12融资租赁债权入池需关注的法律问题及尽职调查方法

1、实务必备：融资租赁债权入池需关注的法律问题及尽职调查方法|无讼阅读发表时间： 2016-05-10文/潘波 黄娟 北京国枫律师事务所本文原载于微信公众号国枫律师事务所我国的融资租赁业务主要分为金融租赁、内资租赁以及外商投资租赁，三者分别适用银监会金融租赁公司管理办法（以下称“金融租赁办法”）、商务部融资租赁企业监督管理办法（以下称“内资租赁办法”）和外商投资租赁业管理办法（以下称“外资租赁办法”）。本文主要对资产证券化业务中，融资租赁债权作为基础资产入池需关注的法律问题及尽职调查方法进行总结。一、租赁债权的真实性、合法性及权利归属1、出租人已合法取得租赁标的物的所有权中华人

2、民共和国合同法（以下称“合同法”）第二百四十二条规定：“出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。”金融租赁办法第三十二条亦规定：“金融租赁公司应当合法取得租赁物的所有权。”由此可见，出租人向承租人出租并取得租赁债权的前提是出租人已经合法取得了标的物的所有权，即标的物已经完成了交付、登记。另外，根据内资租赁办法第十八条，“若租赁物不属于需要登记的财产类别，鼓励融资租赁企业在商务主管部门指定的系统进行登记，明示租赁物所有权。”需要注意的是，售后回租业务需关注交付的形式是否为占有改定以及转让合同是否明确以占有改定的方式完成标的物的交付。2、融资租赁合同的有效性及租赁物的交付使用

3、融资租赁合同是出租人取得租赁债权的合法依据，融资租赁合同的有效性及租赁物已经完成交付使用是租赁债权合法有效的前提。（1）融资租赁合同的有效性融资租赁合同的有效性包括两个方面，一是当事人之间构成融资租赁权利义务关系，二是融资租赁合同不存在无效的情形。最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下称“融资租赁合同解释”）第一条第一款规定：“人民法院应当根据合同法第二百三十七条的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。”关于标的物的性质。金融租赁办法第四条规定：“适用于融资租赁交易的租赁物为固定资产，银监会另有规定的除

4、外。”因此，在建工程、无形资产（如土地使用权、知识产权）不能成为金融租赁的标的物。内资租赁办法第十条规定：“融资租赁企业开展融资租赁业务应当以权属清晰、真实存在且能够产生收益权的租赁物为载体。”根据该条，无法返还原物的消耗品不能作为融资租赁交易的标的物，如添附于房屋建筑物的装修材料在使用后无法证明其物的独立性。根据外资租赁办法第六条，外商投资融资租赁的标的物仅限于动产、交通工具及其附带的软件、技术等无形资产。关于标的物的价值与租金的构成。根据合同法第二百四十三条、金融租赁办法第三十六条及内资租赁办法第二十一条之规定，融资租赁合同的租金应当考虑租赁物的价值、其他成本及合理利润；售后回租业务中，租

5、赁物的买入价格应有合理的、不违反会计准则的定价依据作为参考，不得低值高买。另外，根据外资租赁办法第六条，附带的无形资产价值不得超过租赁财产价值的二分之一。关于当事人的合同权利和义务。融资租赁合同当事人的权利义务需符合合同法第二百三十七条的规定，即“出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金”。只有符合上述条件，当事人之间的融资租赁权利义务关系才存在。当事人之间构成融资租赁关系后，如果融资租赁合同不存在合同法第五十二条规定的法定无效情形的，则可以认定融资租赁合同生效。如果融资租赁权利义务关系不成立，但构成其他法律关系，则根据融资租赁合同解释第一条

