论按揭的法律定位.

1、论按揭的法律定位作者：未知 时间： 2007-11-22 9:45:00 内容提要 按揭制度是二十世纪九十年代以后在我国兴起的一种新型物权 形式，但在大陆当前民事立法当中并没有关于按揭的明确规定，学者们对按揭 的法律定位也是众说纷纭、莫衷一是。事实上，按揭是一种不同于抵押、质押 和让与担保的全新物权形式，我国民法应当给予按揭合理的法律定位。 关键词 按揭 法律属性 定位 二十世纪九十年代以来，随着我国传统住房制度的打破和住房改革的不断深 入，再加上港资房地产企业大举进入内地，按揭制度开始在我国大陆流行起 来。但在我国担保法等现行法律当中并没有规定按揭这种物权形式，其它 的法律、行政法规、地方规

2、章或有言者也各有规定，存在着较大的差异。法学 界对按揭的诸多法律问题，特别是有关按揭的法律属性的认识也不一致。随着 我国大陆按揭制度的深入发展，在相关法律中为其寻找合理的定位，明确按揭 中相关当事人的权利义务，才能使人们在遇到相关问题时不致于陷入困境，从 而保证这一制度的健康发展。“按揭”一词来源于香港，是英语 mortgage 的广东话谐音。 作为一项重要制 度，西方两大法系中均有“按揭”的存在，但各自的规定及运作亦有不少区 别。在大陆法系，按揭主要是指对于债务人或第三人不移转占有而供担保之不动产 抵押，它相对质押（包括动产质押、权利质押）而存在。英美法中的按揭则较 为复杂，它是指以土地或动

3、产为了担保给定的债务的履行或其他义务的解除而 进行的转移和让度。按揭的基本意义是：此种担保可以此类债务或其他义务的 清偿或履行而解除，即使存在其他相反的约定。 也就是说，按揭本意是指财产 中的某种利益为担保一定款项的支付或者某种其他债务的履行而进行的让与或 其他处分。 在这种担保方式中，债务人为担保债务之履行而将一定财产的权利 转移给债权人，当债务人不履行义务时，债权人可以获得担保财产的所有权。 在实践中，任何财产都可用作抵押，可以是不动产的转让、动产的转让，任何 实际利益和动产负担或设定负担的协议，在清偿债务和履行义务后，所设条件 即可废除，担保也即可收回。除此之外，大陆法系抵押关系成立后，

4、抵押人仍对其抵押物拥有所有权、占有权和用益权，仅在其处分或转让再抵押时将受到 阻碍。因为该抵押物再登记簿上已有记录并不得在登记簿上重复登记或变更登 记。抵押后，抵押人仍可在其抵押物上进行营业、出租、收益或收取天然孳息 等，除非抵押协议另有规定。英美法按揭的核心是通过强调对特定财产（按揭 物）权利的转移来保障债权的实现，同时赋予按揭人以赎回权，以兼顾债权人 和债务人双方的权利，成为一种在英美法系国家普遍适用的担保形式。香港法 的按揭制度与英美法的按揭制度大致相同，只是香港的按揭存在广义和狭义的 区别。就广义而言，按揭包括任何形式的质押或抵押，而狭义上的按揭则不包 括抵押。我国大陆的按揭制度深受英

5、美法特别是香港法的影响，虽然在现行立法中尚未 出现“按揭”的字眼，但实际上却在某种程度上承认了按揭存在的事实。本文 拟从中国部分地区自身按揭制度的自身特征入手，给一些地区实施的“按揭” 寻找其合理的法律定位。我国在很长一段时间内实行高度集中的计划经济体制，公民住房的建设由国家 财政支付，住房分配纯属福利性质，所以在那时根本就不存在按揭的问题。自 改革开放以来，实行了房屋商品化和城镇住房制度改革以及住房公积金制度， 按揭也随之出现，并正在迅速发展。随着我国按揭贷款利率的进一步下调，按 揭发展的势头将更为迅猛。我国的按揭业务目前主要是在银行开展，一些行政法规、部门规章和政府规章 也大都是借鉴了银行

