样规定就把现实可行性与超前预见性有机结合在一起。二、关于要约失效条款要约与承诺是达成合同所必不可少的法定程序，它们构 成合同成立的轴心。在合同法制定之前，我国的民事立法包括三部合同法以及有关合同的法律、行政法规，都没有关于 要约与承诺制度的规定，这对

14、鼓励交易、正确处理合同纠纷 不利。因而在合同法中规定要约与承诺制度、要约与承诺的 效力以及合同的成立和缔约者的责任，就会使在经济交往中 需要签订合同的当事人有所遵循。这对于分清各当事人的责 任，正确恰当地确定合同的成立与生效，充分保障当事人的 权益，鼓励交易，减少与解决纠纷，促进经济的发展具有重 要的意义。为此，合同法草案和合同法都较为详细地规定了 要约与承诺制度，两者相比较，合同法更为完善和全面，这 在要约失效的条款上反映得尤为明显。所谓要约的失效，也 称为要约的消灭或者要约的终止，指要约丧失法律效力，要 约人与受要约人均不再受其约束，要约人不再承担接受承诺 的义务，受要约人亦不再享有通过承

15、诺使合同得以成立的权 利。通常要约失效的情况有：要约有效期届满。要约中若订 明了要约有效期的，那么，在有效期内受要约人不作出承诺的，要约失去效力。要约中若没有订明有效期的，则经过 合理期间受要约人未作承诺的，要约丧失效力。要约被拒绝。要约被拒绝指受要约人明确回绝或对要约人的订约条件作 了扩张、限制或变更。在前一种情况下，受要约人根本没有 交易的意思，要约自然无效。在后一种情况下，视为受要约 人对原要约人做了新的要约，原要约效力自然终止。要约人 撤回或撤销要约。要约人在要约到达受要约人之前撤回要 约或在要约到达受要约人之后撤销要约，其目的在于排除要 约对自己的约束力，在这种情况下，要约的效力自然

16、终止。 对于要约的失效，合同法草案在其第二十条规定：“要约于拒绝要约的通知到达要约人时失效”显然这条对要约的失效采取了过于简单的处理方式，仅 规定了要约失效的一种情况，未能将其他几种常见的要约失 效的情况进行具体规定，这不利于全面地规范合同订立的行 为，容易导致执行过程中的争议产生，达不到充分保护合法 当事人目的。合同法第二十条则对合同法草案的该条进行了必要的 完善和补充，它明确规定：“有下列情形之一的，要约失效：拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承 诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容 作了实质性变更“。上述合同法该条规定的要约失效的四种情形里，值得注 意的是第四

17、种情形。它规定的是受要约人对要约的内容作了 实质性变更致使要约失效的情况。受要约人对一项要约的内 容作出实质性的变更为反要约，提出反要约就是对要约的拒 绝，使要约失去效力，要约人即不受其要约的拘束。这里关 键是要准确理解何谓对要约内容的实质性变更。为此，合同 法第三十条明确规定有关合同标的、数量、质量、价款或者 报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方 法等的变更，是对要约内容的实质性变更。在现实生活里，还有一种可能使要约失效的情况是，在 特定条件下要约人或者受要约人死亡。但要约是否因要约人 或者受要约人死亡而归于无效的问题，各国法律规定不尽一 致，情况比较复杂，有鉴于此，合同法未

18、对此加以规定。应该说合同法的第二十条既对合同法草案进行了必要 的完善，基本上涵盖了要约失效的几种常见情况，亦还存在 着不足，这就是尚未穷尽所有要约失效的情况。笔者认为似 还应补上第种情形“法律上的原因”。“法律上的原因”致 使要约失效的情形相当于因不可抗力而解除合同，例如，甲 向乙要约出售A产品，但在要约有效期内，甲因法律严禁 A产品出口，那么，该要约即失去效力。三、关于预期违约条款预期违约是一种源于英美法的先进的合同制度。它指的 是合同依法成立后，在规定的履行期限届满之前，已有根据 预示合同的一方当事人将不会履行其合同义务。按照英美法 预期违约的理论，预期违约分为明示预期违约和默示预期违 约

