论合同无效的效力性强制性规定认定(一)

1、论合同无效的效力性强制性规定认定一 摘要 :违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。司法解释对强制性规定进一步明确为 “效力性强制性规定 。至于如何认定 “效力性强制性规定 在,吸收以前学者积极观点的根底上 提出了判断 “效力性强制性规定 的方法。关键词 :效力性规定 ;悖法性 ;策源性 ;失补正性 ;当罚性1 问题的提出?中华人民共和国合同法?第 52 条对有关合同无效情形进行了列举性说明,其中第 五项规定 ,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。对于“强制性规定 ?,最高人民法院关于合同法司法解释 二?以下简称 ?合同法解释二? 把“强制性规定 的用语进一步明确其是指 “效力性强制性

2、规定 。强制性法律标准原本进一步包含 “管理性标准 和“效力性标准 。?合同 法解释二? 用这一限制性解释 ,把管理性规定从强制性规定中剔除 ,在判定合同效力时 “强制性 规定专指“效力性强制性规定 。这样 ,科学地缩小了判定合同无效的依据范围。防止了因把 “强制性规定 同合同效力一律关联 ,疏于区分立法目的、过分干预意思自治,造成对违反法律“强制性规定 的合同皆武断做出无效处理局面的继续出现。 ?合同法解释二?完善了合同无 效制度 ,援引违反法律、 行政法规的 “强制性规定 来判定合同无效 ,就需要进一步确定 “强制性 规定到底属于 “管理性的规定 又称“取缔性还是“效力性的规定。违反效力性

3、强制性规定 合同确定无效。违反管理性强制性规定,合同效力一般不作无效处理。2 对已有认定方法的简述准确认定强制性效力性规定 ,实施起来是个复杂的事情。强制性规定一般以三种情况出现。 第一种情况 :强制性规定本身直接规定了违法行为的效力。第二种情况 :强制性规定本身没有 直接明确规定违法行为的效力 ,但引致或结合其他法律条文 ,其他法律条文明确规定了该违法 行为效力。第三种情况 :强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力 ,也没有引致到其 他具体的法律条文中 ,更没有其他法律条文对其效力予以明确规定。前两种情况 ,法律有明确的效力规定 ,依规定确定即可。但是第三种情况由于没有规定行为的 效力

4、 ,那么到底如何把效力性规定同管理性规定、指导性规定或取缔性规定相区分就成了问 题的关键所在。对于强制性效力性规定的区分方法,王利明教授提出三分法 :第一 ,法律、法规规定违反该规定将导致合同无效或不成立的 ,为当然的效力性规定 ;第二 ,法律、法规虽然没有规定 :违反其规定 将导致合同无效或不成立。 但违反该规定假设使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益 这也属于效力性规定 ;第三 ,法律、法规没有规定 :违反其规定 ,将导致合同无效或不成立 ,虽然 违反该规定 ,但假设使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定 管理性规定 。以上规定 ,从正面

5、归纳了什么是效力性强制性规定,简明、有序 ,有助于区分效力性强制性规定。但是 ,此分法还只是对?合同法?第五十二条规定的概括。法律明确规定无效的,合同当然无效是应有之义。 ?合同法?第五十二条有以下情形之一的,合同无效 :一 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同 ,损害国家利益 ; 四损害社会公共利益 ;上述归纳的第二种情况正好合同法第五 十二条第一项和第四项一致 ,但是如何认定 “国家利益 、“社会公共利益 至今缺乏明确的标准 从而导致第二种情况同第三种情况还是无从准确区分。可见,上述论述有积极的意义 ,但依然没有满足到可以判断所有强制性标准的程度。还有学者认为 ,可以从强制性规定所针对的对象来对

