公司法人治理结构

1、公司法人治理结构第一章 解析法人治理结构第一节 为什么要实行公司的法人治理今天这一讲是关于新公司法的法人治理结构。法人治理结构是公司法律制度当中非常重要的一个主题，同时 也是任何一个国家公司立法中非常重要的内容。我们国家本次公司法的修改，在公司治理结构方面也有很多的改革 和一些重大突破与创新。今天就这样一个问题进行一个全面的梳理，对新公司法在这方面的改革做出一些阐释和评 价。公司的法人治理结构是这些年来法学、经济学以及管理学等很多学界讨论最为热烈的话题，也是社 会的热点问题。从公司法律制度的角度看，公司的法人治理结构所涉及的主要法律问题，可以归纳为五个问题：第一，为什么要实行公司的法人治理。第

2、二，如何实现公司的法人治理。第三，公司的法人治理结构或组织 机构的设置，有哪些模式。第四，中国公司治理存在的主要问题与法律对策。第五，新公司法在公司治理结构方面 有哪些重要的改革和突破。这也是这一讲要谈的五个重要问题。首先第一个方面就是为什么要实行公司的法人治理，这是一个很重要的理论问题，也是公司法律制度赖以建 立的基础性问题。公司的治理问题是在 20 世纪 30 年代初，是由国外的学者，特别是美国的著名的学者伯利和米恩 斯首次提出来的。经过这些年的发展，这个问题已经成为国内外研究的热点问题，尤其是到 19 世纪末 20 世纪初， 随着西方资本市场向全球的扩张，现在的企业制度不断创新，公司的所

3、有者与管理者之间、大股东与小股东之间， 在权利的分配和制衡中发生了越来越多的冲突，这种冲突不仅加剧了管理者和大股东对公司的控制，也导致了公司 股东对公司经营监督的漠视。股东对公司经营的控制能力越来越小，董事会逐渐成为公司的权利中心。在这样的情况下如何去设计一个更合理的组织结构和制度，来平衡公司的各方利益，并且使经营者能够最终 维护股东的根本利益，这样一个问题就变得越来越突出。公司治理的理念和相应制度的创新，在这样的背景下开始 形成。由此可见提出公司治理的命题，建立相应的制度，它的原始动机和目的就是解决两个矛盾，或者解决两大矛 盾：一个是公司的所有者股东与公司的管理者之间的矛盾，所有者与管理者之

4、间的矛盾，第二是大股东或控股股东 与小股东之间的矛盾。而治理的最终目标就是实现和维护全体股东的根本利益。第一个问题为什么要实行公司的法人治理，简单归纳起来就是要解决两个矛盾、实现一个目标，两个矛盾一 个是所有者与管理者之间的矛盾，股东和公司的高级管理人员之间的，第二是大股东与小股东的矛盾，这两个矛盾 构成了整个公司内部的根本利益冲突。公司治理就是要如何协调、如何化解，来解决他们之间的利益冲突，最终目 标就是实现全体股东的根本利益和实现公司高效运营。这是我们要谈到第一个问题，关于法人治理结构的目的和必 要性，为什么要实行法人治理。第二节 如何实现公司的法人治理第二个问题就是如何实现公司的法人治理

5、。公司的治理是通过公司组织机构的设置和活动实现的，在公司法 里我们知道一个很重要的部分，就是关于公司的组织机构的设置和相应的职权划分，这所说的公司的治理，具体到 公司法的制度上，公司法的规范上，就表现为公司组织结构的相应的规定，公司的治理是通过组织结构的设置和它 的活动来实现的。在这种机构的设置和活动当中，法律的原则或基本的立法思想，就是分权制衡，就是要用不同的机构来行使 不同的权利，在它们之间形成一个分工配合、相互制约的关系，而目标就是实现公司经营的效率和安全，达到最高 的效率和最大限度的安全。在这点上世界各国公司法都做出了长期艰苦的努力，在理论上这是学者们孜孜不倦探讨的重大主题。在实践 当

6、中各国的政府相应的机构，也在努力探索更为有效的制度设计，各国立法也在这方面形成了很多有效的规则，有 过很成功的实践。其中比较有名的有一个 OECD公司治理原则，这个文件是由29个发达国家组成的经济和发展组织， 在 1999 年通过的一个文件。这样的文件作为各国政府制定有关公司治理结构法律和监管制度框架的参考，这个文 件也的确对各国制定相关的公司规则，起到了很好的参考和指导作用。在我们国家公司法颁布这些年来，公司治理的问题也是非常突出，在这方面我们存在的问题也很多，有的也 很严重，为此我们的政府，我们有关的部门，特别是上市公司的监管机构，中国证监会，在改善和加强上市公司的 治理方面，做了很多的努

7、力和探索。为此证监会在 2002年特别发布了上市公司治理准则 ，并把它作为判断一个 上市公司是否具有良好的治理结构的主要衡量标准，这是在公司治理方面非常具体的一个文件。从整个世界来看，各国都非常重视公司的治理。由此也形成了在公司治理制度建设当中，不同的治理模式。 各国进行了探索建立了符合自己需要的不同的组织结构的设置，形成了不同的治理模式。从各国的制度设置来看， 模式是有所不同，但是也有一些原则是共同的，形成了一些大致相同的公司治理的一些要求和立法的原则和目标。这些治理原则归纳起来大概有这么几个主要的原则：第一个就是股东权利原则。这个在公司法原理当中，我 们也经常讲到，在公司当中股东是公司的最

