新公司法、物权法与银行管理若干问题探讨

1、新公司法、物权法与银行管理若干问题探讨内容提要：应收账款质押已成为世界许多国家或地区企业融资的 一条重要渠道。我国现行担保法律无此规定，而现实又有强烈需求。 物权法 首次将应收账款质押纳入到我国法律中， 为实践操作提供 了明确的法律依据。然而， 物权法仅有两条专门规定，难以解决 应收账款质押中存在的全部问题。 本文界定了我国应收账款和应收账 款质押的概念， 明确指出法律意义上的应收账款包括公路、 桥梁等收 费权，并简要分析了应收账款质押区别于其他权利质押的三个明显特 点。在此基础上， 有重点地分析了可质押的应收账款的特征、我国公 示制度的不足及其完善、应收账款质押效力的规定及其存在的问题。关键

2、词：应收账款质押、设定、公示、效力、问题应收账款质押已成为世界许多国家或地区企业融资的一条重要渠 道。我国现行担保法律对此无明确规定，学界也存在较大争议。这便 是应收账款质押未被广泛运用的主要原因。 然而，一些银行已做有益 尝试。据每日经济新闻报道，工商银行上海市分行曾为上海某科 技型小企业发放了应收账款质押贷款。 xx 年 3月 16日，十届全国人 民 _ 第五次会议审议通过的物权法，在法律上首次明确肯认了 应收账款质押。该法第二百二十三条规定： “债务人或者第三人有权 处分的下列权利可以出质：（六）应收账款。”这对一直苦于无足 值房地产来抵押贷款的中小企业无疑是个好消息。但物权法只有两条应

3、收账款质押的规定，且过于简略，缺乏可操作性。因此，有必要对应收账款质押的有关问题加以探讨。一、应收账款质押的界定（ 一） 应收账款的界定在我国，应收账款更多的是作为会计学上的概念在实务中使用， 尚无法律上的明确界定。 物权法也是仅将“应收账款”作为可以 出质的权利予以列举。在会计学上，应收账款是指企业因销售商品、 产品或提供劳务等原因， 应向购货客户或接受劳务的客户收取的款项 或代垫的运杂费等 1 。它的发生集中反映了市场的激烈竞争环境， 是企业采取的一种商业促销策略。 据统计， 目前我国应收账款的总价 值达 5.5 万亿元。我国物权法未定义应收账款。在美国统一商法典第九编 中，应收账款被界定

4、为： 对任何售出或租出的货物或对提供的服务收 取付款的权利， 只要此种权利未由票据或动产契据作为证明， 而不论 其是否已通过履行义务而获得。美洲国家组织动产担保交易示范法 将应收账款定义为： 担保债务人所享有的向第三人主张或向第三人收 取现在或未来到期的金钱付款的权利 （ 可能基于合同，也可合同之外 ） 3 显然，美国统一商法典上的应收账款是一种基于合同而产生的权利，是付款请求权。它的范围要小于美洲国家组织动产担保交 易示范法上的规定。通过比较我们还可发现，我国会计学上的应收 账款与美国统一商法典实质内容是相同的。在物权法 （ 草案） 第六稿中，曾明确列举“公路、桥梁等收费 权”可以出质。 x

5、x 年 12月 24日，十届全国人大常委会法律委员会 在关于物权法草案修改情况的汇报 中提出：“有的常委委员提出， 公路、桥梁等收费权可以纳入应收帐款， 而且目前收费情况比较混乱， 哪些可以质押，哪些不能质押，还需要进一步清理。因此，在这一条 中规定应收账款即可，不必明确列出公路、桥梁等收费权。”常委会 最终采纳了此意见。这也是物权法未单列公路、桥梁等收费权的 原因。因此，我国物权法上的应收账款不仅包括会计学上的应收 账款，还包括因基础设施项目等而产生的收益权或收费权 （ 以下统称 收费权 ） ，是广义的应收账款。由此可知，我国物权法上的应收 账款，与美洲国家组织动产担保交易示范法的内容有相同

