我国涉外继承公证若干国际私法问题反思

1、我国涉外继承公证若干国际私法问题反思2010年3月第2期南京师大学报(社会科学版)JournalofNanjingNormalUniversity(SocialScience)Mar,2010No.2我国涉外继承公证若干国际私法问题反思范铭超摘要:我国涉外继承公证涉及的国际私法问题包括涉外继承公证的受理范围,审查内容和法律适用,效力以及救济问题.我国对涉外继承公证的法律规定仍然存在若干模糊甚至冲突之处.要解决这一冲突,一方面要进一步完善有关我国涉外继承公证的立法,另一方面要对涉外继承公证进行法律救济,即对公证事项发生争议时的救济和对公证书异议时的救济.关键词:涉外继承;继承公证;国际私法;法律

2、救济中图分类号:DF524文献标识码:A文章编号:10014608(2010】02005605收稿日期:20090915作者简介:范铭超,上海政法学院讲师201701我国涉外继承公证涉及的国际私法问题包括涉外继承公证的受理范围,审查内容和法律适用,效力以及救济问题,其中存在若干争议之处,本文将一一探讨,并求教于同行.一,涉外继承公证的受理范围根据公证法第十一条和第二十五条规定,当事人向其所在地,相关财产所在地以及行为地公证机构申请办理遗产或遗嘱公证,公证机构应当受理.但根据公证法第二条和第三十一条的规定,若申请公证的事项不符合法定要求,则公证机构可以作出不予办理公证的决定.也就是说,公证机构应

3、当受理符合法定要求的遗嘱公证申请,并通过审查确认其真实,合法的情况下办理遗嘱公证;但在个别情形下,依据有关规定不宜出具继承权公证书的,则可以根据实际情况不予办理继承权公证,改而出具亲属关系证明书,结婚证明书或有关当事人的出生证明书钾.具体而言,不宜办理继承权公证的情形,根据司法部公证律师司关于涉外遗产继承的公证书如何出具事的复函(85司公字第124号,以下简称”124号复函”)共有三种,即在继承人为中国公民的前提下,(1)继承境外不动产,(2)继承居住在境外的中国人及外国人在境外的动产,(3)继承居住在境外的外国人在境内的动产.不宜出具继承权公证书的理由主要在于公证一56机构难以对继承权进行合

4、法性审查.根据中华人民共和国继承法(以下简称”继承法”和最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国继承法)若干问题的意见(以下简称”(继承法)若干意见”,不动产适用不动产所在地法律,动产适用被继承人死亡时住所地法.若将124号复函中”居住”一词理解为住所地,则(1)应当适用境外不动产所在地法,(2)和(3)应当适用住所地在境外的被继承人住所地法,即皆为外国法.虽然最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)(以下简称”民通意见”)规定了外国法查明的途径(民通意见第193条),但由于上述规定系司法解释,对公证制度并无拘束力,而公证制度本身并不包含外国法的查明制度,从而无

5、法查明外国法以审查继承权的合法性,因此不宜办理继承权公证.然而,惟其在境内有惯常居所,外国人亦有权申请继承权公证.但124号复函仅规定了继承人为中国人的情形,因此公证机构是否可以办理继承人为外国人时上述三种情形的继承权公证则无定论.124号复函的初衷在于避免出现由于公证制度缺乏外国法查明机制导致的无法审查继承权合法性的窘境.若继承人为外国人,124号复函所列三种情形下适用的法律亦为外国法,由此不予办理继承权公证应当符合其初衷.虽然对三种适用外国法的情形作出较为完整的规定,但是124号复函第(3)点规定却令人费解.该项仅针对被继承人为住所地在境外的外国人的情形,对被继承人为住所地在境外的中国人的