6、第二款的规定，应按照其实际构成的法律关系处理。（2）租赁物的交付使用租赁物的交付使用是出租方履行融资租赁合同的主要义务。另外，对于特定租赁物（如特种设备），使用单位应当取得行政许可（如使用登记证书），并交付承租人。未取得行政许可的，虽然根据融资租赁合同解释第三条的规定并不影响融资租赁合同的效力，但是会影响承租人的正常使用。如果因未取得行政许可而影响承租人正常使用的，则会影响融资租赁合同的正常履行，从而影响出租方租赁债权的实现。3、租赁物是否根据相关规定进行了登记公示由于物权优先于债权，若发生第三人善意取得的情形时，出租人的权益容易受到侵害。因此，律师需关注出租人是否已在租赁物的显著位置作出标识

7、，出租人是否在全国融资租赁企业管理信息系统或者中国人民银行征信中心融资租赁登记公示系统对租赁物进行登记公示，出租人是否根据法律法规的规定对租赁物占有进行登记，如光船租赁权的登记，又如中华人民共和国民用航空法规定“根据租赁期限为六个月以上的租赁合同占有民用航空器的权利”需向国务院民用航空主管部门办理权利登记。根据融资租赁合同解释第九条之规定，已采取相关登记公示措施的租赁物可以对抗第三人主张物权的善意取得。4、租赁债权是否属于负面清单范畴根据证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定，基础资产范围实施负面清单管理。律师需根据资产证券化业务基础资产负面清单指引列举的情形对租赁债权进行逐项核查

8、并排除。（1）根据国务院关于加强地方政府性债务管理的意见，“政府对投资者或特别目的公司按约定规则依法承担特许经营权、合理定价、财政补贴等相关责任，不承担投资者或特别目的公司的偿债责任”。在基础设施及其附属设备的融资租赁业务中，如果涉及地方政府作为直接或间接债务人的情形时，则需关注是否属于PPP模式，以及社会资本获得投资回报的资金来源。根据财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知的规定，使用者付费属于政府授予的特许经营权，可行性缺口补助属于财政补贴，该两种PPP模式下的相关资产可以作为基础资产。（2）根据国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知，地方政府融资平台公司

9、要逐步进行清理规范并剥离融资功能，“学校、医院、公园等公益性资产不得作为资本注入融资平台公司”。在融资租赁业务中，如果承租人为地方政府参与出资设立的公司并使用租赁财产，则需关注该公司是否为地方融资平台，同时需核查租赁财产是否属于公益财产。如果是，则不宜纳入基础资产。（3）融资租赁债权不属于收益权，且有稳定的租金收入，故不属于产生现金流的能力具有较大不确定性的资产。（4）融资租赁债权的存在以承租人使用资产为前提，故不存在空置或者承租在建工程的情形。（5）融资租赁债权可以直接产生租金收入，并非仅依托处置资产才能产生现金流的基础资产。（6）融资租赁债权并非业务形态属于不同类型且缺乏相关性的资产组合。

10、（7）融资租赁合同属于合同法规定的合同类型之一，未违反相关法律法规或政策规定。（8）融资租赁债权并非信托计划受益权。二、租赁债权的权利负担情况对权利负担的核查主要包括是否存在抵押、质押、权属争议或被司法机关查封、扣押或所有权存在瑕疵等，是否涉及诉讼、仲裁以及行政处罚而可能影响租赁债权实现的情况。不仅需要关注租赁债权本身是否存在权利负担，还需关注租赁物是否存在权利负担。如果租赁债权本身存在权利负担的，则需采取措施解除该权利负担或通过相关安排在原始权益人向专项计划转移基础资产时能够解除相关权利负担。如果租赁物存在权利负担的，则需核查第三方权利人是否为出租人或其关联方并核查该权利负担是否会间接影响租

