旅游合同履行中第三人侵权时的责任承担探究——以旅游交通事故为视角(一)

1、旅游合同履行中第三人侵权时的责任承当探究 以旅游交通事故为视角 一 内容提要 :当前，中国的旅游业蓬勃开展，但对旅游合同的研究仍是目前我国法学研究领域 相当薄弱的环节。 例如， 在现行法律中有关旅游关系调整的立法还不够健全， 实践中的旅游 纠纷多依靠行政法规和与之相关的部门规章予以解决， 并无直接的法律依据可遵循。 本文以 一那么真实案例为出发点， 着重从旅游合同履行中发生意外交通事故角度来探讨旅游纠纷时的 责任承当，从实践方面提出解决的措施。关键词 :旅游合同 / 交通事故 / 第三人侵权 / 法律责任Abstract ：ThoughChina ' stourismindustryi

2、sbooming，tourismcontractresearchinChinaisstillquiteweakinthefieldoflawresearcharea，suchasthelegislationofadjustmentoftherelationshipbetweentourismisnotperfect，toresolvethepracticaltraveldisputesrelyontheadministrativeregulationsandtherelevantdepartmen tsoftheregulationsandthereisnodirectlawtofollow

3、Basedonatruecase ， thepaperfocusingonthequestionwhichassumetheresponsibilityoftrafficaccidentinthecourseoffulfil lingthecontractandsubmitthemeasure Keywords ： travelcontract ； trafficaccident ； thirdpartyinfringement ； lawduty 一、旅游合同的概念界定旅游合同在我国合同法中是一种无名合同。 什么是旅游合同， 国内 学者对旅游合同的界定有多种表述。 旅游合同有广义、 狭义之分

4、。 狭义的旅游合同指旅行社 提供旅游给付、 旅游者支付旅游费用的合同。 广义的旅游合同指旅行社提供旅游给付、 旅游 者支付旅游费用的合同， 以及为实现旅游给付而与其他效劳业经营者签订的效劳合同。 广义 的旅游合同中包括的合同关系比拟多， 主要有旅游者与旅行社、 旅行社与旅行社、 旅行社与 旅游住宿经营者、 旅行社与其他效劳业经营者的合同关系。 我们不难发现， 狭义旅游合同概 念与广义旅游合同概念的分歧主要表达在旅游者与其对应旅游合同主体间已确立的民事合 同关系是否属于旅游合同的调整范围。 笔者认为， 旅游合同的主体应当包括旅游营业人， 旅 游营业辅助人和旅游者。 旅游营业人是指以营利为目的的从

5、事旅游业经营的经济组织。 旅游 营业辅助人、 是指辅助旅游营业人使其营业得以完成的人。因此， 笔者给旅游合同下的一个定义是旅游营业人与旅游营业辅助人向旅游者提供旅游效劳， 旅游者给付报酬的合同。 狭义 的旅游合同定义过于狭隘，不能真实反映旅游者与其旅游合同相对方之间的事实合同关系； 广义的旅游合同概念能准确反映旅游合同的内在规定性，因此， 我们应当采取广义旅游合同的概念。 其实， 旅游合同中包含的问题远不止为其下一个完整准确的定义这么简单。我们在此讨论旅游合同的定义， 目的是明确旅游合同中包括的旅游主体， 主要是为了明确旅游营业 辅助人也应当是旅游合同的主体， 这样对解决实践中旅游合同的履行时

6、发生的第三人侵权的 责任承当问题便提供了一个讨论前提与平台。 旅游合同的履行中发生的第三人侵权的责任承 担问题引起了法学理论界与实践界的广泛讨论， 但至今没有一个比拟确定的答案。 笔者认为 有必要在此引入一那么案情， 以该案件为例， 继续讨论旅游合同履行中第三人侵权时的责任承 担问题。 2002 年 7 月 6 日，迁安市马兰庄镇 53 名村民同百顺达旅行社订立了国内旅游组团 合同，旅行社为其提供五台山、大同、晋中五日游。 7 月 11 日，旅行社所租的旅游车行至 大石线时， 由于司机长时间使用制动，整车制动性能严重下降，旅游车翻入路右侧深沟，致 使 53 名游客中 7 人死亡， 46 人受伤

7、，山西省繁峙县公安局交通警察大队认定司机负事故全 部责任。游客及其家属向法院起诉，要求旅行社赔偿 53 名游客的各种损失费以及精神损失 费。迁安市法院对原告依据保险合同认为旅行社违约起诉理由成立， 同时又援引最高人民法 院的?关于确定民事侵权精神损害赔偿责任假设干问题解释? ，认为原告提出的精神损害赔偿 理由正当。 据此， 迁安市法院判决旅行社承当原告包括精神损失费在内的所有损失费，共计190 余万元。由于第三人的原因使游客人身、 财产遭受巨大损失， 由此发生的问题如何解决， 是目前各旅行社遇到的最大的难题。 而旅行社究竟承当违约责任还是侵权责任， 旅行社与保险公司的赔偿关系该如何处理那么是处