8、根本的利益，公司治理的最高目标、最终目标是实现全体股东的根本利 益，所以在公司制度上，一个最基本的原则就是股东大会，是公司的最高权利机构，公司的一切重大事项都是要有 股东大会做出决定，在法律上股东大会也称之为公司的最高权利机关。第二，股东的平等对待原则。一方面股东在公司当中拥有最高的地位，同时在股东相互之间又应该是平等的。公司组织机构的设置，应该保证所有的股东都享有平等的权利，存在平等的义务，特别是要强调大股东和小股东之 间应该达到实质上的平等。在这点上，这是公司法中最突出的问题。从法律原则来说股东都是平等的，但是事实又 存在着大股东与小股东，控股股东与从属股东不平等的事实。从法律目标来说应该

9、是最大限度的实现各种股东的实 质上的平等，所以在我们的公司法中，也可以见到有关这样的具体条文规定，比如说同股同权的原则，股份公司的 股东同股同权，比如说有的国家在法律当中规定，股东大会选举中实行累计投票制，还规定关联股东或者控制股东 对公司某些事项表决权要加以限制，这些规则的目的都是为了实现股东的平等。我们说股东的平等，并不是说所有的股东都享有相同的权利，承担完全相同的义务，不是说在数量上、具体 的股东权益上完全相同，而是指他们在法律地位上平等，是在各自拥有的股权面前的平等，也就是除了他们拥有的 股权和股份，不因为股东的身份、本身的祖宗、性别、行政权利等等而有所区别，是这样的平等。这是第二个原

10、则。第三个原则就是股东权利的救助原则。一方面我们规定股东是平等的，股东享有法定的权利，同时也规定当 股东的权利受到侵害的时候，应该给予充分有效的法律救助。各国公司法在这方面也规定了相应的制度和机制，比 如说股东可以提起诉讼，包括为了自己的利益，因为自身的权益受到侵害而向有关的加害人提起侵权的诉讼，或者 叫做股东的直接诉讼，为了自身的利益；也包括为了公司的利益，代表公司向有关的加害人、责任人提起股东代表 诉讼，也称之为派生诉讼。它的根本目的都是为了保护股东的合法权益，对股东的实体权利给予法律上的救助。这 是股东权利原则当中所包含的内容。关于公司治理结构当中的第一个基本原则，股东权利原则，具体包含

11、这三个方面，一个是股东是最高权利机 构，第二股东要平等对待，第三股东的权利要给予救济。公司治理的第二个基本原则是激励与约束并举的权利制衡原则。公司法要建立一种激励与约束的机制，既包 括激励机制，也包括约束机制。在这段我们非常明显地可以看到约束机制、激励机制往往都是由公司自身建立的，各公司是千差万别的，从 法律来说还是统一建立约束的机制，这种约束机制包括对三个主体的约束。第一个是对大股东的约束，在公司当中因为大股东事实上的控制地位，事实上对于公司决策的支配地位，就 需要通过相应的法律规则来限制、遏制大股东的过度控制行为，这就形成了在公司法当中比如说累计投票制，比如 说大股东表决权的限制，这样的规

12、则，也跟前面说的股东平等直接相关，从这个方面来说又是一种很重要的约束机 制。第二个是对董事会的约束机制。比如说股东会对董事的任免权，对董事会提议的审议权，以及对违法的董事 的诉权，这些都形成了对董事、董事会的约束。第三个是对经理层的约束。经理层在公司治理当中也是很重要的方面，公司法理论上也把它称之为内部人， 事实上可能掌控着公司的业务管理的机构，在公司治理当中，一个很重要的方面也是对经理的约束。我国公司法当 中规定董事监视的义务和责任的时候，同时也把经理一块规定了，对他也要形成有力的约束机制。这是第二个原则 激励与约束并举。第三个原则是信息披露和透明度原则。公司治理很多的问题出现在信息不对称，

13、透明度不够，股东也好，包 括有关的监事也好，有时候公司不是不想实行权利，不是不想监督而是无法监督，一个重要原因就是不了解情况， 不掌握信息，不知道哪些人侵犯了公司利益，哪些人严重失职。要解决这样的问题，很重要的一个问题就是要加强 公司经营的透明度，要强化信息的披露，这一点尤其对公众性公司，对上市公司更为重要。当然对有限公司的治理，透明度、信息获得也是非常重要的问题。我们国家公司法在修改当中，对 这个方面给予了充分注意，其中特别规定了股东查阅公司账簿的权利，了解公司的财务信息的权利，后面我们专门 讲这个问题。这都体现了公司治理当中的信息披露、透明度。这是第三个原则。第四个原则是利益相关者参与公司

14、治理的原则。一般情况下我们理解的公司治理，似乎都是股东的 事，似乎都是董事会、监事会这几个机构的职权划分的事情，有时候我们比较少的考虑其他主体对公司治理的参与。但公司法理论也好实践也好，近几十年来的发展，出现了一种新的趋势、新的理论，这就是利益相关者对公司治理 的参与，也称之为利益相关者保护的理论。这个所谓的利益相关者，除了我们最主要关注的股东以外，还包括公司 的债权人，公司局外的债权人，也包括公司内部的雇员或者公司的劳动者，他们也都是公司这个组织体、公司的法 律关系所涉及的另外的主体。他们与公司的存在与发展也有直接的利害关系。以前讲公司的原理时候，总认为雇员、劳动者就不属于公司法的问题，他们

15、的权益保护可以交给劳动法、工 会法等那些法律来调整，公司法不需要对他们做出规定。但是在利益相关者理论看来，劳动者雇员的问题，他的法 律地位和参与公司管理，不仅仅是一个劳动法的问题，同时也是公司法本身的问题，它本身就是公司法所应该调整 的一种法律关系，一种利益关系。因为一个公司的存在和发展，不仅仅涉及了股东的利益，也会直接决定和影响雇 员的劳动者的利益和他们的命运。一个公司经营盈利了，股东获得了股权的投资的收益，劳动者得到了劳动的报酬 和工资，而一个公司破产倒闭之后，股东丧失了投资，雇员则丢了饭碗，所以公司的生死存亡同样对他们是利益 攸关。从这点来说，利益相关者理论认为公司法就应该体现利益相关者

