上市公司国有股转持中有限合伙企业国有股东身份认定问题

1、上市公司国有股转持中有限合伙企业国有股东身份认定问题i去规论坛翩FAGUlLUNAN上市公司国有股转持中有限合伙企业国有股东身份认定问题文/赵梦f一,一自2oo94-5gl19日财政鄂,国资委等四部门联合发布境内4#-券市场转持鄂分国有股充实全国社会保障基金矣施办法以未,巳百冢国百股京依照规定向社保基金转特了其相应的上市公司股份.然而该办法中没有对具有固有拨资戊分的百限合伏企业的固有股京身分界定及转持程序进行规范,使得有限合伙企业固有股东的转持戊为法律空白.本炙试图通过剖析有限合伙企业的特点来阐述对百限合伙企业固百股转持的要性,并提出自己的建议.一,有限合伙企业国有股东身份认定规则的缺失经国务

2、院批准,财政部,国资委,证监会和社保基金会于2009年6月19日联合发布了境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法(以下简称(转持办法),规定股改新老划断后,凡在境内首发上市的公司须按首发时实际发行股份数的10%,将部分国有股转由社保基金会持有.认定国有股东身份是将部分国有股转由社保基金会持有的前提,对此,(转持办法规定国有股东是指经国有资产监督管理机构确认的国有股东.然而,转持办法中并未对国有股东身份的确认规定一个明确的标准,因而无法据此规定对有限合伙企业的国有股东身份进行认定.根据已上市公司的公开资料,国有资产监督管理机构在实践中认定国有股东身份时一般参照国资委,证监会于20

3、07年6月30曰发布的上市公司国有股东标识管理暂行规定)(国资发产权2007108号)(以下简称108号文)及国资委于2008年3月4日发布的关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函(国资厅产权200880号)(以下简称80号文).根据108号文的规定,国有资产监督管理机构应当在国有控股或参股的股份公司相关批复文件中对国有股东做出明确界定,并在国有股东名称后标注具体的国有股东标识.80号文将下列企业或单位认定为国有股东:(1)政府机构,部门,事业单位,国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司.(2)上述单位或企业独家持股比例达到或超过50%

4、的公司制企业;上述单位或企业合计持股比例达到或超过50%,STATEASSETSMANAGEMENT且其中之一为第一大股东的公司制企业.(3)上述(2)中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业.(4)以上所有单位或企业的所属单位或全资子企业.由此,国有股东包含政府机构,部门,事业单位,全民所有制企业以及公司制企业,对有限合伙企业是否作为国有股东没有做出界定.所以,转持办法及108号文,80号文都没有对有限合伙的国有股东身份问题给出界定标准.二,有限合伙企业的特征我国有限合伙制度的建立比较晚.新修订的(合伙企业法于2006年8月27日颁布,增加了有限合伙企业一章,至此,有限合伙制度在我国才有了

5、明确的法律依据.有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人构成,普通合伙人负责合伙企业的经营管理,并对合伙企业的债务负无限连带责任,有限合伙人不参加合伙企业的经营管理,并仅以其出资额对合伙企业债务负有限责任.有限合伙企业是介于普通合伙企业和公司制企业之间的一种过渡性企业组织形式,既避免了普通合伙企业中全体合伙人都要承担无限责任的缺陷,又弥补了公司制企业治理结构复杂而代理成本增加的不足.有限合伙企业的核心在于普通合伙人的智力与有限合伙人的资本的有机结合,并通过合伙协议的灵活约定平衡普通合伙人与有限合伙人之间的利益,并充分发挥智力和资本的价值.有限合伙企业的特征主要体现在以下四方面:1.有限责任和无限责

6、任并存.有限合伙企业中的有限合伙人对合伙企业的债务承担有限责任,普通合伙人则承担无限责任.合伙企业中有限责任的创设满足了部分出资人不愿承担无限责任的需求,有利于利用有限合伙制度募集足够的资本从事风险较高的行业.同时,普通合伙人的无限责任也为有限合伙企业的债务提供了保证.2.资本和智力有机结合.有限合伙人以其对合伙企业的出资承担有限责任,但不参与企业的经营管理,而普通合伙人利用其专业知识和能力负责企业的经营管理,并对企业债务负无限连带责任.简言之,有限合伙人投入资本,为合伙企业的运作提供物质基础;普通合伙人投入智力,利用自己的知识和能力为合伙企业创造利润,并通过承担无限责任促使其对合伙企业的经营