6、情形却只字未提.而根据继承法及(继承法)若干意见,无论作为遗产的动产所处何地,只要被继承人住所地在境外,即应适用被继承人住所地法即外国法,无论被继承人的国籍为中国还是外国.因此,在继承人为中国人,被继承人为中国人且在境外有住所时,无论其动产在境内或是境外,均应适用外国法律;继承人为外国人时亦然.此时,公证机构若拒绝办理继承权公证并无法律依据,若办理继承权公证则又必须进行外国法的查明,因此进退维谷.不过,鉴于公证法第五条规定,司法行政机关对公证机构仅具有监督,指导的职能,因此124号复函对公证机构是否具有拘束力尚存疑问.况且,中国人民银行关于执行(储蓄管理条例)的若干规定第四十条规定,存款人死亡

7、后,继承人要求提取去世者存款,必须出示公证机构出具的继承权公证书,且该规定适用于境内外所有自然人(关于执行(储蓄管理条例)的若干规定第49条(一),(三),(四),从而在实践中与124号复函产生了冲突.根据中华人民共和国立法法(以下简称”立法法”)规定,部门规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决(立法法第86条).但是,一方面,是否可以办理继承权公证与凭继承权公证书提取存款的要求毕竟只是有关的而非权完全相同的事项,是否可以援引立法法第86条予以裁决尚存疑问;另一方面,即便立法法第86条可以解决上述矛盾,仍是远水难解近渴.笔者因此认为,基于公证法对司法行政机关功能的定位以及现实需要,公证

8、机构在实践中应当本着实事求是的态度,对此类问题予以积极处理.因此,根据公证法,只要符合法定标准,公证机构应当受理当事人继承遗嘱的公证申请.在特殊情形下,依据124号复函有关规定,公证机构可以不办理继承权公证,改而出具亲属关系证明书,结婚证明书或有关当事人的出生证明书.二,涉外继承公证的审查及法律适用根据公证法第二条规定,真实性与合法性审查应当贯穿于公证办理过程始终.遗嘱公证过程中,应当审查遗嘱的真实性与合法性.继承权公证过程中,除了应当对继承相关客观事实予以核实外,同时应当依据有关法律对继承人的继承权予以确认.目前我国公证机构在实践中,对继承公证的合法性审查存在争议,但笔者认为,合法性审查具有

9、重要意义.首先,从公证法的规定来看,公证中对继承进行合法性审查是我国公证机构的法定职责.公证法关于合法性审查的要求规定在总则中,意味着在办理任何公证事项时,公证机构均有义务审查其合法性,在继承公证过程中进行合法性审查自然也是公证机构职责所系.其次,从我国公证制度的设计来看,公证中对继承进行合法性审查是我国公证机构的应有职能.我国法律制度长期受前苏联影响,在公证法律制度上主要体现为行政色彩浓厚,公证机构作为行政部门存在并执行国家证明权.此时的公证结果类似于行政裁决,公证机构自然应当进行合法性审查.随着我国法制现代化的建设,公证机构行政化色彩逐步淡化.公证法规定,”公证机构是依法设立,不以营利为目

10、的,依法独立行使公证职能,承担民事责任的证明机构”(公证法第6条);”全国设立中国公证协会,省,自治区,直辖市设立地方公证协会.中国公证协会和地方公证协会是社会团体法人公证协会公证业的自律性组织,依据章程开展活动,对公证机构,公证员的职业活动进行监督”(公证法第4条);“司法行政部门依照本法规定对公证机构,公证员和公证协会进行监督,指导(公证法第5条)”,从而使公证机构脱离了行政机关范畴.在此基础上,司法部2000年8月印发的关于深化公证工作改革的方案进一步认为我国公证工作改革中将公证机构定位于执行国家证明职能的事业法人(关于深化公证工作改革的方案第二段(三)1,第三段(六).这与拉丁公证制度

