浅析私分国有资产罪(一)

1、浅析私分国有资产罪 一 内容提要：依据?刑法?规定，本罪是单位犯罪，但其有悖于单位犯罪的一般原理，论者认 为宜采用 169 条立法例，规定为个人犯罪。私分主体是具有 “单位名义 的形式且能表达 “集 体意志 实质的决策者和积极促进者，分得财物者可以指全体、局部人甚至个别人。本罪行 为具有公开性、公利性和形式合理性的特征。关键词：单位单位犯罪国有资产集体私分 一、私分国有资产罪的疑问通行的观点是以 ?刑法? 396 条关于罪状的描述把 “私分国有资产罪 定义为 “国家机关、 国有 公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人，数 额较大的行为。 亦有略具差异的定义

2、： 私分国有资产罪是指国家机关、 国有公司、 企业、 事业单位、 人民团体，违反国家规定， 将应当上缴国家的税金、 罚没财物或者其他国有资产， 以单位名义集体私分给个人，数额较大的行为。 除以新罪名解释该罪不应包括罚没财物 之外，两定义并没有什么实质差异，因此成为通说。依据通说定义， 可以推导出私分国有资产罪具有以下特征 本文只就有分歧的论点加以陈述一本罪的主体是特殊主体，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、团体。 “本罪实 际上是一种纯粹的单位犯罪 。 但依据刑法规定处分主管人员与直接责任人员，而对单位 不罚，这就出现了有罪不罚的情况， 那么单罚制该怎样理解？类似本罪的单罚制是否是单位 犯

3、罪。再者，以单位名义之 “单位 以何标准来判断。比方公安局之刑侦大队或其侦察小组是 否以 “单位论？二本罪的客观方面表现为行为人违反国家规定， 以单位名义将国有资产集体私分给个人， 数额较大的行为。 本罪客观上首先要违反国家规定， 其次有集体私分给个人的行为。 有人认 为“集体私分给个人 指 “按一定的分配方案分给单位所有职工 ， 也有人认为 “集体私分给 个人 是指将国有资产擅自分给单位中的每一个成员或绝大多数成员。 因此，通说反对本 罪客观方面包括私分给少局部人或极个别人， 也即类似把 “集体私分给个人 理解为分是集体， 得也是集体，其论能不能涵盖所有的私分行为？二、对私分国有资产罪立法规

4、定上的理解一以单位名义的含义“以单位名义 指由单位决策层或由决策权的负责人决定， 或者单位成员集体表决通过私分国 有资产，表达了单位的意思和意志。并非所有单位成员的行为都可以冠以 “单位名义 ，关键 在于 “单位名义 是否表达了单位的意志。 只有表达了单位意志， 才有集体私分国有资产给个 人的行为。 其主要表现形式有： 1单位决策层集体决定； 2单位有决策权的负责人决定； 3经人提议， 单位成员集体表决通过。 在这三种形式中， 前两种人在法律上能代表单位， 所以其职务行为也是以单位名义实施的。 除了第二种形式自己提议自己决定， 其他两种都要 有一个提议者， 而且在我国目前体制下， 决定或表决要

5、真正冠以 “单位名义 还需要对国有资 产负有管理职责的主管人员首肯。 所以私分国有资产行为也是这些自然人的主观上希望或放 纵的结果，只是显得隐晦而已。二关于单位的标准 ?刑法?明确规定的国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体是不是本罪单位的外 延？理解分歧较大，比方说公安机关的刑侦大队、刑侦大队的办案小组、企业的生产车间、 大学的法学院、 院系的教研室等， 如果私分行为发生在上述组织， 能否认私分国有资产罪？ 这就需要给单位有一个界定的标准，否那么会造成理论上和司法实践上的混乱。法律上规定 “国家机关、 国有公司、 企业、事业单位、 人民团体的主管人员、 直接责任人员 。 在每一个私分国

6、有资产罪中， 直接责任人员不一定都有， 但主管人员都必定都有， 依据刑法 规定主管人员是上述单位的主管人员，而类似办案小组、教研室等主管人员在 “国家机关、 国有公司、企业、事业单位、人民团体 中并非能行使主管职能。发生在教研室等的私分行 为，是不能以上述单位名义实施的。 所以，论者倾向于将单位理解为法人， 即以法人标准来 认定“以单位名义 之单位。 但凡发生在具有法人资格的单位中的私分国有资产行为， 才可能 依私分国有资产罪定罪处分。三将国有资产集体私分给个人的真正内涵 有人认为私分国有资产罪客观方面表现为： 单位违反国家对上缴罚没财物或其他国有资产的 规定，以单位名义集体私分数额较大国有资