7、管理尽勤勉之职.这种安排将资本和智力有机结合起来,两者的价值通过有限合伙制度得到充分发挥.3.企业运作简便高效.普通合伙人负责合伙企业的经营管理,并对外代表合伙企业,而有限合伙人不具有管理合伙事务的权利,只对合伙事务进行监督检查.这样,普通合伙人直接负责经营管理,企业治理结构清晰而简单,有利于节省管理费用和运营成本,同时,清晰简单的治理结构可以形成迅速有效的决策程序,能够充分发挥普通合伙人的专业优势.4.合伙事项安排高度灵活.有限合伙企业并非独立法人,合伙企业法对其强制性规范也不多,有限合伙企业运作的相关事项主要依靠合伙协议.合伙协议可以根据各合伙人的协商灵活约定合伙过程中的各种事项,比如出资

8、期限,合伙收益分配等.有限合伙企业出资期限比较灵活,一般会约定各合伙人按比例先行投入少量资金维持企业的日常运转,待合伙企业投资项目确定以后再逐步投入资金,这样可以尽可能减少资金的闲置.在合伙收益分配上,为激励普通合伙人更好地管理合伙事务及考虑到普通合伙人的无限责任,一般会约定一定比例的收益归普通合伙人,这个比例会远高于其出资额所占比例.三,有限合伙企业的特殊性及其国有股东身份认定的必要性根据上文对有限合伙企业特征的分析,相对于公司制企业而言,有限合伙企业有其特殊性.有限合伙企业以合伙协议的自由约定为基础,充分融合普通合伙人的智力和有限合伙人的资本.合伙事务的管理由普通合伙人负责,各合伙人的出资

9、对合伙企业的运营不起决定作用.有限合伙人出资虽然较多,但不享有合伙事务管理的权利,其角色类似于财务投资人.普通合伙人以其专业能力对合伙企业进行管理,并对合伙债务承担无限连带责任,同时,为了体现对普通合FAGUILONTANiiMi1fi忸一一伙人的激励及对其劳动成果做出回报,一般会约定向其分配超过其出资额比例的收益.而公司制企业各股东是按照其出资额享有权利承担义务的,都有按照法律和公司章程规定管理公司的权利.各股东的出资能够直接反映其对公司的控制,并且公司利润一般也是按照出资比例来分配的.所以,从企业的设立,运作到最后的利润分配,有限合伙企业与公司制企业在组织原理和具体规则上都有着很大的不同.

10、所以,对有限合伙企业国有股东身份的认定不能套用公司制企业的相关规则,须根据有限合伙企业的本质和特征制定有针对性的规范.并且,随着有限合伙企业可以开立证券账户以及有国资背景的有限合伙企业的出现和增多,对有限合伙企业的国有股东身份认定进行规范有其现实意义.2009年11月20日,证监会发布关于修改<证券登记结算管理办法>的决定,规定自2009年12月21日起合伙企业可以在证券登记结算机构开立证券账户,有限合伙企业能够成为上市公司的股东正式获得证监会的认可,同时,具有国资背景的有限合伙企业的转持问题也就随之而来.新(合伙企业法第三条规定,国有独资公司,国有企业,上市公司以及公益性的事业单

11、位,社会团体不得成为普通合伙人,这样国有投资者只能做有限合伙人,通过向合伙企业出资获取收益.有限合伙企业制度主要适用于风险投资和中小企业两个领域.有限合伙企业有限责任和无限责任的并存,资本和智力的结合满足了风险投资的需求,有利于充分利用普通合伙人的专业能力和有限合伙人的资金获取投资收益.同时,有限合伙企业简单清晰的组织结构以及灵活的运作也是中小企业的有效模式.国有资本一般规模较大,在有限合伙企业中以有限合伙人的身份从事风险投资的情形比较多.在实践中,从事风险投资的国有单位主要是各地的政府引导基金,保险机构,养老基金以及大型国有企业等.随着有限合伙企业作为上市公司股东法律地位的明确,及其作为风险