6、之处。 与会计学上的应收账款相比， 收费权有如下特点： 一是前者的债务人 是特定的，而后者是不特定的 ; 二是前者体现为合同关系，除有特别 规定或约定外， 转让不受限制， 而后者因是基础设施特许经营权的一 部分，不能脱离特许经营权而单独转让 ; 三是前者合同关系已形成， 且具有给付内容，但它可能已逾履行期，可能还未届履行期，并以权 责发生制为基础进行了会计核算， 而后者仅是期待权， 尚未形成给付内容，但它可能正在形成，也可能将来形成，是现在时、将来时的统 一体。物权法已明确将票据、债券、存款单、仓单、提单等以证券 化表彰的权利单列为可出质的权利， 因此， 我国法律意义上的应收账 款应界定为：

7、指未被证券化的 （ 即不以流通票据或债券为代表的 ）、反 映了金钱给付内容的现有以及将来的收费权或合同债权。（ 二） 应收账款质押的概念与特点何谓应收账款质押，物权法未定义。不过，应收账款质押属 权利质押范畴，从权利质押的概念中应能归纳出它的含义。然而，不 论物权法还是担保法，均缺乏权利质押之概念，但二者却有 动产质押的相关规定。 因此，我们只能从动产质押的规定中去寻找答 案。担保法第六十三条规定：“本法所称动产质押，是指债务人 或者第三人将其动产移交债权人占有， 将该动产作为债权的担保。 债 务人不履行债务时， 债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍 卖、变卖该动产的价款优先受偿。 ”物

8、权法的规定与之基本相同。 由此可知，质押是一种担保行为，一经设定，动产将移交于债权人占 有。可应收账款属无形财产权，不以证券化形式表彰，无法实现权利 占有的移交。立法者也认识到这一点。 物权法第二百二十八条规 定：“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”依照该规定，应收账款质押必须办理 出质登记。 这是立法者对债权人实现占有的制度安排， 是我国的一个 立法创新。综上， 我国应收账款质押可界定为：权利人将其对特定或 不特定债务人的应收账款向银行等提供质押担保并办理登记， 以获得 贷款或其他债务之行为。 与其他权利质押相比， 应收账款质押有自己 的明显特

9、点：1 、应收账款质押的标的仅限于未被证券化的金钱给付之债。 未被 证券化的非金钱给付之债难以确定价值， 且有很大的不确定性， 与质 押担保之本质不符，不宜为质押之标的。否则，将无法实现担保价值。 其他权利质押的标的多为以证券化表彰的权利， 质权的实现通常需要 评估、折价、拍卖、变卖质物等繁琐程序，而应收账款质权人可直接 请求质押人的债务人向自己给付。2 、应收账款可以是既已存在的债权， 也可以为有稳定预期的未来 权利。既已存的债权无论是否已届履行期，均无妨作为质押标的。其 他权利质押的标的，均为既已存在的财产权利。3 、应收账款质押在实质上是以一种请求权担保另一种请求权的实 现。质权实现依赖

10、于应收账款债务人的履行能力即其全部责任财产的 多少，担保功能有限，在某种程度上带有信用担保的痕迹。因此，应收账款质押兼具物权和债权两种特性。 而其他权利质押的标的多被证 券化，常有无因性，受权利人的债务人的影响较小。二、应收账款质押的设定物权法第二百二十八条规定：“以应收账款出质的，当事人 应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”对 该条中的“当事人”，重庆律师汪泂认为其概念比较含糊。他认为， 应收账款质押涉及到出质人 （债务人 ） 、质权人 （债权人 ） 和应收账款的 债务人，由谁来订立书面质押合同，无法确定。这将会影响应收账款 质押的运用。我们认为，权利质押的标的，绝大多