19、两种。所谓明示预期违约，是指在合同有效成立之后至合 同约定的履行期限届满之前，合同一方当事人无正当理由而 明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。所谓默示 预期违约，是指在合同有效成立之后至合同约定的履行期限届满之前，合同一方当事人的自身行为或客观事实预示其将 不履行合同。立法上明文对预期违约予以规定，建立预期违 约制度，不仅会使合同双方当事人的权利义务公平化，在一 定程度上避免预期违约诱发的违约危险，而且还可将预期违 约可能造成的损失消灭在萌芽状态或降低到最低限度。此 外，建立预期违约制度还可以防止长期争讼，特别是合同成 立至履行期长达数年的长期合同，如果一方预期违约，另一 方依法在一定

20、条件下可以解除合同，就可以使纠纷及时解 决。合同法草案吸取和采纳了预期违约制度，在其第九十七 条明文规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自 己的行为表明不履行主要债务的，对方可以解除合同。” 合同法没有改变合同法草案的这一措词，而是将它与其 他违约情况主要是实际违约归并在一起，其九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：因不可抗力致使不能实现合同的；在履行期限届满之 前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要 债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限 内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为 致使不能实现合同的目的；法律规定的其他情

21、形。“从上述合同法草案和合同法对预期违约规定的条款的 措词和表述中我们可以看出，它既涉及预期违约里的明示预 期违约，也涉及默示预期违约。在明示预期违约方面，它规 定只要当事人一方明确表示不履行合同主要债务的，对方可 以解除合同。基于明示预期违约有当事人明确的意思表示， 属于一种明显的、确定的毁约，比较容易判断，因而条款这 样规定明确可行，容易操作。但条款对默示预期违约的规定 却存在着明显的不足，还有尚待完善和改进的地方。其不足 具体表现为：1.条款规定过于简单，缺乏完善的判断当事人 一方默示预期违约的客观标准，不便于实际操作。因为默示 预期违约是指在合同有效成立之后至合同约定的履行期限 届满之

22、前，合同一方当事人的自身行为或客观事实预示其将 不履行或不能履行合同，这也就是说，当事人一方是否构成 默示预期违约，我们既可以从该当事人的行为来判断，也可 以根据客观事实进行判断，而不是仅限于从当事人的行为上 判断。这里客观事实比较常见的主要包括当事人一方的经济 状况、商业信用、履行能力等。而合同法草案和合同法的该 条款都仅规定从当事人一方的行为这一方面去判断默示预 期违约，而没有规定从客观事实方面去判断默示预期违约， 显然其判断的客观标准是不完善的，它容易导致对默示预期 违约认定上的主观随意性。这里还需要注意的一个实际情况 是默示预期违约在我国先前有关合同的法律和行政法规中 明文加以规定的并

23、不多见，对绝大多数合同当事人来说相当陌生。鉴于这一实际情况我们更有理由认为在规定默示预期 违约的判断标准的时候就必须慎重，应尽量将其规定得详 细、全面，避免由于法律规定的缺漏导致的实际执行中的混 乱，因而，条款在这方面显然尚待完善。2.救济方法不足。合同法草案和合同法的预期违约条款都规定，只要当事人一 方以自己的行为表明不履行合同主要债务的，对方就可以直 接采取解除合同这种救济方法。这未免赋予守约方的权利过 大，严重影响合同双方当事人的权利平衡。笔者觉得守约方 应在采取解除合同这种救济方法之前，作为一种必要步骤， 首先应要求预期违约方提供履约担保，并同时采取中止履约 这种救济方法。这是因为，在

24、当事人一方预见到另一方不能 或不会履行合同主要债务以后，他虽然已面临着不能履约的 危险，但他还不能立即确定另一方默示预期违约，更不能马 上就解除合同，因为这时当事人一方仅仅是根据另一方行为 或客观事实所作的一种推断，这种推断并不能代替另一方的 决定，并有可能与具体实际情况发生巨大差异。在这种情况 下，轻易允许当事人一方以另一方默示预期违约为由而解除 合同，对交易秩序的维护是不利的。 所以当出现这种情况时， 还是应该要求当事人一方首先应书面通知另一方，让另一方 在合理时间内提供履约保证，并有权要求在另一方提供保证 之前，采取中止履行其在合同项下的义务这一种救济方法。若另一方在合理的期限内提供了履行保证，则证明其不构成缺乏默示预期违约，合同因而就不应该解除；若另一方不能在合 理的期限内提供履约保证，这就构成默示预期违约，在此情 况下，当事人一方才有权采取解除合同这种救济方法。应该 看到这种分步骤采取不同救济方法的模式在西方许多国家 的相关法律中都有规定，并已被证明是切实可行的。3.制约当事人一方滥用默示预期违