6、效力性和取缔性规定进行分类。也共分 三类。第一类禁止性规定禁止的是 “某一类型的合同行为 当,事人不得为该合同行为 ,因为对 于此类型的合同行为 ,只要发生就会损害国家利益或者社会公共利益。第二类禁止性规定禁 止的是市场准入的主体、时间和地点问题,它与合同行为无关 ,相应的合同行为本身依然为法律所允许。第三类禁止性规定禁止的是合同的履行行为,合同本身依然有效 ,不能履行所要承担的是违约责任。这三类行为中 ,第一类为强制性效力性规定 ,后两者为管理性规定。 这些归纳给出了以禁止对象为分类的思路 ,具有积极意义 ,但其不周延更加明显 ,从而导致应 用性的欠缺。因为 “某一类型的合同行为 同“市场准

7、入的主体、时间和地点问题 没有进一步 区分。没有给怎样 “对号入座 一个可以判定的特征导向。如对保险业、金融业的从业主体资 格限制 ,违法从事保险业或者吸储的按照这种说法完全可以认为是对“市场准入的主体、 时间和地点的限制问题 这,似乎是有效行为了。 因为 ,无法知晓这属于某一类型的合同还是“对市场准入的主体、 时间和地点的限制问题 。但事实上为了保障特别重要的公共利益,为了维护金融秩序 ,此行为是应认定行为无效 ,显然是效力性规定而不是管理性规定。3 重构效力性强制性规定的认定方法第一 ,从公法对私法的必要规制看效力性标准。比方 :公法假设是大街马路上偶尔出现的威武而安静的交警,那么私法可看

8、做大街上马路上的车辆、行人。后者各行其道 ,轻松、自由欢快。前者 ,安静地巡视着 ,保障道路的畅通和后者的安 全。如果一个汽车发动机不小心熄了火,一下子没有启动起来。交警往往会过来帮助推车,让发动机发动 ,继续前行 ,保持路面畅通。 这是公对私的干预 ,但是管理性的 ,就像合同法里的管理 性标准 ,通过补正手段让合同继续履行。 但是 ,如果一个汽车 ,占道逆行 ,撞坏了另一辆汽车。 这 时,交警就可能要把该肇事汽车拖走 ,而不惜牺牲该汽车继续前行的权益。 交警动用拖车等处分措施 ,就像合同法的强制性效力性标准的动用。而交警的劝导和帮助,那么是管理性标准。 如果交警过于频繁地动用处分措施 ,不时

9、地封路拖车 ;那么 ,将会造成很多车辆、 行人无法顺利到达目的地 ,车辆行人就没有了自己自主的预期。相反,如果交警过于 “无为 任,凭车辆横冲直撞 ,那么道路也会是凶险异常。交警的处分和帮助两种方式要有良好的平衡。 所以交警在无碍交通秩序的前提下,要尽可能地少封路、拦车 ,从而让车辆行人走得了、走得好。同样公法对私法的标准进行规制就是通过强制性标准来进行。 依法律的强制性效力性标准宣 告合同无效 ,是公法性权力对私法意思自治权利的彻底否认,打破了当事人对自我财产的处分安排 ,使合同利益落空。 为了保护公共利益 ,维护公平正当的社会秩序 ,这是必要的手段 ,但又必 须慎重使用 ,否那么会造成背离

10、立法目的 ,侵害弱小者利益 ,有损交易平安和资源的顺畅配置。 所 以,把强制性标准进一步自分为强制性管理性标准和效力性标准等就应运而生了。 第二,认定强制性效力性标准的标准必须符合“悖法性、策源性、 失补正性、 当罚性 四要素。首先 ,如前所述强制性规定本身直接规定了违法行为的效力;强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力 ,但引致或结合其他法律条文 ,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。 皆属于确定满足以上四要素的效力性标准。其次 ,对于触犯合同无效的强制性效力性规定构成四要素的理解。一是“悖法性 。悖法性是指同法律、行政法规 不包括部门规章、地方性法规 的具体条款或 原那么相违背。如果违反的是部门规章或地方性法律,那么不能直接以违反部门规章或地方性法规为依据来判断合同无效。这时候 ,部门规章和地方性法规可以作为启迪思路的参考。审查该部门规章是 否符合法律、行政法规的原那么。如果符合法律、行政法规的原那么。那么,很可能该行为也直接违反了法律、 行政法规