11、数涉及到出质人和 质权人之外的第三人，如存款单涉及存款银行。而物权法也是作 同样规定。况且，依合同理论，质押关系也只能涉及出质人和质权人。 显然，不论立法本意还是合同原理， 该条中的当事人不包括应收账款 的债务人。至于书面合同的形式， 物权法并无明确规定。依现行 担保法 第九十三条的规定， 书面质押合同既可以是在被担保主债 权合同之外签订的独立书面合同， 包括当事人之间就质押设定事项的 来往信函、传真等，也可以是所担保主债权合同的一项或几项条款， 即所谓的主债权合同中的质押条款。质权人与出质人订立书面质押合同前，应审核出质人提供的应收 账款能否质押。否则，质权人将可能面临质押无效的法律风险。一

12、般 而言，可质押的应收账款应具备如下特征：（ 一） 财产性。应收账款质押是以其交换价值来担保债权的履行， 因而用来出质的应收账款必须能以金钱来估价。 正如前文所述， 法律 意义上的应收账款反映了金钱给付内容。这便是财产性的体现。（ 二） 转让性。质权是一种以标的物的交换价值来担保的价值权， 其标的物应有变价的可能。变价意味着要转让。因此，用于质押的应 收账款应可转让。应收账款合同债权的转让，应适用我国合同法 的规定。该法第七十九条规定： “债权人可以将合同的权利全部或者 部分转让给第三人， 但有下列情形之一的除外： （一） 根据合同性质不 得转让 ;（ 二）按照当事人约定不得转让 ;（ 三）依

13、照法律规定不得转让。 应收账款合同债权的转让多涉及该条中的前两项。 一般而言， 约定债 权不得转让是当事人意思自治的体现。 因此，质权人应审核出质人与 其债务人之间的交易或劳务合同的条款内容。 至于依合同性质不得转 让之债权， 通常基于特定的与人身性质不能分割的缘由而产生。 如果 合同依法经批准后才生效的， 转让也需经批准。 收费权的转让依国家 法律法规的规定来确定。（ 三） 特定性。应收账款未被证券化，因而相关要素内容需依赖基 础合同或其他相关材料来确定。合同债权要素内容包括金额、期限、 支付方式、债务人的名称和地址等 ; 收费权要素内容包括权利人名称 和地址、收费权届满时间、 收费地段等。

14、如果应收账款的要素内容未 明确、具体和固定化， 在诉讼纠纷时质权人将会难以证明质押的应收 账款的具体指向 （如因口头合同而产生的应收账款 ） ，从而就可能得不 到法院的支持。因此，质押的应收账款要素内容应特定，要确保其唯 一性，以避免理解上的歧义。（ 四） 时效性。合同债权受诉讼时效约束，过时效之债权将蜕变为 自然债权，丧失胜诉权，得不到法院的保护或支持。收费权一般均有 起止时间段，只有在该时间段的收费行为才依法受保护。因此，要确 保质押的应收账款无时效上的瑕疵， 并特别关注合同债权在融资期限 内的时效问题，及时督促出质人中断诉讼时效。依合同法规定，债权人转让其债权，应通知债务人。否则， 转让

15、对债务人不发生效力。质押仅表明应收账款合同债权可能会 （ 不 是现实 ）转让。这也是应收账款质押与保理的本质区别。对质押是否 需通知债务人，物权法无明确规定。我们将在后文对此予以阐述。选定可质押的应收账款，订立完毕主合同、质押合同，并办理出 质登记，应收账款质押的设定才告结束，质权由此设立三、应收账款质押的公示质权设立意味着赋予质权人就质押物优先受偿的权利。此优先权 对应于出质人的其他债权人的容忍义务， 使其丧失就此质押物与质权 人平等受偿的权利。为他人设定一项义务，只有其明知或可得知，才 具有合理性，并为法律所允许。况且，只有他人知悉或可知悉，才可 有效防止背信的出质人将已质押应收账款转让、