11、对公证人的定位如出一辙.我国于2003年加入了国际拉丁公证联盟,自然也应遵循合法性审查的准则.由此可见,从公证制度设计角度来看,公证机构在继承公证中被赋予了合法性审查的职能.最后,从我国现阶段社会需求角度来看,公证中对继承进行合法性审查具有重要的现实和社会意义.如上文所述,在实行拉丁公证制度的国家中,公证制度通常被作为预防性司法制度的重要一57组成部分.换言之,公证实质上是一种国家管理社会的特殊方式,即国家以法律授权的方式,授权公证机构根据当事人的申请或法律的规定,证明当事人的有关法律行为,有法律意义的文书和有法律意义的事实真实,合法,从而对民商事活动进行适度干预,以预防交易纠纷,降低交易风险

12、,强化社会信用,维护社会稳定I3.与实行英国公证制度的英美法系国家强调纠纷事后解决不同,实行拉丁公证制度的国家更注重对纠纷的预防.随着我国社会主义市场经济建设的深入,不断增加的民商事纠纷与有限的司法资源之间的矛盾日益突出.在探索多元化纠纷解决机制的同时,以公证制度为基础,逐步建立纠纷预防制度,提前预防和化解可能产生的纠纷,减轻和消除当事人的讼累,节约司法资源具有重要意义.若我国公证机构仅对公证事项真实性予以证明,在可能产生纠纷的情形下,其功能往往仅限于固定证据,对纠纷本身的预防和化解作用极为有限,解决司法资源则更无从谈起.涉外继承公证因涉及到自然人的财产权利,由此产生的纠纷更容易造成社会不稳定

13、因素.所以,在”司法最终解决”原则和建立相应的救济途径的前提下,赋予公证机构对公证事项合法性审查的权力,有助于化解矛盾,消除社会不稳定因素,缓解我国现阶段司法资源紧张的状况,促进社会稳定.需要进一步明确的是,引起合法性审查最大争议的继承权公证,其实质并非遗产分割,而系确权公证I3.公证机构并非主动介入遗产分割,而只是根据法律规定,被动行使国家证明权,确认已经由法律或遗嘱确定的各个继承人继承份额而已.一方面,继承权公证不介入继承人的争议,因为一旦存在争议,则公证机构无权受理,而应由作为审判机关的法院解决.另一方面,继承权公证也不介入继承人的继承协议,因为继承权公证只限于对根据法定或遗嘱确定的遗产

14、分割方式产生的继承权予以确认,至于继承人互相之间在继承后如何处分则在所不问.据此,继承权公证是对由法律或遗嘱分割的遗产而产生的一个或数个继承权予以确认的过程,过程中必须尊重适用于遗产分割的法律,因此必须进行合法性审查.如上文所述,无论是涉外遗嘱公证还是涉外继承权公证,我国公证机构都应当进行合法性审查.但既然存在涉外因素,自然有可能需要适用一58一外国法律,从而确定公证事项的合法性.我国公证机构办理公证的程序问题应当适用公证机构所在地法,即中国法,包括公证法及公证程序规则.涉外遗产公证中的实体问题,不动产适用不动产所在地法,动产适用被继承人死亡时住所地法.然而,若依据上述冲突规范确定并适用相关法

15、律,其前提条件必须是公证机构有权适用外国法律.因而,笔者认为,公证机构无论是行政机关还是事业法人均应有权适用外国法律.由于公证机构在涉外遗产继承中处理的是民事法律关系,因此应当适用相应民事法律;而根据我国民法的基本法民法通则,涉外民事法律关系在一定情形下应当适用外国法律,因此在涉外遗产继承公证中的某些情形下适用外国法律并无不妥.至于所谓”依法行政”是指行政程序必须依法.正如中华人民共和国仲裁法实施之前工商行政管理部门所作的行政仲裁,其对实体问题的裁决所依据的法律也包括冲突规范指向的外国法律一样.据此,公证机构有权在公证中适用外国法律,该权力来源于其审查民事关系合法性的职能.外国法查明方面,如上