6、的相关规定。各大银行往往基于经营的需要，自觉地借鉴 英美法系国家特别是我国香港地区的成功经验，出台了专门规制按揭的规章制 度。但是，在借鉴英美法系尤其是我国香港地区的经验时，他们并没有全盘接 受而是基于我国大陆的制度性因素对按揭加以改造，使之成为一种与英美法按 揭不尽相同、但又有别于大陆法上的抵押制度的新型物权形式。我国大陆部分 地区关于按揭的规定主要有以下几方面的特征：1、在设立按揭时并不要求必须有特定财产权利特别是所有权的移转，银行只要 求将权利证书交给贷款人保管即可。“权利证书的转移仅意味着权利的移 转” ，但这种证书的转移并不意味着所有权的转移。比如，房地产证书仅起到 一种证明的作用，

7、单纯的转让房地产证并不能当然发生房屋产权转移的法律效 力。在现行法律之下，还需经过登记公示才能使该转让行为发生法律效力，受 让人取得所有权。银行要求将权利证书交给银行保管，并不是要求将担保房屋 的所有权转让给自己、在借款人偿还债务后所有权再返还给按揭人，银行这样 做只是为了防止一屋多卖现象的发生，防止按揭人违反约定处分已设立按揭的 房屋，从而保障担保债权的有效实现。2、在上述地区，按揭的实现并不要求取得标的物的所有权。在实践中，如果按 揭人不履行义务，即到期未还清本息时，通常的做法是由售房人将按揭的标的 回购，并以回购款清偿按揭人未偿付的本息，若有第三人愿以高出原价的 70% 受让，则应由第三

8、人购买。如果上述行为还不能保障银行债权的实现，银行还可以限期要求借款人纠正其违约行为，中止借款人提取贷款，收回部分或全部 贷款，并按规定处以罚息，从借款人帐户中扣款，偿还贷款本息；按照合同约 定提前处分担保物，清偿贷款本息，并可以按照合同约定提前追索保证人的连 带责任，依法追偿贷款本息。而在英美法上的按揭中，当债务人不履行债务 时，债权人可以确定取得标的物的所有权。3、在大陆地区的按揭法律关系中，按揭人负有分期付款以还清债务的义务，但 这并不是英美法上的赎回权。由于我国按揭人对按揭物并没有所有权，因此按 揭人的行为只是对债务的履行行为，而不是赎回按揭房屋所有权的行为。同 时，按揭人并不承担约定

9、义务，按揭权人也不能取得房屋所有权，而是通过类 似于抵押权实现方式的方法来保障债权的最终实现。4、在按揭的适用范围上，由于城市土地属于国家所有，因此大陆按揭标的只限 于城市房屋，不包括土地所有权。而英美法上的按揭范围则广得多，不仅包括 房屋，还包括对土地的权利。根据大陆按揭的特征我们可以看出，我国大陆已对外来的按揭制度做了很大的 改造，改变了按揭必须转移标的物权利这一基本特征，成为一种完全不同于英 美法上的按揭的物权形式。关于按揭，人们的关注点主要集中在对按揭的法律属性的讨论上，而对按揭的 不同定性会直接影响到立法的不同选择。在我国现行立法中没有与“按揭”相 对应的恰当的物权形式，这使得学者们

10、对按揭的法律属性争论很大。有学者认 为按揭属于不动产抵押 ，也有学者主张按揭属于权利质押 ，还有学者认为按 揭实际上是一种让与担保。笔者以为“按揭”是一种全新的物权形式，它不可 被简单地纳入传统的物权领域，因此按揭的法律属性究竟为何还应作进一步的 分析。笔者针对以上三种观点，通过对按揭与抵押、质押、让与担保的比较分 析，试图给按揭作出新的定位：1、按揭与抵押存在着差异：（ 1）在生效条件上：按揭的生效条件是，如果按 揭物是现房的，那必须将房屋的产权证交付给按揭权人执管；若按揭物是期房 的，则必须将商品房预售合同交付给按揭权人执管。但是不管现房还是期 房，都必须向法定登记机构办理登记后方可生效。