16、 叙作保理或再次出质， 并倚仗“先来后到”规则合理解决由此引发的权利冲突。因此，应收 账款质押应当公示。然应收账款的特点决定了该等质权不能完全适用不动产物权或动 产物权的公示规则。 中国社会主义市场经济尚在完善中。 这可能是物 权法（草案） 第六稿未涉足应收账款质押公示问题的 _ 。不过，没 了公示规则，应收账款质押将成为一项“瘸腿制度”，它的运用可能 将大打折扣。 这不利于盘活应收资金和促进经济发展。 立法者显然意 识到这一点，并作了弥补。这便是物权法第二百二十八条规定的 “登记要件主义”。依该条规定，应收账款质押应到信贷征信机构办 理出质登记。我国现阶段的信贷征信机构主要是设在中国人民银行

17、内 部的征信管理局和征信中心及其各地的下属机构。 据中国证券报报道， 央行征信中心主任戴根有透露， 征信管理局和征信中心正牵头筹建以 互联网为基础的应收账款质押登记公示系统， 并将于 10月 1日随物 权法实施而同步上线。应当说，由信贷征信机构承担登记职责，是 当前我国的最佳选择。立法者的此选择，充分兼顾了我国国情、公示 价值和成本支出，不受地域限制也将便于债权人等查询。我们认为，最适宜的公示方法应该是最能实现公示价值的方法。 它应能使他人方便地知悉应收账款上既存或潜在的权利， 以帮助其预 估和规避风险 ; 如发生权利冲突的，有明确的优先权规则。那么，由 信贷征信机构办理应收账款质押登记，是否

18、最适宜 ?这得从质押本身 说起。质押意味着质押物可能会被变价转让， 但不是现实转让。由此， 似不必将质押之事实通知于应收账款的债务人。 然一旦行使应收账款 质权，必涉及债务人的履行。 这属于质押实现范畴，后文将再做阐述。 正因为质押并不意味着应收账款被现时转让， 给背信的出质人转让应 收账款、叙作保理或再次出质提供了机会。 而信贷征信机构出质登记 能否对抗前述行为，值得思考。物权法第二百二十八条仅规定： “应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。 至于背信转让的后果、 善意受让人权益的保护、 出质人与受让人恶意 串通以“倒签”方式实现其目的等，物权法均未明确。实质上， 这些

19、问题涉及质权登记的对外效力的明确。 物权的对世特性决定质权 登记对他人也有约束力，当然包括应收账款债务人。然而，这种约束 力更多体现在他人不得非法妨碍质权人行使权利， 以及如非法妨碍将 承担民事责任。至于是否要求他人应知悉此质权，尚须研讨。不过实践告诉我们， 要求无利害关系人知悉此质权是不现实的， 也是不合理 的。由于不动产物权、动产物权和绝大多数权利 （如股权 ）的转让，需 要办理公示手续 （ 否则不发生转让效果 ） ，因而受让人在办理转让登记 （客观上无偿查询了受让物权状态 ） 或交付手续时即可发现是否有抵 押权或质权存在。 这使抵押权或质权难以受到非法妨碍。 而应收账款 转让无须公示 （

20、即办理登记手续 ） ，只能要求受让人到信贷征信机构查 询权利状态。但这仍不能阻止“倒签”事件的发生。况且，对他人到 信贷征信机构查询， 如无完善的制度安排， 将不可避免会增加查询成 本（如收取查询费 ） ，暴露当事人的经济状况和交易伙伴等， 甚至可能 给非法者“获取”别人商业信息提供便利。因此，应收账款出质登记 尚不能完全实现交易 （质权） 安全。这就需要对该登记制度加以完善。 如果将交付基础合同或其他相关材料原件作为对抗第三人的必备条 件（不是质权设立的必备条件 ） ，并在债权法中规定应收账款转让须附 基础合同或其他相关材料原件方可有效， 或规定应收账款转让未附基 础合同或其他相关材料原件的

