试论不安抗辩权制度(一)

1、试论不安抗辩权制度 一 1999 年 3 月 15 日通过的?中华人民共和国合同法?通过建立同时履行抗辩权、后履行抗辩 权、不安抗辩权制度， 构筑了我国合同法完整的抗辩权制度。 特别是不安抗辩权制度同时吸 收了预期违约制度和传统不安抗辩权制度的优点， 从而成为世界各国相应制度中较为完善的 制度。 但正因为该制度同时吸收了两大法系的内容，也造成了立法上的一些矛盾， 导致了个别条文之间有冲突。基于此，本文试对我国合同法的不安抗辩权制度做出评述。一、不安抗辩权的根本理论所谓抗辩权， 又称异议权， 是指权利人享有的对抗对方当事人请求权的权利。 双务合同的履 行抗辩权，是指一方当事人享有的对抗对方当事人

2、履行请求权的权利。 包括同时履行抗辩权、 后履行抗辩权和不安抗辩权。不安抗辩权， 又称为先履行抗辩权、 保证履行抗辩权， 是指双务合同的先履行方当事人有证 据证明后履行方不能履行合同义务， 或者有不能履行合同义务的可能时， 在对方未履行或提 供担保前享有的中止合同履行的权利。 不安抗辩权设立的目的在于公平合理地保护先履行方 的合法权益，并通过赋予先履行方中止履行的自我救济手段，促进另一方当事人的履行。 根据传统理论， 不安抗辩权的成立要件， 即双务合同成立后对方当事人财产状况恶化， 或对 方履行能力减弱如财产状况虽未恶化，但财产减少，以至于影响合同的履行 。我国 1985 年制定的 ?涉外经济

3、合同法? 关于不安抗辩权成立条件的规定较之更为宽松， 仅规定一方当 事人有另一方不能履约的证据即可中止自己的履行， 至于对方为何不能履行那么在所不问。 如 可以是对方破产或财产减少，也可以是特定物灭失、情势变更、对方丧失能力或死亡等。新 合同法对此做了较大的修改， 主要是进一步明确了后履行方不能履行的原因， 以此作为不安 抗辩权成立的前提条件。根据?合同法?第 68 条、第 69 条的规定，不安抗辩权成立应符合 以下条件：1须双方债务因同一双务合同而发生。不安抗辩权与同时履行抗辩权、后履行抗辩权同 属于双务合同的履行抗辩权， 只有在当事人互为对待给付、 一方不履行是导致对方履行利益 无法实现的

4、情形下，才有必要产生另一方的履行抗辩权。2须合同的履行有先后顺序。不安抗辩权是合同的先履行方在其预期利益有不能实现的 危险时享有的履行抗辩权， 其发生的前提是权利人负有先履行义务， 因此， 不安抗辩权不发 生于同时履行合同的情形，也不发生于先履行方不履行之时。3须合同成立后，后履行方有不能履行或可能不能履行的情形。即合同成立后，后履行 方的当事人发生变化，并且这种变化导致其不能履行合同义务或可能不能履行合同义务。4须先履行方掌握了后履行方不能履行或可能不能履行合同义务确实切证据。即行使不 安抗辩权的举证责任在先履行方， 其应有证据证明对方不能履行合同或有不能履行合同的可 能性。没有确切证据即中

5、止履行的，应当承当违约责任。5当事人中止履行的合同义务必须是基于同一法律关系产生的与债务人的债务有关的义 务。例如，甲和乙曾先后订立了编号为 1号和 2号的合同。 甲掌握了乙不履行 1号合同的证 据，那么只能中止自己对 1 号合同的履行， 而不能中止自己对 2 号合同的履行。 因为 1 号合同 和 2 号合同产生的是不同的债权债务关系，二者之间没有必然的和对等的关系。导致不安抗辩权消灭的事由包括： 1后履行方在合理期限内恢复履约能力。所谓“合理期限，应是指先履行方中止履行至合同履行期届至的期间，即通常不应超过合同规定的履行 期限。 如果合同已至履行期而后履行方仍未履行义务，那么构成违约， 中止

6、履行方可以解除合同。 2后履行方在合理期限内为履行提供了担保。如果后履行方在合同成立时即为履行提供担保的，构成不安抗辩权不发生的事由，因为此时先履行方的履行利益已有充分的保障。 但假设后履行方在对方中止履行后， 能够对自己的履行提供可靠的担保的， 中止履行方应恢复 履行。3后履行方在合同履行期内履行了合同义务。由于不安抗辩权的行使关系到合同能否如期履行， 也关系到后履行方的利益， 因此， 为了防 止一方当事人滥用不安抗辩权， 逃避合同债务的履行， 法律也规定了权利人行使不安抗辩权 的附随义务，包括： 1举证义务。即权利人在行使中止履行权时，须有对方不履行或不能 履行确实切证据，否那么即应负违约