16、文所述,民通意见对法院查明外国法规定了五条途径,虽然其中第一条由当事人提供可能在公证办理后引起争议,第二条通过外交途径查明缺乏相应程序规定无法操作,第三条,第四条由相应使领馆协助查明亦存在较大难度,但第五条由中外法律专家提供当无困难,可为我国公证机构借鉴.至于公证机构是否有权自行查明,笔者认为这固然是合法性审查的题中应有之义,甚至中外法律专家提供在广义上也是公证机构自行查明的方式之一,但考虑到未来可能出现的责任承担,公证机构不应自行查明外国法.若公证机构自行查明,则其查明结果未免缺乏独立性和权威性.相反,一旦当事人对公证书存在异议,诉至法院并请求损害赔偿,公证机构以中外法律专家出具的法律意见作

17、为证据,其证据价值较之公证机构本身的陈述显然更高.此外,我国司法部数年来对具体案件作出的批复包涵了部分外国法的相关内容.作为公证机构的指导部门,其批复具有权威性,可以借以查明虽然中国司法部对公证机构仅具有监督,指导职能,惟公证程序规则系以司法部令颁布,具有部门规章效力,因此亦应为办理公证事项的程序规则.外国法.三,涉外继承公证的效力拉丁公证制度下,基于其对公证事项真实性与合法性的双重审查,公证作为一种形式为其证明的事项具有证明力和执行力J6.就遗嘱公证而言,公证作为一种形式使遗嘱取得证明力与执行力.在被继承人死亡后,继承人之间若无争议,公证遗嘱的执行力即直接体现为遗产分割.继承人之间若发生争议

18、,则应诉至法院.此时,公证遗嘱以其形式性形成对遗嘱内容的证明力,成为法院认定事实的依据.在确认遗嘱效力后,法院判决依据遗嘱继承.就继承权公证而言,公证的形式完成对继承权的法定确权,继承人之间若无争议,则应遵照执行.继承人之间若在办理公证之前发生争议,应直接诉至法院,公证机构不予办理公证;办理公证之后发生争议,则亦应诉至法院.此时,除非存在相反证据,公证书确认的内容即为法院确定继承人继承权的事实依据,并据此对继承权作出判决.由此可见,由于公证机构无权处理纠纷,在办理公证之前已经发生争议的,继承人应当直接诉至法院.办理公证后,若继承人对公证事项不存在争议,公证结果直接具有执行力.若继承人对公证事项

19、发生争议,则应诉至法院,此时公证结果即作为法院审理的事实依据.然而,公证结果的执行力应仅及于作出公证的国家境内.公证源自国家证明权,正如判决源自国家司法权.一国判决在经过承认执行程序前不能直接在外国执行,一国公证结果自然无法在外国直接具有执行力.与判决不同的是,公证并无承认执行程序,因此其结果只能为外国所采纳为公证或判决内容,从而实现其执行力.在采纳过程中,一国公证因其具有公信力,在外国可作为证明事实的依据;亦即在采纳过程中,一国公证体现的是其证明力.外国在承认其证明力的同时,运用本国法律(包括冲突法)对该事项予以二次审查.在外国公证机构而言,通过真实性,合法性审查,对相关事项另行办理公证;在

20、外国司法机关而言,则应予判决.四,涉外继承公证的救济涉外继承公证的救济主要包括两部分,即对公证事项发生争议时的救济和对公证书异议时的救济.公证法第四十条规定,”当事人,公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的,可以就该争议向人民法院提起民事诉讼.”在涉外继承公证中,若当事人对遗嘱或继承权本身的真实性或合法性发生争议,可以诉至法院寻求解决.若法院就系争事项的事实问题和法律问题作出的判决与公证书的认定不同,根据”司法最终解决原则”,公证法规定,若当事人或公证事项利害关系人申请公证机构对其出具的该公证书复查,公证机构应当撤销该公证书,且该公证书自始无效(公证法第39条).虽然在上述情形下,公证法并