16、的要求，其中包括让利益相关者参与公司的 管理和决策。这一点有些国家公司法包括刚才说的OECD公司治理结构原则，都有相关的规定。这次我们国家公司法，在这方面也有很大的改进，增加了强化了雇员的权利。这是关于公司治理的几大基本原则，我们归纳了四个原 则：第一个股东权利原则；第二是激励与约束并举的权利制衡原则；第三是信息披露与透明度原则；最后是利益 相关者参与公司治理原则。关于公司治理的第二个问题如何实现公司的治理。第三节 法人治理结构和组织机构的设置模式类型第三个问题是公司的法人治理结构和组织机构的设置有哪些模式？谈到公司的治理，每个国家都有自己的一套制度和规则，这就形成了在国际上几种不同的治理模式

17、和治理结构。但是从各种治理模式来看，有一些东西是共 同的。一般来说公司的各种治理结构无外乎是有四种机关组成的。第一个是公司的权力机关，一般就是股东会，有的叫股东大会，有的叫股东会，都是公司的权利机关或者最 高权利机关。同时也是公司的必设机关、法定机关。第二是决策机关，也有的叫做经营的决策机关，一般就是董事会。董事会一般是由股东会选举产生的，具体 负责公司经营的重大决策、主要管理。第三个机关是监督机关，一般是监事会，主要职责是监督董事、董事会和经理的经营行为。 第四个机关是执行机关，也称之为业务的管理机构，这个主要是经理，他是对公司的日常业务进行管理的机 构。大概归纳起来各国的公司治理，无论哪种

18、模式不外乎这四种机构构成的。它们的差别是在不同的机关所执政 的权利权限范围有所不同，相互之间的关系有所差异。从各国的公司模式来看，我们又可以整体把它区分为三种主要模式：第一种模式是美国模式。这是我们给它起的名字，不一定是理论上特别严格的概念，至少可以说是以美国为 代表的国家，所采取的一种治理模式。这种模式的治理结构，就是在股东会之下只设立董事会，而不设监事会，并 且是由董事会来兼任监督的职能。这就是美国模式的结构，股东会之下设一个董事会，没有监事会，公司的监督职 能由董事会在兼任，业务经营是由董事会聘任经理，并授权其负责执行，具体业务交给经理。这种模式也可以称之为单层委员会制，理论上我们把各国

19、的公司法制度，有的归为单层和双层，美国的这种 模式就属于其中的单层委员会制，就是只有一个委员会董事会。这种模式最突出的法律特点，就是它的监事会是 兼有经营和监督的双重职能，董事会是一身二任，既有管理经营的职能，又有监督的职能。它的经营监督又采取了 一种更为具体的实现方式，这就是委员会制，它不是一个简单的董事会，就笼统地执行，而是在董事会内部设置了 若干专门的委员会。比如说执行委员会、任免委员会、审计委员会，分别负责不同的事务，任免委员会专门就公司 管理人的任免做出决议， 审计委员会专门对公司的财务审计行使权利。 同时它的这种委员会在构成上又有一个要求， 就是半数以上的委员都是外部董事或者独立董

20、事，这些委员会的构成并不完全是公司内部在具体管理的董事组成， 而是一定要有不具体掌握公司管理的外部董事或者独立董事来担任，从而最大限度的保证这些委员会的独立性。这就是美国模式，除了美国以外，有一些别的国家，英法国家也有很多采取这种模式。这是第一种。第二种模式是德国模式。它的结构是股东会行使决策权，董事会行使执行权，监事会行使监督权。这样一种 结构简称三权分立，股东会的决策、董事会的执行、监事会的监督，三种权利三个机构三权分立的结构。它算是两 个委员会，一个是董事会一个是监事会，也称之为双重委员会制，跟美国模式的单层有个很大的不同，是有两个委 员会。这种模式的突出特点是它的监事会不仅赋有监督的职

21、能，而且也具有某些实质性的管理或者决策职能。这种 实质性的管理决策职能，最重要的就是选举董事。它的董事会不是由股东会来选任的，而是由监事会来选任的，这 跟一般的治理模式有很大的不同，前面美国的模式董事会是从哪来呢？由股东会选任的。包括我国也是一样的，但 是在德国模式下，这个双重委员会它的监事会有很重要的权利，它选任董事会。这个董事会不是产生于股东大会， 这是这个模式最为突出的一个特点。当然监事会是董事会选任产生的，股东会选任产生了监事会，监事会再选任产 生董事会，形成了这样一种链条的结构。这种德国模式被许多的大陆国家采用。第三个模式称之为日本模式，以日本为代表的国家采用的结构。这种模式是在美国

22、模式和德国模式的基础上 改造的，基本的结构是设董事会和监事会或者监察人。其中的监事会和监察人就是公司的监督机关，具体是大公司 设监事会，小公司设监察人，根据公司的规模设定监事会或者监察人。公司的业务是由董事会中的代表董事执行， 董事会和监事会都赋有监督职能，这是日本模式最突出的特点。它的董事会和监事会虽然都由股东大会产生，地位 是平行的，而同时它们都赋有监督职责。这是日本模式最突出的特点，就是董事会和监事会不是完全的一个管经营 一个管监督，经营是董事会的事情，监督是两个委员会都有的职责，董事会也具有监督的职能。董事会监督执行董 事，管理业务的董事，监事会监督所有的董事，这就形成了一个双重的监督