7、责任。 2通知义务。即权利人在行使中止履行权时，应 及时通知对方，以防止对方遭受利益损失，并使对方得以及时提供履行的担保。二、不安抗辩权的制度比拟 不安抗辩权源于德国法， 是大陆法为贯彻公平原那么防止先履行一方当事人蒙受损失而特设的 制度。?德国民法典? 第 321 条规定 “当事人之一方应向他方先为给付者， 如他方之财产于订 约后显形减少， 有难为对待给付之虑时， 在他方未为对待给付或提出担保前， 得拒绝自己之 给付。 1 不安抗辩权制度实践意义重大， 故大陆法各国都有规定， 如?法国民法典? 第 1613 条规定， “假设买卖合同成立后，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金的

8、危险时， 即时出卖人曾同意买受人延期支付， 出卖人也不负交付标的物的义务。 但假设买受人提供到期 支付的保证的，那么不在此限。 ?台湾民法典?第 265 条规定， “当事人之一方，应向他方先 为给付者， 如他方之财产，于订约后显形减少，有难为对待给付之虑时，如他方未为对待给 付或提出担保前， 得拒绝自己之给付。 其他如奥地利民法典第 105 条、瑞士债务法第 3 条、 意大利民法第 1469 条对不安抗辩权都有规定。从上可见，法国法的规定只对买卖合同的出 卖人适用， 偏重于保护卖方利益， 而德国民法和台湾民法那么不限于买卖合同而推及一切双务 合同， 自然也就不仅限于出卖人。 其次，法国法规定主

9、张不安抗辩权的条件是采用支付不能 主义，而德国法的规定那么较为概括， 因而先为给付义务人的拒绝给付权依照法国法将大局部 丧失其行使的时机。 2 所以，同是大陆法系，同是不安抗辩权制度在不同国家也不尽相同， 相形之下，以德国法较优。英美法中也有类似于不安抗辩权的 “中途止付权 。根据英国?货物买卖法?和美国?统一商 法典?的规定， 中途止付权是指买卖合同成立后， 如果卖方发现买方无偿付能力时，可以采 取措施停止交付货物的权利。 严格地说， 停运权可以认为是由行使不安抗辩权导致的中止履 行权。当然，这种停运权既可以是中止履行权的具体化，也可能是中止履行权的延伸。 我国合同法在第 68、69条规定了

10、不安抗辩权。第 68条规定： “应领先履行债务的当事人， 有确切证据证明对方有以下情形之一的，可以中止履行： 一经营状况严重恶化； 二转 移财产、抽逃资金，以逃避债务； 三丧失商业信誉； 四有丧失或者可能丧失履行债务 能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的， 应当承当违约责任。 第 69 条规定： “当 事人依照第 68 条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履 行。中止履行后， 对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的， 中止履行的一 方可以解除合同。 可以看出， 我国合同法对不安抗辩权的规定， 与传统的不安抗辩权有一定的差异。 这里试就 我国合同

11、法的不安抗辩权与与台湾民法典规定的不安抗辩权做个比拟。 ?台湾民法典?第 265 条规定见前两者的共同点是：第一，都是为保护先履行一方的权利；第二，都是拒绝 权；第三，权利的产生都是因为对方有难以对待给付的可能；第四，如果对方提供了担保， 先履行方的抗辩权归于消灭。也就是说， 两者在权利特征、权利发生的原因、权利的消灭等 问题上有许多共性。 但两者也有很大的区别： 第一，依台湾地区民法典的规定，只有在对方 财产 “显形减少 时，不安抗辩权才能发生，这也就是大陆法不安抗辩权制度的缺陷，即对先 履行方权利的保护过于狭窄。而我国合同法第 68 条规定的内容比它要宽泛地多，除财产显 著减少外， 还有商

12、业信誉严重丧失以及 “其他丧失或可能丧失履行债务能力 的情形。 因此该 条规定更有利于保护先履行一方的权利， 防止欺诈和有助于交易平安。 第二， 依台湾地区民 法典的规定， 财产的 “显著减少 必须是发生在订约后而不是订约时。 我国台湾地区法学家王泽鉴等编著的?最新综合六法全书?在民法典第 265条的注释中说：“不安之抗辩权，以 他方之财产于订约后显形减少， 致有难为对待给付之虞为要件。 假设订约时他方之财产已难为 对待给付，虽订约时一方不知其情事，亦不得援用该条之抗辩权。他们认为，对方财产显形减少而对方不知其情事，可以重大误解、欺诈等为由变更或者撤销合同，在此场合， 没有不安抗辩权也可以挽救