11、而抵押的抵押物除了法律规 定必须经法定登记机关登记才可生效外其他抵押物是否要登记后才生效，则由 抵押人和抵押权商定。（ 2）在权利依据上：按揭的权利既属于担保物权，又属 于一般债权，因为按揭物如是现房，按揭人只要将按揭物的产权证交付给按揭 人即可，它是一种权利的质押，与债权并无直接关系；若按揭物是一种期房 的，它实际上还并不存在，因此根本不会发生转移期房的占有权问题，只是要 求把商品预售合同交付给按揭权人即可。商品房预售合同中反映的仅 是合同上的债权债务关系，也说明按揭人在商品预售的合同关系中是处于债权 人的地位，这种权利只具有一种债权的性质，尚未具有直接体现财产权的性 质。而抵押权属于物权，

12、因为它是抵押人以自己的财产作为履行债务的保证。 （3）在标的物上：按揭和抵押权的标的虽然都可以是房屋，但抵押权的标的原 则上应为有体物。虽然传统民法上也可以对权利设定抵押权，如我国担保 法规定的可以国有土地使用权设定抵押，但抵押物必须直接指向现存的具有 一定交换价值的财产或者一种能即时物化的权利，这就排除了以期待权作为设 定抵押的可能。而在按揭中，按揭的标的物不仅包括现房，还有在建的工程和 楼花，后两者用来设定担保的是尚未建成的建筑物，用作设定担保的是一种期 待权。2、按揭与质押也有如下区别：（ 1）权利标的的范围不同。质押在我国法律中 只有动产质押和权利质押，不包括不动产质押，而按揭则可以不

13、动产为标的而 设立。而且质权人实现质权的前提条件是债务履行期间届至而债务人不能履行 债务，即质权人必须在债务履行期届至时方可能收取入质债权，而在债务履行 期内质权人并不享有入质债权。但在楼花按揭中，银行作为债权人在债务履行 期间，即已享有购房人转让的期待权，而不像债权质押那样在债务履行期届满 时方可以取得入质债权。因此将楼花按揭定性为债权质不妥。（ 2）两者权利实现的方式不同。质押的出质人如果不按规定清偿，那么可由质权人与出质上 协议将其折价清偿，如协议不成的，质权人即可直接依法拍卖质物。而按揭中 的按揭人若不履行义务，即到期未还清本息时，通常的做法则是由房地产开发 商以房屋原价的 70%左右

14、的回购价格将按揭标的回购，并将以回购款清偿按揭 人未偿付的本息，若有第三人愿以高出原房价 70%受让，则应由第三人购买。3、按揭与不动产让与担保容易混淆，但两者也有较大的差异。所谓让与担 保，是指债务人将不动产所有权转移给债权人作为债务的担保，当债务正常履 行后，标的物所有权再返还给债务人的担保形式。在我国实践中逐步发展起来 的按揭作为一种新的物权形式要优越于让与担保。由于事先没有转移所有权， 银行并不享有对标的物的所有权，因此它不能随便处分担保的标的物。例如他 不能将该标的物作为其他债务的担保，也不能将之转让给别人，即使发生贷款 人迟延付款的情况，银行也不能立即处分该标的物，从而可以避免很多的纠 纷。另一方面，由于开发商只有在贷款人全部偿还贷款后才能为之办理产权 证，或者在办理产权证之后将该证书质押在银行处，待到购房人全部偿还贷款 之后才将证书交付给购房人，这样就在银行、购房人以及开发商之间形成了一 个非常均衡的相互制约与互动关系。通过以上对按揭和抵押、质押、让与担保的比较分析，我们可以看出按揭于抵 押、质押、让与担保的全新的物权形式。为了更全面、更深入的认识按揭的法 律属性，我们不妨对抵押、质押、按揭所涉及的法律关系作一番探究。一般说 来，抵押、质押和让与担保大多只涉及一个主法律关系。抵押