23、。这是日本模式，可以看到日本模式和 前面的美国模式和德国模式，又有不同的特点，它跟德国模式看起来都是两个委员会，这一点相同，但是两个委员 会之间的关系不一样。这两个委员会不是像德国模式股东会选举监事会，监事会选举董事会，日本模式是两个委员 会都有股东大会产生，但是都有监督职能。这是关于世界各国公司治理的基本模式，大概有三种模式。这是今天主题的第三个问题。第四节我国公司治理结构的现状与问题第四个问题是我国公司治理结构的现状与问题。刚才我们谈到了一般公司治理的基本理论、基本原则。回头 看看中国的公司制度，这些年我们对中国公司的治理研究很多，包括一般性问题的探讨，也包括很具体的一些制度 规则的探讨，

24、包括我们讨论的一股独大的问题，我们所讨论的独立董事的问题，我国的公司治理到底跟国外的公司 治理有什么关系，我们这样的治理模式到底属于其中的哪一种治理模式，这种治理模式的理论根据和它的现实根据 如何来判断，理论上到底成立不成立，现实当中到底可行不可行。这是我们这些年来一直思考和探讨的问题。结合我们刚才说到的国外几种模式，回头我们看中国的公司治理到底属于什么样的模式。首先需要一个认识，我们原来公司法也有一套系统的规定，我们也有股东会、董事会、监事会、经理完整的 机构设置，它是属于哪种模式呢？现在我们又引入了独立董事，这种制度引进来以后，我们的模式又是发生什么样 的变化？从上面的分析来看，中国的公司

25、治理模式和上面的任何一种模式都不完全相同。不能简单地说我们就是德国 模式，也不能说我们就是日本模式，当然更不同于美国模式。我们的模式其实跟上述几个模式相比都有它的不同。我们采取的是股东会、董事会、监事会三个机构的分权的结构。这种机构表面上看似乎是相当于双重委员会 制，相当于德国的二元制结构，但是确实跟德国的二元制又有本质不同。德国的二元制监事会是凌驾在董事会之上 的，董事会是由监事会来选的，不是由股东会直接选的，而我们国家的这两个委员会是平行的，都是由股东会选出 来的，是在股东会之下平行的两个机构。最接近的是德国但是又不同。那么要说的话可能更接近于日本模式，由股东会同时选出两个机构。但是跟日本

26、模式也不完全相同，日本模 式的董事会赋有监督的职能，而我们的董事会纯粹一个执行机构，经营管理机构，监督职能是由监事会来担当的， 同日本模式也不同。由此可见我们国家的公司治理确实是比较独特的方式。当然公司法制定的时候，也不一定那么清晰的对比了 各国公司法以后我们自己做的设计，也可能我们就是在这种一般性的架构当中形成的这么一种结构，不一定说特别 考虑哪个国家哪个模式做出的很清楚的选择，现在比较分析可以看出，它们之间存在的这种差异。这是一个结构问 题。当然我觉得更重要的还不在于一个表面的形式上的结构，而在于这种结构这种模式之下，每一个机构它执行 它的职能的情况。这些职能相互之间是否能够真正达到分权制

27、衡的目标，是否能真正通过这样结构的设计来实现公 司最高的经营效率，和对全体股东根本利益的保护，这是对这种模式，这种公司治理研究更重要的实质问题。这正 是接下来我们要谈的我国公司治理的现状和问题。从我们国家公司的治理实践来看，存在非常突出的普遍性问题，在一般公司当中存在，股份公司特别上市公 司的问题更为严重。这些年来我们为此做了很大的努力，特别对上市公司的治理，中国证监会有关部门也做了很多 的尝试，也出台了很多规则改变公司治理的现状。但是从目前的情况看， 这些问题依旧存在，没有得到根本的改变。对这个问题学者们有很多的归纳，有的归纳成四大问题，五大问题，十大问题。我对这个情况的了解，我归 纳成这么

28、几个问题：第一个问题是大股东对公司的过度控制，中小股东的权益得不到保证。大股东利用关联交易转移公司财产， 掏空公司的现象经常发生。这是一种情况，在大股东和中小股东之间，在大股东和公司之间发生的有违公司治理目 标的现象。这些年来我们经常讨论大股东操控公司，一股独大的情况，以至于成为中国上市公司最突出的问题。很多人 把我们公司治理存在问题的主要原因就归置为一股独大，这个一股独大往往又是国有股，所以一段时间内舆论对大 股东是同声斥责，一股独大几乎成为过街老鼠人人喊打，中国上市公司万恶之首、一切根源就是大股东，一股独大 造成的。这是一个突出的问题。第二个问题是董事会的结构不合理，内部董事和控股股东推荐

29、的董事比例过高。董事会的独立性不足，独立 董事的作用有限，这是从董事会这个机构来看，它存在的问题是结构存在的问题。董事会名义上代表了全体股东， 实际上往往代表了大股东、控制股东的利益。它的构成主要是由大股东来推荐的人，占据了绝大多数。虽然我们后 来引进了独立董事， 但是独立董事也没有实质性的发挥，发挥的作用极其有限， 变成了 “花瓶董事”，“名义董事”，这是在董事会机构当中存在的问题。第三个方面的问题就是监事会，监事会流于形式，难以履行监督职责，名不副实。公司本来是三架马车，股 东会、董事会、监事会，最弱的一个环节就是监事会，名不副实。名义上法律地位和董事会平行，执掌监督大权， 实质上根本没有

30、发挥应有监督制约作用。董事会和经理层的权利不受限制。这是中国很多公司治理的普遍问题。说到监事会没有几个人太看重，进了监事会的监事也没有几个特别重视 自己肩负的责任，有些监事会是退居二线的人，进了监事会以后只是应付工事，混日子，没有作为一个特别大的使 命来对待。第四个问题董事长、总经理的权利过于集中而缺乏约束，内部人控制现象突出。这些机构都是各自负有职责，相互配合和制约，实际公司运行当中，权利往往集中在个别管理人手里。有的公司可能董事长的权利过大，有的就 是总经理的权利过大，名义上董事长权利大，实际上总经理权利大，公司的具体事都归总经理所操纵，这就形成了 公司治理当中奇特的内部人控制现象。这在国