13、。但这样就把救济手段限制过窄了。而68 条的规定那么取消了这种限制，提供应先履行一方更为广泛的、 多种的救济手段， 它既可以己方重大误解或对方欺诈为 由行使变更权或撤销权， 也可以对方丧失或可能丧失履约能力为由行使不安抗辩权，先履行一方有权选择一个他认为更为简便的手段以保护自己的权利。 总之，新合同法关于不安抗辩权的规定既吸收了大陆法系的优点， 也吸收了英美法系的长处， 主要表现在： 一、形式和框架是大陆法系的。 该条规定的不安抗辩权的前提是保护双务合同 互负债务的先履行一方的权利，这是采用了不安抗辩权的形式。另以第67 条规定的后履行抗辩权保护后履行一方权利，以第 66条规定的同时履行抗辩权

14、保护同时履行各方的权利， 抗辩权的整个框架根本上来自大陆法系。 二、发生原因是英美法系的。 该条规定的不安抗辩 权采用了预期违约制度中权利发生的多原因主义，以更全面地保护先履行一方的权利。三、不安抗辩权制度与预期违约制度的比拟 不安抗辩权制度与预期违约制度有很大的相似之处， 有必要加以比拟。 预期违约制度渊源于 英美法。 合同有效成立后至合同约定的履行期限届至前， 一方当事人以言辞或行为向另一方 当事人表示其将不按约定履行合同义务； 或一方当事人的客观状况显示出其将不能按约定履 行合同义务， 这两种情况就是英美法所确认的预期违约行为 ( anticipatarybreachofcontract

15、 )。 预期违约有两种形态， 一是明示预期违约， 二是默示预期违约。 明示预期违约与不安抗辩比 较这里略去不管。默示预期违约与不安抗辩权极为相似， 其共同点在于两者都在订约之后至履行期届至之前这 段时间内， 一方发现另一方有届时不会或不能履约的危险， 但后者并无明确表示； 两者都可 以要求对方作出履约的充分保证，否那么可以中止自己的对待给付。两者存在的重大差异有： 第一，前提条件不同。 行使不安抗辩权的前提条件是双方当事人履行债务的时间有先后之别， 而默示预期违约那么无此前提条件。 即使双方应当同时履行或有疑虑的一方的履行期在另一方 之后，也发生默示预期违约的情形。第二，行使权利所依据的原因不

16、同。按照传统民法，行 使不安抗辩权的根据是他方的财产于订约后显形减少， 有难为对待给付之虑； 而默示预期违 约所根据的理由主要有以下三种：其一，债务人的经济状况不佳，没有履约能力；其二，商 业信誉不佳，令人担忧；其三，债务人的实际状况说明债务人有违约之危险。第三，过错是 否为构成要件不同。大陆法系由于不把不可归责于债务人的事由而致的履行不能视为违约， 因此，不安抗辩权的成立无须对方主观上有过错， 只要其财产于订约后显形减少有难为对待 给付之虑即可； 而英美法的预期违约理论将 “明示预期违约 和“履行不能 视为一种违约类型， 且预期违约的构成要件就是承当预期违约责任的要件，3因此， 预期违约的成

17、立要求违约方主观上有过错，非因当事人事由的单纯 “履行不能 不视为预期违约。第四， 法律救济方法不同。 行使不安抗辩权的债权人可以中止自己的对待给付。 但假设对方不 能提供履约担保， 债权人可否解除合同？从大陆法民法典的规定 (?德国民法典? 第 321 条； ?法国民法典?第 1613 条)来看，它仅规定债权人在对方提供担保前，只能中止自己的对 待给付而不能解除合同。 对对方不能提出履约担保债权人可否解除合同并无规定。 这种规定 引起了许多学者的争论。 有的学者认为， 如果对方明确拒绝提供担保， 债权人有权解除合同。 但对未明确给予答复的情形债权人可否解除合同， 那么意见颇不一致； 相反，有的学者却认为， 即使对方未提供担保， 债权人亦不能解除合同。 如果他自己的履约期已满， 可以迟延给付而 不负法律责任。 4而以美国?统一商法典?为代表的英美法对默示预期违约如何补救却规 定得十分清楚。 一方如有合理理由相信另一方有届时不会或不能履约的危险时，他可以致函 后者要求其对及时履约提出充分保证