21、未要求公证机构未接到当事人或公证事项利害关系人的申请即对有关公证书予以撤销,但同样基于”司法最终解决原则”,与判决内容存在冲突的公证书同样应当自始无效.就救济过程中可能产生的法律责任而言,公证法第四十三条规定,”公证机构及其公证员因过错给当事人,公证事项的利害关系人造成损失的,有公证机构承担相应赔偿责任I._-当事人,公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的,可以向人民法院提起民事诉讼.”由此可见,在责任承担方面,公证机构应当承担过错赔偿责任.在将公证机构定位于事业法人,为当事人提供公证服务的前提下,公证机构与当事人之间以公证事项的办理为标的,无疑存在合同关系.但鉴于中华人民共和国合同法

22、对违约责任采取严格责任的归责原则,而过错责任原则是民法通则确定的侵权责任的归责原则之一,因此可以认定,公证法将公证机构因过错给当事人,公证事项利害关系人造成损害所应当承担的责任定性为侵权责任.在具体实践中可能形成公证机构单独或共同侵权两种情况.(1)在遗嘱公证中,完全由公证机构过错造成的侵权构成公证机构的单独侵权,例如,当事人作了真实合法的意思表示,且提供的证明材料亦属真实合法,但公证机构由于错误适用了法律而致公证遗嘱无效,由此造成侵权.由当事人,公证机构的共同过错造成的侵权,对公证机构而言则构成共同侵权.例如,当事人申请对自己不具有所有权的财产制作公证遗嘱,公证机构失察而为其办理了公证遗嘱,

23、从而对相对人造一59成侵权.(2)在继承权公证中,较多出现的情形是继承权公证后,继承人之间对继承权发生争议,或者第三人声称拥有继承权,从而产生争议.此时产生的诉讼,其性质为确权之诉抑或侵权之诉并无定论.若系确权之诉,当事人应以其他继承人为共同被告,要求法院判决确认其继承权并判决其他继承人返还不当得利;对公证机构则以其真实性,合法性审查存在过错另案起诉,主张其承担侵权责任.若胜诉,公证机构成立单独侵权.若系侵权之诉,其他继承人必须存在侵占不属于自己的遗产的故意.当事人同样应以其他继承人为共同被告,要求赔偿损失,即其依法应得的遗产份额;对公证机构,因其真实性,合法性审查存在过错,针对同一合法继承权

24、构成侵犯,列为共同被告.若胜诉,公证机构成立共同侵权.若系确认之诉,仅当其他继承人无法返还不当得利而对原告造成实际损失时,方可形成公证机构的赔偿责任.若系侵权之诉,公证机构成立共同侵权,依据民法通则应当承担连带责任(民法通则第130条).根据公证法规定,公证机构在办理公证事项的过程中,应当尽最大努力完成真实性,合法性审查,且在公证事项不符合真实性,合法性要求的情况下,公证机构不得出具公证书(公证法第27条,第28条,第29条,第31条).由此可见,公证法要求公证机构对公证事项进行最严格的实质性审查.换言之,除非存在不可抗力或意外事件等人力所及范围以外的情形,一旦公证书被确认违背真实性,合法性,

25、或为以后判决所推翻,公证机构均将面临向当事人,公证事项的利害关系人进行过错赔偿.然而,公证机构的公证行为具有双重性质,即既是行使国家证明权的行为,亦是提供法律服务的专业服务行为.作为专业服务,一如医疗服务,其结果本身即具有不确定性,因此,在对公证机构课以严格审查职责的同时,对其执业风险同样应当予以限制,否则将不利于公证专业服务本身及其市场的健康发展.换言之,公证执业保险制度和一定条件下的公正机构免责制度作为公证专业服务的保障,其建立刻不容缓.综上所述,我国对涉外继承公证的法律规定在涉外继承公证的受理范围,审查内容和法律适用,效力以及救济问题等方面仍然存在若干模糊甚至冲突之处,有待于进一步立法完善.参考文献:1雷杰峰.一宗涉港遗产继承公证的办理思路和做法J.中国公证,2008(5).2王公义,等,着.中国公证制度改革研究及国际比较M.北京:法律出版社,2006.3刘玲.继承公证实践中的常见问题及对策J.现代企业教育,200