31、外也是一样的，国外很多公司治理当中，一个很重要的问题是内部人 控制，名义上是董事会权利大，实际上是经理层的权利大，董事会都被经理层以各种形式来操控、影响，这种情况 在我们国家也存在。甚至实践当中，有的当事人生动表示，一个公司的总经理说，在董事长和总经理两个职位当中，你愿意做那 个，很多了解实际情况，有过经历的人说我愿意当总经理，因为董事长只是名义的，他的权利很大责任也大，出了 问题就找董事长，董事会的错误决策追究董事长的责任，但是实际上公司的事务是总经理来管的，总经理享有实质 权而不用承担很严重的法律责任，出了问题推给董事长。这是典型的内部人控制的现象，这称为公司治理的又一个 不正常的现象。第

32、五个问题是董事监视经理的权利、义务与责任配置不合理，缺少合理的激励机制和严格的责任追究机制。 这个问题两方面都存在，关于董事监视经理的权利义务与责任问题，一方面对这些管理人员的责任，缺少严格的追 究机制，包括在法律上对他责任的规定也是不严格，不严密的。另一方面与责任追究相对应的管理人员的权利，同 样也存在规定不足或者缺少明确的规定的情况。有的时候让董事承担很大的责任，但是有多少权利呢？特别是像独 立董事，理论上规定应该承担责任，但是实际上享有多大的权利，没有这种权利如何履行自己的职责？承担责任是 不是合理？这就存在着管理人员的关系当中权利义务和责任的配置，不完全合理。这也导致了公司需要管理问题

33、的 产生，与制度的不完善、制度的缺失有直接的关系。这是我国公司治理当中突出的问题，归纳起来表现这么几个方 面。为了解决这些问题，这些年来我们国家的理论界、事务部门、国家机关都在进行探索研究，也提出了很多方 案。其中中国证监会借鉴美国的实践经验，引进了独立董事的制度，通过独立董事的引进彻底改变董事会的独立性 不足的问题，彻底解决董事会中缺少社会公众利益的代表，中小股东的代表，为大股东过分操纵的情况。但是这个 制度的引进也遇到了理论和实践的争议，实践当中对于独立董事到底能起到多大的作用，很多人是抱有怀疑的，实 践当中的情况也不尽如人意。理论上对独立董事制度和我们的整个公司治理模式的设计，是一个什么

34、样的关系，跟 我们原来的董事会、监事会的架构是否有冲突，也有很多不同的意见。有的人认为独立董事的引进，跟我们原来的治理模式是冲突的，因为在美国执行的独立董事制度，主要职能 是监督，我们的公司法早就规定了一个专门的监督机构一监事会，我们已经有了监督机构，在美国有独立董事是因 为它没有监事会。这样一个制度引进来有两个机构同样都在行使监督的职能，这是叠床架屋，理论上对这个制度也 有不同的意见。实践当中情况也不尽如人意。所以在公司治理的问题上，我们还在一个实践的探索和理论的思考研 究当中。对这样的问题我们需要在理论上有一个更清醒，更高层次的认识。我们可能很难指望某一种治理模式就能解 决公司治理的所有问

35、题， 无论是美国模式、日本模式、德国模式，我们原来的模式也好， 我们引进了独立董事也好， 其实任何一种模式都不可能解决所有的问题。同样的一种模式在不同的国家制作之下，也会产生不同的治理效果。 更重要的还不仅仅在于模式的设计，而在于如何充分发挥治理结构的功能，严格实施公司治理的一些原则。通过一 些相应的制度配套，保证这些设计的制度能够发挥它的作用，这个是更重要的任务。 包括独立董事，独立董事不好，为什么在美国发挥了它应该有的作用，在我们国家有些不同的公司，独立董事作用也不一样，有的公司的独立董事 发挥的作用比较明显，这样的制度就需要我们进行总结，怎么样体现独立董事的独立性，来确保它在公司治理当中

36、 的独特价值。对公司治理理论上应该有更深层次的认识。这是关于公司治理的一般探讨研究。第二章 新公司法在公司治理结构方面的重要改革和突破第一节 公司治理方面的改革和突破 最后一个问题就是看一下新公司法在公司治理结构方面的改革和突破。 这是今天这一讲重点分析和阐述的问 题，新公司法在公司治理结构方面的改革和突破。刚才讲了我国公司治理当中这些年的研究和研讨，也提出了很多方案，包括独立董事问题，也包括很多其他 方面的制度和规则。一些问题上，学界和事务部门也形成了共识，这些意见和共识在新修改的公司法当中都得到了 一定程度的体现，很多都被新公司法所采纳，新公司法在公司治理方面，有很多实质性的改变和突破，有

37、些制度还 具有创新性的意义。归纳起来有这么四个方面：第一个方面完善股东大会制度，加强对中小股东的保护。这是在公司法修改当中，修改的内容最多，涉及 的条文最多的一个方面，就是如何完善我们的股东大会制度，如何通过这个制度的完善来实现对中小股东的保护。 谈到这个问题首先还要有一个认识问题，公司法在加强中小股东保护方面，实际上还要解决对这个问题的必要性的 认识，为什么要对中小股东特别保护。刚才讲到公司法的治理原则就是股东平等，一视同仁，既然如此为什么还要 提出来一个中小股东的保护呢？这就是公司法上非常重要的理论问题， 也是公司法中小股东制度设计的一个理论根 据。中小股东的保护问题，根本的依据就是形式平