8、理旅游纠纷的关键。 要解决这些问题， 应当首先明确第 三人的法律性质是什么， 这对于明确受害游客的索赔从而使游客能够积极快速地获得赔偿有 至关重要的作用。 二、第三人的法律性质界定对于第三人的法律性质， 学界有两种不同的观 点。第一种是履行辅助人说，第二种是利他合同中的债务人说。所谓履行辅助人， 就是合同 的债务人与第三人约定， 由第三人帮助债务人履行债务， 此第三人就是履行辅助人。 第三人 与债务人的关系是一种履行承当的契约关系， 第三人虽然向债权人 旅游者履行给付，但 是旅游合同关系的债务人仍然负有债务。1 笔者认为， 在旅游合同具体给付当中涉及的第三人，其法律性质是旅行社的债务履行辅助人

9、。 理由有如下几点：一方面，从旅游合同本身的 特点来看， 旅游合同给付具有整体给付性。旅游过程中需要的酒店、交通工具、景点方面的 配合， 都应视为履行旅游给付， 它们都是协助旅行社完成旅游任务的人， 它们与旅行社及旅 游者之间存在的是联营关系， 或者是委托合同关系， 或者是其他合同关系。 例如当旅行社与 交通运输企业之间是委托合同关系时， 运输企业的行为即代表旅行社， 此种情况下旅游者与 运输企业之间不建立直接的合同关系，因此而不能认为它们是旅游债权人即游客的债务人。 另一方面， 从合同的相对性来看， 也应认为第三人是履行辅助人。 合同的相对性要求合同项 下的权利义务只能赋予当事人或加在当事人

10、身上， 合同只能对合同当事人产生拘束力， 而非 合同当事人不能诉请强制执行合同。 旅游合同的签订是在旅行社与旅游者之间进行的， 那么 合同的主体应当是旅游营业人和旅游者本身，责任的承当也自然发生在合同主体之间。 ?合 同法?第 121 条规定： “当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承当违约责任。 当事人一方与第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决。 这一规定实际上肯认了 旅行社应对履行辅助人的行为负责。 再者， 把第三人视为履行辅助人有利于游客请求损害赔 偿时节省人力、 物力和财力。因为一旦发生旅游纠纷，游客首先想到的就是旅行社，而能够 最积极迅速对游客作出损害赔偿的也是旅行社

11、。 如果某人去国外旅游， 发生旅游纠纷， 让此 游客克服语言障碍漂洋过海寻求赔偿是不实际的。 最后，旅行社与履行辅助人签订的合同并 非典型的利他合同。 利他合同， 又称为为第三人利益合同，指不为自己设定权利， 并约使对 方当事人向第三人履行义务， 第三人因而取得直接请求履行权利的合同。 1如果把旅游者 作为利他合同的受益人， 就可以直接取得对饭店、 运输公司等具体给付人的直接请求权， 这 在旅游实践中是不合理的。 因为在实践中， 一般说来， 旅游经营人与旅游营业辅助人并不相 识，旅馆、 饭店、 运输公司等并不知道旅游合同的内容，旅游者对于旅行社与这些具体给付 人之间签订的合同也不知情。 因此，

12、 在上述案例中， 游客将旅行社起诉到法院而不是司机是 有其合理根据的， 但起诉对象确实定还只是旅游纠纷问题中最根本的问题，被告基于什么理由承当什么责任，是否所有损失均由旅行社来赔付，还有待进一步探讨。三、 旅行社所承当 的责任类型确实定据笔者调查， 同样发生交通事故， 在全国各地处理的结果却不相同， 有的 旅行社承当全部责任， 有的旅行社没有责任， 有的旅行社承当的赔偿数额多， 有的旅行社承 担的赔偿数额少。 那么究竟发生旅游纠纷时旅行社承当何种责任， 就上述案例来说， 笔者同 意中国政法大学副教授王涌博士的观点。 王涌博士认为， 旅行社组织游客外出旅游， 由于司 机的过错发生意外事故， 旅行

13、社的责任要分具体情况： 如果旅行社所用的汽车是旅行社自己 的，司机系旅游公司职工， 这时旅行社应承当民法通那么规定的侵权责任。 这是旅行社在履行 旅游合同当中发生的侵权行为，属于违约责任与侵权责任的竞合，依据?合同法?第 122 条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要 求其承当违约责任或者依照其他法律要求其承当侵权责任 ，游客可以选择违约责任之诉或 者侵权责任之诉。但是， 如果旅行社所用汽车为租用，由于司机的过失出了意外事故， 旅行 社本身没有过错，不承当侵权责任， 只承当违约责任。在这种情况下， 游客可以向出租公司 主张自己的权利； 如果向旅行社主张自己的权利， 那么旅行社不承当侵权责任条件下的精神损 害赔偿。 2那么，上述案例中，游客所乘坐的车是旅行社雇佣来的，而非旅行社自己所有的车，这次交通意外的发生旅行社并没有过错责任， 而是由于司机疏忽过失而致， 法院判决旅 行社承当包括精神损害费在内的一切损害赔偿费用是不合理的。四、旅游责任保险一旅游责任保险的含义为保障旅游者和旅行社的合法权益，根据?旅行社管理条例?和?中华人民共和国保险法? 的有关规定， 国家旅游局于 2001 年 4 月 25 日发布了 ?旅行社投保旅行社 责任保险规定? ，同年 9