12、投资组织形式所具有的制度优势,越来越多的国有单位在进行风险投资的时候会选择有限合伙企业的组织形式.基于有限合伙企业不同于公司制企业的特殊性,以及有限合伙企业国有股东身份认定的现实需求,我们需要根据有限合伙企业的特征制定其国有股东身份认定的特定规则,以完善国有股转持制度.201o_7国有资产管理法规论1云FAGUILUI,jTAI,j四,有限合伙企业国有股东身份认定的建议考虑到有限合伙企业相对于公司制企业的特殊性,笔者试对有限合伙企业的国有股东身份认定问题提出如下建议:1.以约定的国有有限合伙人应分配的利润所占比重而不是出资额所占比重作为认定有限合伙企业国有股东身份以及转持数额的标准.有限合伙企

13、业中,国有出资人只能担任有限合伙人并承担有限责任,所以有限合伙企业必定是国有出资人和非国有出资人并存的混合所有制企业.对于公司制混合所有制企业的国有股东身份认定,根据80号文的规定,国有资本比例达到或超过50%的认定为国有股东.以50%的出资比例为界作为认定国有股东的标准可以理解为有两层含义:首先,国有资本数额本身占混合所有制企业的大部分,需要加强监管;其次,国有资本数额本身的优势导致其对混合所有制企业拥有控制权,因为公司制企业是以资本为基础进行治理的.所以,从加强对国有资产的管理,促进国有资产保值增值的角度看,也需要将国有资本比例达到或超过50%的公司制混合所有制企业认定为国有股东.但在有限

14、合伙企业中,普通合伙人负责合伙事物管理,有限合伙人只履行出资义务,并不参与合伙企业管理,地位相当于财务投资人.合伙企业的控制权并不以各合伙人的出资为基础,而是以各合伙人对普通合伙人的专业知识和能力的认同为基础的.所以即使国有的有限合伙人出资比例超过50%,也不产生对有限合伙企业进行监管的需要,因为有限合伙企业的运营是以非国有出资人的普通合伙人为主的.另外,普通合伙人负责合伙企业的经营管理,承担无限连带责任,实际上有限合伙企业也主要是依靠普通合伙人的智力和能力进行运转,因此为体现普通合伙人的价值和激励作用,合伙协议中一般会约定合伙利润的一定b匕例(比如20%)用于对普通合伙人的奖励.所以,约定的

15、利润分配比例才真正反映了有限合伙企业智力和资本相结合的特征.并且,如果直接将转持办法中国有股转持的规则适用于有限合伙企业,有可能出现国有有限合伙人从有限合伙企业所投资的公司上市中分得的收益还不足以履行转持义务的情况.根据转持办法的有关规定,国有股东在股份公司首次公开发行并上市时应按实际发行股份数的10%转由社保基金会持有,国有股东持股数量少于应转持股份数量的,按实际持股STATEASSETSMANAGEMENT数量转持,混合所有制的国有股东则由该类国有股东的国有出资人按其持股比例乘以该类国有股东应转持的权益额履行转持义务,即:国有股东应转持的股份数额一首次公开发行实际发行的股份数额10%国有出

16、资人转持的股份数额=国有股东应转持的股份数额国有出资人在国有股东中的持股比例我们假设有限合伙企业中的国有有限合伙人出资额占全部合伙人出资总额的70%,约定其利润分配比例为50%,并且假设有限合伙企业所持拟上市公司的股份为1O0万股,拟上市公司将公开发行的股份为2000万股.那么根据转持办法)的规定,有限合伙企业需转持的股份数为200万股(2000万股X10%),而其持有拟上市公司的股份为100万股,则其100万股需全部转持.这样,国有有限合伙人需转持的股份数为70万股(1O0万股70%),而其所能获得的收益仅为50万股(1O0万股50%),比其转持的股份还少20万股,也就是国有有限合伙人所分得的利润还不足以履行转持义务.在这种情况下,国有投资人(即国有有限合伙人)是没有动力进行股权投资的,这也违背了国家鼓励私募投资的初衷.因此,笔者建议,应当以约定的国有有限合伙人应分配的利润作为认定有限合伙企业国有股东身份的依据,利润分配比例达到或超过50%的可以认定为国有股东,并据此确定须转持的数额.2.采取资金转持的方式履行转持义务.有限合伙企业不是独立的企业法人,各合伙人按照约定分配合伙企业利润并各自承担纳税义务.由国有有限合伙人进行资金转持可以使普通合伙人和其他有限合伙人的利润分配不受影响,避免采