意思表示解释在实然层面中的断裂问题

1、意思表示解释在实然层面中的断裂问题笛卡尔的主体论几乎等于现代哲学体系的主体论：“人”可以在他的“本 质”中找到他的知识的真理性。以下是由大全为大家整理的意思表示解释在实然 层面中的断裂问题，希望对你有帮助，如果你喜欢，请继续关注大全。论文摘要意思表示解释是实现当事人意思最重要的一步，它的顺利实施 意味着当事人的意思能够顺利的为第三人所接收。但是，意思表示解释的范式自诞生之日起就存在问题，即在当事人的意思并不能与通过解释达成统一。 意思表 示解释应然范式在释然层面中发生断裂， 并不是一种偶然的现象。它是现代性话 语下的必然结果。认识到这种话语的局限性之后，我们应当对意思表示解释有一 个更好的、更

2、开放的定位。论文关键词意思表示解释；断裂;现代性意思表示的解释，似乎只是需要做到将事实完好的用“意思表示一一法律 行为”范式来解释。之后的问题，也只是在此基础之上，做些许的完善罢了。但 是，自从意思表示的解释出现开始，就被一些根本性的问题纠缠着。 这些问题并 不是偶然的，并不是单单意思表示的解释框架的设计错误问题，它有着深层次的原因。而剖析这个原因，有助于我们对意思表示解释的重新定位。一、意思表示解释实然层面中的断裂在通说之中，意思表示解释是指依照法律规定的原则和方式，阐释当事人 所为意思表示的正确含义。在近现代民法的基本原则一一意思自治原则之下，当事人的真实意思就是民事法律行为及民事法律关系

3、的核心与基础。意思表示解释的目的就在于将当事人意思曝于阳光之下， 而当事人意思是意思表示解释的应有 内容。如德国民法典第133条规定：“解释意思表示时，应该探求表意人的 真实意思”。在开始进行意思表示的解释时，是以当事人所做出的文本、言语、符号等 等为出发点的。这些在古典契约理论中曾经都被认为是表意人意思的直接外化形 式，其中包含着可以被发现的表意人真实意思。 整个意思表示及解释的过程可以 在这种认识之下视为一个连续的统一体：表意人意思一一意思表示行为一一意思 表示的解释表意人意思的获知。然而，将这一连续的统一体置于实然层面之中，就发生了断裂。人们发现， 在表意人 意思表示的行为、 意思表示行

4、为 意思表示的解释过程中， 往往 会发生很多“错误”。被称之为“错误”，是因为它们的存在不能够按照前面两 个过程的标准范式顺利地完成。换句话说，就是通过对意思的外化形式的解读， 往往得出了不同于表意人意思的结果。面对这样的情形，民法理论起初产生了两种不同的对待策略。第一种是坚 持意思探求为目的的意思主义理论。 该理论主张，意思表示解释的目的应是知晓 表意人真实的内心想法，表示不过是意思的证明和通知，只能处于从属的地位。 第二种是表示说。该学说认为意思表示形成的根本依据是表示。 这种学说的出发 点是要保护意思表示受领人，将通过表示创设的信任要件看作法律交易（法律行为）后果的形成依据，为此，它赋予

5、表示以独立于意思的意义。意思表示受领人 能够根据表意人已做出的表示来决定自己接下来的行为，而不管表意人的真实意思为何。二、断裂是现代性话语的必然结果意思表示解释体系在现实之中的断裂并非是偶然的；意思主义与表示主义的争论也并非无的放矢。在它们之后有着深厚的哲学原因。自启蒙以来的思想，以其特有的主体观和认识观构筑了一个关于“人”的 科学体系。在主体论上，这个体系设定存在着一个稳定、一致、可知的自我，没 有什么外部的差异可以影响这个理性、 自觉、独立和普世的主体。从认识论上来 说，理性是脑力活动的最高形式，自我是通过理性认识自己和世界的。同时，语 言可以是也应该是理性的。理性的语言是透明的，它的唯一

6、功能就是表达理性的 头脑所观察到的真实的客观世界。语言、文字、符号同它们的对象物之间，是牢 固和客观的对应关系。意思表示与法律行为理论也是这种话语体系的一个组成部分，它们都是以 这个体系作前提基础的。强调意思自治即是要先设定抽象人、理性人、平均类型 的人作为主体，在理性的认知能力上是无差别的 ；同时，主体对自己的内心意图 也是理性认知的，明晰的清楚意图的指向与后果。意思表示及意思表示解释的连 续统一体是以体系中的语言观为基础在话语体系中自洽的，在其应然层面上确实是可以通过对文字、符号、语言的解读，将表意人的真实意思发掘出来。法律是实践的，各种精妙的理论构建在现实适用中很容易就暴露出它的不 足来