38、等和实质平等的问题，原因是由于公司法所实行的资本多数决 的原则。大家知道在公司法上在股东大会当中，实行的是按照资本的多数按照股份的多数进行表决，一切股东大会 决定，投票表决，每股一票，所以在这样的表决机制下，只要拥有了股份多数、表决权的多数，也就能够对公司的 决议产生支配性的影响、决定性的影响，拥有了多数就能决定公司的决议。这样的资本多数决就产生了非常奇特的 法律后果， 多数权利就意味着全部权利， 少数权利就意味着没有权利。 当你在一个公司当中拥有了股权的多数之后， 最终的结果是你拥有了股权的全部，当你处于股权的少数时，最终的结果就是你没有。公司最终的决议只是体现了 大股东的多数股东的意愿，而

39、少数股东的意见根本得不到体现。这样一种资本多数决产生的结果非常奇特，跟一般的股东权利不一样，跟其他的一些股东权运行的结果不一 样，在分红权也有股东的一项权利分配权，他拥有的权利的份额和最后实现的权益的结果是相辅相成的，拥有 10% 的股权一定分配 10%的股利，拥有 90%的股权拥有 90%的股利，拥有哪怕 1%的股权也一定会分配 1%的公司盈利， 决不会出现多了就全部少了就没有的结果。但是表决权不一样，只要多了就把少的彻底覆盖，这就是资本多数决原 则的结果， 形成了尽管在法律上形式上股东平等， 但事实上不平等， 如果股东的决议体现了所有股东的权益和利益， 这属于是实质的平等， 但是一般决议只

40、体现大股东的利益， 而跟中小股东利益相对的时候， 就产生了事实上的问题， 因此会形成形式上的平等被事实上的不平等取代的结果。这是公司表决机制、资本多数决原则存在的先天缺陷和不 足。为了解决这个问题， 为了实现股东真正的平等， 法律上就需要建立一套对中小股东以特别保护的制度和机制。 如果说资本多数决本身是有缺陷的，是有弊端的，法律的目标就是弥补这种缺陷，最大限度的消除弊端，如果公司 这种表决机制是一个程序的设计，像电脑的程序设计的话，可以说是一个有漏洞的设计。法律的任务就是想办法加 补丁，对这个漏洞做出一些经常的修补。这就形成了各个公司法上的一整套的中小股东保护的特殊制度和规则。从 这点来说我国

41、在立法当中，要重视要建立中小股东保护的制度，是完全有充分法律根据的。我们也会遇到另外一种观点，有的人认为我们国家老是说中小股东保护，大股东利益就不要保护吗？老是把 一切都归罪于大股东的操纵，一股独大，难道大股东都做了坏事吗？这从两个方面来看。一方面我们确实要尊重大 股东的权利，一股独大或者控股股东的存在是客观现实，一股独大是正常的，一个公司不是你是大股东就是他是大 股东，不是国有股控股就是社会股控股，这本身不是过错，存在问题的有过错的是过度的控股，使得控制权的不适 当的不合理的利用、滥用，损害了中小股东的合法权益，这就是一种过错了，这就是法律要解决的问题，也是中小 股东保护制度所要达到的目标。

42、在这个问题上新公司法做了很多实质的改变和制度上的设计。归纳起来有五个方面 至少有直接的关系。第一个新公司法规定了少数股东的召开股东大会请求权、召集权、主持权。一般来说股东大会是由董事会召 集、董事长主持，有的时候中小股东要求开会，但是董事会不着急，董事长也不主持，在中小股东看来这个事项涉 及到他们的利益，涉及到公司的利益，应该开会决策，法律就赋予了中小股东一种权利。尽管控制不了董事会，不 能代表董事会做出决定，但是有权请求董事会召集股东会。董事会就有义务根据股东的请求召集，公司法规定 10% 以上的股东就有这样的权利，而且这个10%包括单独持有和共同持有，只要达到了10%就享有了这样的权利。在

43、新公司的 101 条当中做了具体规定。讲到这个权利，有一个细节新公司法的变化，大家还可以特别注意。原来公司法规定股东会的召集权和主持 权是联在一起的，董事会来召集、董事长来主持，即使股东在董事会局部召开股东会，股东自己来召集股东会的时 候，也是由董事长主持，包括证监会上市公司的规范意见当中，也是这样规定的。这次公司法有一个调整，当股东 自己来召集股东会的时候，可以由股东自己来主持，把召集权和主持权是联系在一起行使。这个规定实践当中有一个案例跟这个有直接的关系，原来大家知道的上市公司宏智科技股份有限公司，这是 在福建注册的上市公司，在前年还是去年上半年，当时宏智公司发生了股东会的决议效率的纠纷，

44、当时公司的第二 股东要求召开股东会，它跟大股东之间原来董事会之间有一种矛盾，要求召开股东会更换董事会。这样的股东会召 开遇到大股东原来董事会的坚决反对和抵制，就不召开，作为股东按照法律规定可以自行召开，自己向社会发布公 告要召开股东自行召集的股东会，公告发出以后到开会那一天，按照通知的时间、地点在一个宾馆的几层开会，结 果开会那天第一大股东也来了，说这个股东会的时间、地点做一个改变，时间退后一小时，地点挪到楼上，现在这 个会在三楼到十楼开，跟他在一起的股东就到楼上开会，而第二大股东叫王栋的这个人，他自己召开的股东会还在 楼下召开。后来这两个股东会就分别形成了各自的决议，第二大股东王栋召开的楼下