11、赁债权。根据金融租赁办法第三十四条及内资租赁办法第二十条第一款，在售后回租业务中，承租人必须对标的物拥有真实的处分权，且标的物不得存在已设置任何抵押、权属存在争议或已被司法机关查封、扣押或所有权存在瑕疵的情形。三、租赁债权转让的合法有效性1、租赁合同是否存在限制出租人转让合同权利的条款主要核查融资租赁合同中是否存在禁止出租人转让合同权利的条款，或者存在需承租人同意才能转让合同权利的条款。若存在，需对合同进行修改或者由承租人出具明确同意的书面意见。2、是否已经履行了通知债务人（承租人）的程序根据合同法第八十条，“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”。根据该条，债

12、权转让无需取得债务人的同意即可在原债权人与受让人之间生效，但如果未通知债务人，则受让人不能直接向债务人主张债权，债务人仍然可以向原债权人履行义务。据此，在租赁债权转让协议签署后，建议由原债权人与受让人以书面方式共同将租赁债权转让事宜通知债务人，并保留相关资料作为通知义务履行的证据。实务中存在原债权人基于各种考虑（例如专项计划能否成立尚存在不确定性等）而不同意履行或不即时履行通知义务的情形。在此情形下，律师应当说明租赁债权转让需在通知债务人后方对其生效。此外，专项计划方案应当对因此可能导致的风险作出完善安排，在原债权人（作为资产服务机构）偿付能力、履约信用、主体信用等级等发生或预期将发生重大不利

13、变化时，由原债权人与受让人即刻履行对债务人的通知程序，并更改债务人偿付债务的现金流支付路径，以保障专项计划及投资者的合法权益不因原债权人（作为资产服务机构）的不利变化而面临重大风险。四、风险隔离的效果由于享有租赁物的所有权是开展融资租赁业务的前提，并非取得租赁债权的前提，同时租赁债权属于合同债权的一种，故租赁债权可以单独作为基础资产进行转让而不必同时转让租赁物。尽管如此，如果租赁物的所有权不纳入基础资产，则对于专项计划来说会存在风险，特别是真实出售与破产风险隔离问题。由于租赁物的所有权仍然属于出租人，如果出租人破产，租赁物可能会被纳入破产财产，从而影响租赁债权的实现。因此，在成立专项计划时，可

14、以采取以下措施防范相关风险：（1）通过全国融资租赁企业管理信息系统或者中国人民银行征信中心融资租赁登记公示系统进行租赁物登记；（2）由原始权益人（出租人）设置监管账户，租金直接通过监管账户划转至专项计划账户；（3）设置租赁物转让给专项计划的触发事件，如原始权益人（出租人）的主体信用评级低于某个等级时，应将租赁物转移给专项计划；（4）引进第三方全额担保的外部信用增级措施，对原始权益人（出租人）的破产风险进行担保。五、其他需关注的法律问题1、租赁物的瑕疵担保责任根据合同法第二百四十四条以及融资租赁合同解释第六条的规定，承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的，则出租人需对租赁物的

15、瑕疵承担责任且可能成为承租人拒绝支付租金的理由。在法律尽职调查过程中，律师需核查融资租赁合同是否明确由承租人自行选择租赁物或者承租人是否已出具自行选择租赁物的书面文件。2、租赁物的风险承担根据融资租赁合同解释第七条，租赁物毁损、灭失的风险原则上由承租人承担，但当事人另有约定或者法律另有规定的除外。因此，在法律尽职调查过程中，律师需关注融资租赁合同对风险承担的约定以及相关法律的特殊规定。3、租赁物的投保情况主要关注是否为租赁物购买保险和保险费的承担方、受益人以及保险理赔金的处置方式。同时，需关注保险理赔金是否也纳入基础资产以及受益人的变更问题。4、租赁合同是否存在担保条款主要关注融资租赁合同是否存在承租人或第三方为租金支付义务提供履约保证金或保证担保，以及相关附属担保权益是否纳入基础资产。中华人民共和国担保法第二十二条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”因此，若第三人提供保证担保的，律师需核查保证合同（或保证条款）是否存在债权人转让债权将影响保证人履行保证义务的约定。5、提前退租情形需关注融资租赁合同是否允许承租人提前退租以及提前退租是否需支付违