7、。在人们对现代性话语进行认真的反思之前， 现代性话语在法律领域内就先 出现了失语之处。这些现代性话语不能兑现承诺的地方， 也是后现代思潮对现代 化与体系批判的火力集中点。首先是体系的语言观。后现代批评者们完全不同意语言是透明体的观点。 在他们看来，语言是表意过程并没错，但是在此过程中，用字与语义之间并不能 完全吻合，这就是所谓的“能指”与“所指”的差异；一字在句子之中才有意义，而句子又和句子相连，形成更加复杂点的表意链，意义在不断的变化之中。后期 的维特根斯坦更是否认语句或命题等语言形式为意义的基本单位，认为只有“语言游戏”（语言和那些与语言编织成一片的活动所组成的整体）才是意义的基本单位。“

8、无论词或者语句都没有独立的意义，它们只有在语言游戏中才能获得意 义，词和语句的意义都是在语言游戏中确定的。”其次是古典契约理论以合意为唯一核心的也受到了极大的抨击。吉莫尔甚 至已经宣称“契约的死亡”。被称为“契约再生”的关系契约理论认为， 合意可 能是决定短期、有限契约当事人义务较为充分的基础。 但随着契约关系的持续和 复杂的增加，面对当代社会具有流动性特征的未来和持续性信息有限的状况时， 契约的合意理论就不能充分发挥自身的作用。最后是现代性主体的设定。笛卡尔的主体论几乎等于现代哲学体系的主体 论：“人”可以在他的“本质”中找到他的知识的真理性。 他代表了理性和科学。 因此，传统的契约理论在缔

9、约主体的理解上， 强调的是不受拘束的自主性和自由 意志性，以及人们之间的独立性、竞争性、平等性。这样的假设很难符合现实。 人的理性有限，这是现代性理论的批判者们普遍持有的论点。 无论从人的认知能 力和信息的成本考虑，都决定了人不可能是绝对理性的人。除此之外还应注意的 是，人与人之间的社会关系也很可能在一份契约之中不采取利己立场，而存在利他的非对立性立场。三、如何应对断裂：意思表示解释的定位上述内容似乎是要否定现在法律制度的合理性 ？不然，批判不代表完全的否 定。特别是在谈论解释这个问题的时候，更不是说要根本否定现在的解释方法和 技术。因为，解释是连接事实与规范、实然与应然之间的桥梁。它面临的是

10、现实 问题的解决。很多时候在应然层面发现问题之前就已经在实然层面上解决了问 题，最早不自觉地拒绝现代性话语的“讹诈”（福柯语）。在德国民法典中就对表 意人的意思与解释的对象等问题，更加贴近现实情况，作出了超出其理论基础的 修正。如该法典第116条“意思表示并不因为表意人的表示保留着其内心意愿而 无效”；第133条“不得拘泥于意思表示的字面意义。”第157条“诚实信用原 则和交易习惯；把合同中的诚信原则和交易惯例当作客观标准加以约束。”德国 民法典第二编在意思说、表示说争议时所站的立场更是对此作出了直接阐明：“人们首先认为，无论是意思说还是与之相对的表示说， 均没有导致什么较大的 修改，故有必要

11、对具体的情况分别考虑，而不是对这个或那个学说去做积极的肯 定。法律行为作为契约法的基础，本就是从现实之中抽象出来的产物。是先有 具体法律行为，后有法律行为的概念。也就是说，法律行为的概念及之所搭建的 一整套规范体系并不是对所有进行法律行为的民事主体都是必须的。 如果在对契 约进行解释时，仍旧以法律行为作为唯一的出发点和原则， 那么，这样的解释体 系是封闭的。另一方面，契约法的运行方式只是对合同进行了评价、确认合同，使之在法律上产生效力。但不发挥法律效力的合同就不是合同了？就不能被履行了 ？所以，按照契约法的范式进行交易，只是现实中无数交易方式的一种。当按照契约 法范式进行交易的成本过高或者不能进行交易再或者该范式根本不为交易双方 所知的时候，交易双方则不会依照该范式进行交易。 这就是契约法