45、股东会做出决议，把原来的董事会 全部罢免， 任命 9 个新的董事， 楼上的第一大股东召开的股东会， 做出决议楼下的股东会是非法的， 决议是无效的， 现在的公司董事会依然有权代表公司，依然有效。会后双方都向社会发布了公告，社会上出现了非常混乱奇特的现象，一个宏智公司出现了两个董事会，两套 班子，分别代表公司发布公告，都在说对方是无效非法的。问题出在两个决议，这两个决议到底哪个是有效的，双方相持不下，最后官司打到法院。法院对这个案件的 审理，一审在福州中院，二审在福建高院，最后的裁决是王栋自己召开的股东会是无效的，原来的老董事会召集的 董事会是有效的。无效的根据是什么？另外一个根据，时间关系在这就

46、不说了，就说其中的一个。一个根据是这个股东会的召 集和主持问题， 法院认为股东自己召开的股东会， 也应该是由董事长主持， 而这个会是由王栋这个股东自己主持的， 董事长带着一帮人到上面去了，董事长没有主持，因此而认定这个决议无效。原因之一是这个。股东在行使权利，要召开股东会你不开，我自己召开，我自己召开的时候规定必须要原来的董事长主持，而 我在会议的决议内容就是罢免原来的所有的董事包括董事长， 股东行使权利的时候怎么会有这么不合理的规定和要 求呢？就因为这一点就导致决议无效呢？能看出公司法在这个方面包括证监会的规定，在这方面存在不合理之处。这次新公司法修改，一个很细节的变化就是股东的召集权和主持

47、权统一起来，谁召集谁主持，不能说他不召 集我召集了，最后还得让他主持，这是非常荒唐的规定，这样的细节的变化可以看出新公司法在保护股东权益方面 的刻意和用心。第二个问题是提案权。股东大会讨论什么问题，要做出什么样的决策，首先得有一个提案，任何股东会首先 要讨论哪些问题需要有提案，这个提案是由大股东来提，或者一些董事决定。中小股东认为需要议决的事项，很可 能不被理睬，所以这就产生一种权利，谁有权提案，这个提出后股东会必须对此做出讨论和决定。这次公司法的修 改，在这方面也做了特别的规定，规定3%以上的股东，有权向股东大会提出临时的提案，这也是股东权保护的另一个具体反映。提案也是很重要的，什么样的提案

48、，怎么付诸于表决，对股东的权利也有直接的影响。说到这一点又有一个 非常生动的案例，说明提案权的重要性。 30 年以前曾经发生在上海的一个事件，上海有一个上市公司叫新华实业， 公司的董事会跟公司的一个股东，第一大股东还是第二大股东发生了冲突，这个法人股东后来叫做君安投资公司， 是新华实业的股东，当时跟公司的董事会特别董事长有尖锐矛盾，后来君安投资公司提案召开股东会，提出的议案 就是更换两名董事，这两名董事是它派任到公司的两名董事，它推荐的代表了君安投资公司的。这次股东会的议案 就是更换这两个董事，认为这两个董事不能完全代表它的利益，结果开会的时候就发生了戏剧性的结果，董事长把 这样的提案分拆成四

49、份提案，一个是罢免原来的一个董事的议案，第二是罢免另外一个董事的议案，第三个是任命 一个新的董事的议案，第四任命另一个新董事的议案，一份更换两个董事的议案分拆成了四份表决的议案。表决的结果是两个罢免原董事的议案顺利成功，两个任命新董事的议案被否决，这个股东会的表决是董事长 其中有很大的影响，表决的结果下来后，君安投资公司派到董事会的两个董事被免掉了，新的两个董事又没有得到 通过，董事会当中就没有它的人了，一下就落空了。这时候君安证券就急了，董事会没有人了，本来是要通过一个决议的，如果这个决议通过了就有两个新的董 事，如果这个决议没通过， 我还有两个旧的董事， 最后一拆两个旧董事没了， 新董事也

50、进不去了， 我的权利怎么办？ 董事长说这没有办法，这就是决议结果，而且按照他们之间的关系，再派两个来，还可以否决，让你还通不过，这 个状态还可以持续很长时间。当时引起了整个社会的反响，当时媒体报道也很多。这样一个股东会的决议到底有效没效，对于股东的提案 董事长有没有权利分拆，分拆有效没有效，当时学界讨论很复杂，有人说这个分拆是技术性的工作安排，又没有违 法，完全是为了方便，不违反规定。但是另外有人认为分拆对当事人的权利产生了重大影响，后来学界的意见这种 分拆有问题，实际是对提案权的私下影响。实际侵犯了股东的提案权，这是一个实际发生的案例。它说明有的时候 提案权对股东权利保护的价值，所以在新公司

51、法当中特别规定股东的一种提案权，同样是有重要意义的。这是第二 点。第三关联股东的表决回避。股东会的决议实质上是有多数股东决定的，这样的资本多数决存在的缺陷，其中 一个补救就是在有些情况对大股东的表决权加以限制， 不能说在所有的情况下关联股东都不能表决， 那肯定有问题， 但是至少在有些重大的决策时候，如果这个决策如果跟某一个的股东利益有直接关系，某一个股东就是这个决议的 受益者，这个决议的通过会直接给他带来某种利益的时候，这样的决定权是否就不应该再有他来决定，这样的决策 是不是应该交给其他的股东？这就是关联股东的表决权的回避问题。具体的一个情况就是担保问题。也是这次新公司法做出了很大的一个调整的

52、规定，公司能不能为它的股东提 供担保，原来的公司法是明确禁止的，公司的董事监事不得以公司之财为本公司的股东提供担保。这条规定，在实 践当中最高人民法院、 中国证监会也都通过司法解释， 通过行政性的规定做了进一步规定， 公司为股东的担保无效。这次公司法修改有一个基本的考虑，就是不要完全禁止、完全剥夺公司对股东的担保权，因为在实际生活当 中，担保是公司的一项经营活动， 有时候这种担保又是基于公司之间各种复杂的商业利益， 商业合作而作出的安排， 包括在公司和股东之间也存在担保的支持需要，完全禁绝这种担保有时候也不尽合理。法律应该禁止董事经理个人 私下的担保行为，而不应该剥夺整个公司为股东担保的权利能