7、产的行为。 在此我们应当注意到 “集体私分 是一个有歧义的词组， 它可以理解成私分给多数人， 也可以理解成被多数人私分， 而且现实 中典型且危害较大的大局部是国有资产被多数人私分的情况。 学者们认为只有私分给单位每 个成员或绝大局部成员才能说是私分行为。 参见高铭暄主编： ?新编中国刑法学? ，1998 年 版；谢望远主编： ?国家工作人员犯罪认定中的疑点、难点问题研究?， 2000 年版；赵秉志主编：?贪污贿赂罪? ， 1999 年版。 论者认为此 “个人可以指单位中大多数， 也可以指少数人甚至 1 个人。这种解释是基于以下 理由： 首先，从语义上讲， “集体私分给个人 并不能排除 “个人

8、包括个别人。集体私分的歧义或许 会造成被多数人私分的假象，但 “集体私分给个人 就不再具有歧义。后者中， “集体 是分配 者亦即单位 ， “个人是分得财物者。 “个人 强调了个体的独立性，换句话说指一个一个 的人。所以从中无论如何也不能推导出 “个人 必然是大多数人。其次，从立法的意图上看 “个人 应当包括个别人。在国有企业改制过程中，国有资产严重流 失，其中以单位私分国有资产为甚，如深圳国际信托投资公司 1993年 1月一次就集体私分 24 万元， 1994 年 3 月一次集体私分 106 万元。 针对这一危害性甚大的行为， 79 年刑法 根本上无所作为。所以为了国有资产不被流失，保护国家对

9、国有资产的所有权， 97 刑法确 立了私分国有资产罪。 既然该罪的立法本意是保护国家队国有资产的所有权， 那么将国有资 产私分给个别人与私分给大多数人在侵害国家的财产所有权方面又有什么区别呢？有人认 为私分给个别人是贪污行为， 其实， 这是一个误解， 它是建立在个别人自己私自私分给自己 的前提上，而不是单位私分给个别人。所以私分国有资产罪应当包括分给个别人。最后， 从实践中看， 单位将私分国有资产罪分给个别人是客观存在的。例如，某大学为了引进博士， 给每个博士提供数十万元的个人住房， 违反国家规定高额发给生活及岗位津贴， 既 然博士如此珍贵， 肯定为数不多。 再如某事业单位在新办公楼建成后，

10、将旧办公楼改建成公 寓，并将其作为福利奖给工作年满 30 年或荣获国家级荣誉的职工，此例中，工作年满 30 年及荣获国家级荣誉的职工在该单位87 人中，仅有 11 人，算是少数人。 在这两例中， 无论是博士还是职工都是被动的接受单位的 “恩惠 。这种私分毫无疑问侵害了国家的财产所有权， 其危害性并不亚于分给多数人。私分国有资产罪没有理由不包括这种情形。四私分行为的特征论者认为私分国有资产行为之 “私分 是相对于国家对国有资产所有权而言， 但对于私分单位 而言却具有公开性、 公利性和形式合理性的特征。 所谓公开性指私分行为对单位所有成员不 是什么秘密， 一般情况下在大范围内能为人所知。 无论是分

11、给多数人还是少数人都应坚持公 开性原那么。所谓公利性有两方面的含义，首先为单位成员大多数的利益，即每个人都受益， 其次为了单位利益， 多指抽象性利益，如为了促进单位成员的工作积极性、 创造性、维护单 位信誉等。 在私分给少数人的情况下， 公利性表现为为了单位利益， 正是这种公利性是该种 行为外表具有一定的合理性， 而能为单位成员所理解并接受。 所谓形式的合理性指受益人分 得财产的理由或结果，从外表上看来是合理的、公平的。如高学历、高工资、好业绩或者大 家都有份等等。 这种情况下哪些人分得及分得多少， 人们认为是可以接受的。 形式合理性只 是就单位成员而言，对财产所有者 国家来说确是不合理的，是违反国家规定的。三个特征缺一不可，否那么，行为就徒具 “单位名义 的形式，而无 “单位意志 的实质，应当以 贪污罪或职务侵占罪论处。五私分行为的客观表现 私分行为是私分国有资产罪的客观方面的核心内容， 即违反国家规定， 以单位名义将国有