53、力。这是这次公司法所做的一个选择。但是存在一个问题，如果允许公司提供担保，不允许董事、监事私下担保，如果公司通过股东会、董事会做 出决议集体决策是可以的，而如果做出这种集体决策的时候，又是按照资本多数决来表决，如果这个担保就是为大 股东提供的担保，只要大股东在表决当中投票赞成，这个决议就一定能成功，这种情况下所谓的集体决策不过就是 大股东自己的决策。这就存在一个更严重的问题，这些年来实践都存在的大股东利用担保来获取公司的利益，来掏 空公司的资产，大股东借钱公司买单，大股东买单到期不还，有公司来承担清偿责任，在实践当中这种非常严重侵 犯公司的利益。尤其上市公司当中这种情况尤为普遍。我们就面临两难

54、的选择，一方面要允许公司为股东担保，不能完全禁止，另一方面又无法防范大股东对这种 担保的决策，从而利用担保来获取公司的利益，转移公司的财产，掏空公司。最后做出立法的设计，否定或者取消 关联股东的表决权， 限制关联股东的表决权， 这样的决议当中关联股东要回避表决， 而有其他的股东对此做出决议。 这一方面肯定了公司的对保担保的能力，对股东担保的商业需要，同时又能够保障中小股东利益，不至于因此而受 到伤害，这是新公司法做出的非常明智的立法安排。这是第三个中小股东保护，股东大会制度完善的第三个问题。第四个是异议股东股份收买请求权的问题。在公司的决策当中，有一些重大决策，比如说重大的资产的处置 和交易，

55、公司的合并分离等等都对所有的股东有重大的影响，有的时候中小股东是反对的，这样的交易或者合并分 离的决策可能对大股东有利，对中小股东不利，但是中小股东又是无法阻挡的，要开股东会肯定是决议通过。为了 保护中小股东的利益，法律就赋予了异议股东股份收买的请求权，这是新公司法引进的规定，这时候持有反对意见 的股东，可以要求公司来购回自己的股份选择退出公司，这样，利益得到一个最基本的保障。这是新公司法又一个 重要的制度安排。第五个就是股东代表诉讼的问题。在侵犯中小股东权益的行为当中，有很多是公司的管理人员实施的，或者 其他的当事人实施的，本来公司作为权利人是可以对相关责任人提出诉讼，追究责任的，但这时候公

56、司又恰好掌管 在责任人手里， 比如应该追究董事长的责任， 公司就掌控在董事长的手里， 应该追究经理的责任， 经理控制着公司， 他不行使这个权利， 从而公司的利益以及股东的利益得不到保障。 以往的实践当中股东没有办法， 股东起诉到法院， 追究责任的时候，我们的法院会要求出示公司的印章，出示法定代表人的授权，才可以代表公司起诉。股东要起诉 的被告和责任人就是公司的董事长法定代表人，而公司的印章也就掌管在董事长手里，怎么可以得到他的授权？怎 么能盖上公司的印章呢？这个事情就没法进行，因为没有合法的代表权，这就构成了股东权益保护的法律障碍。这个问题怎么解决？在各国公司法的制定上，早有一个现成的制度，就

57、是股东代表诉讼。有人说当公司的利 益受损，而公司又怠于行使自己的权利的时候，股东可以以股东的身份直接代表公司提起诉讼，追究相应的当事人 责任。这时候不需要得到公司的授权，只要具有股东的身份，就有提起诉讼的权利。新公司法这次也完全引入了股 东代表诉讼的制度，具体规定在公司法的 152 条。首先可以要求董事会或者监事会提起诉讼，董事会、监事会拒不 行使职权，不提起的时候，股东可以直接向法院起诉。这就为股东权利保护提供了又一个程序上的诉讼上的重要手 段。这是第五个方面。刚才说的这几个问题都是涉及到股东完善，加强对中小股东保护的问题，同时也是进一步地实现整个公司治 理的重要的方面。这是新公司法公司治理

58、方面的第一个改革和突破。第二节 董事会的结构调整及其作用第二个方面是调整董事会的结构，发挥独立董事的作用。新公司法在这个方面也做出了很大的努力，刚才我 们讲到中国公司治理存在的问题，第一个方面是关于股东会方面，第二是关于董事会方面，董事会方面的问题是独 立性不足，结构不合理。这正是新公司法努力解决的问题，怎么样调整董事会的构成，怎么样使董事会当中有更多 的其他利益相关者的代表，怎么样使董事会更能够独立点，独立于控制股东，独立于大股东发挥它的职能和作用。 具体有三个方面体现了这样的要求。第一关于累计投票制的问题。新公司法在股东大会的选举的机制当中，引入了累计投票制。这是在新公司法 的第 105

59、条，什么是累计投票制？它跟一般的传统表决制、投票制是不一样的，传统的一般表决方式是每股一票， 股东按照自己的股份每股一票来行使表决权，比如有一百股就有一百票，七个董事每一个董事可以投一百票，选举 七个董事，七个候选人可以把你的票，按照你拥有的票数给予同样的表决票，这样的表决方式下，董事会监事会的 构成总是被多数股东操控。只要你拥有了表决票的多数，就能保证所有的董事都是你的代表，而小股东的票数是微 弱的票数，对于董事会的构成无法施展影响。比如选举七个人董事会，我拥有80%的股票，我就保证我要选的每一个董事都有 80%的票，20%的股东每一个董事最多就 20%的票， 这个董事会绝对是大股东控股的， 这是传统的票决。累计投票制两个重要的变化。第一个累计投票制下，每一个股票的表决票是等于要选举的董事的人数，比如 说我要选择七个董事，每一