21、， 受让人仅能在质权实行或消灭后方可 向出让人主张所受让权利 （ 至于受让人最终未受让权利或部分受让的， 则由其通过债权法向出让人追究违约责任 ） 。如此，应收账款出质登 记既可实现交易安全，也可兼顾效率价值。我们相信，登记要件主义 与交付对抗主义相结合的“公示规则”，将会经得起实践的检验。四、应收账款质押的效力应收账款质押的效力包括其效力范围、当事人的权利义务、质权 的实行和消灭。对此， 物权法除第二百二十八条第二款外，未有 其他专门规定。 不过，该法也有制度安排。 第二百二十九条规定： “权 利质权除适用本节规定外， 适用本章第一节动产质权的规定。 ”因此， 应收账款质押也可适用动产质押的

22、相关规定。另外， 物权法第四 编第十五章有关担保物权的一般规定，也适用于应收账款质押。效力范围一般指主债权的范围与质押标的的范围。这是应收账款 质押的效力的两个核心问题。依物权法第一百七十三条规定，应 收账款质押的“担保范围包括主债权及其利息、 违约金、损害赔偿金、 保管担保财产和实现担保物权的费用。”而依物权法第二百一十 三条规定，质权效力及于应收账款及其产生的孳息。当然，出质人和 质权人另有约定的，从其约定。孳息指应收账款所产生的利息，包括 法定的和约定的。对应收账款债务人依法承担的违约金、滞纳金、损 害赔偿金等， 以及其他从属应收账款的权利 （ 如担保） ，是否属于质权 效力及于范围呢

23、?依物权法第一百七十四条规定，质权人有权就 违约金、滞纳金等优先受偿。而从民法理论上分析，凡附随于应收账 款而产生的从权利，应收账款权利效力均及于它们。由此，质权效力 自然就及于这些派生权利。又依物权法第二百一十六条规定，质 权人有保全质物的权利。 因保全行为而支出的费用， 是否属于质押担 保范围 ?我国法律无明文规定。我们认为，只要因质押人有过错而引 起，质权人支出的合理保全费用应属于担保范围。质权人享有以下主要权利：一是留置基础合同或其他相关材料原 件的权利。因物权法无此规定， 质权人只有通过合同约定来实现 ; 二是实行权， 即在主债权未受清偿或未完全受清偿时， 质权人为了完 全清偿目的而

24、采取的实现质权的手段，包括变价权和优先受偿权 ; 三 是收取孳息等的权利，这由孳息等的派生性所决定，前文已有论述， 在此不再赘述 ; 四是转质权，担保法未明确，而物权法第二 百一十八条已肯认 ; 五是救济权，即质权、质物等受到或可能受到侵 害时，排除或预防妨碍的权利，保全行为便属此类权利范畴，但物 权法的救济制度很不完善。质权人应负下列主要义务：一是在担保 期间妥善保管留置物品 ;二是依法返还质押物的义务 ; 三是损害赔偿 责任; 四是经请求及时行使质权的义务。而出质人的权利和义务，一 般对应质权人的义务和权利。 在此重点说明以下义务： 一是处分权接 受限制的义务。物权法已明确规定，应收账款出

25、质后， 不得转让。 但这不足以排除出质人对质权的侵害。如以“倒签”方式转让应收账 款、放弃全部或部分给付金额等。我们在前文中建议，通过赋予“交 付基础合同或其他相关材料原件” 的一定法律效力， 以期从制度上能 排除出质人的侵害行为。 但无论出质登记还是交付行为， 均难以要求 善意合同债务人受约束，更无法排除以“倒签”方式放弃债权行为。因此，应赋予合同债务人一定的义务：如债务人有恶意，债权人放弃 行为无效 ; 如为善意，放弃为附条件行为，仅在质权人返还质押物价 值范围内才成就 （有效） 。为实现该等义务， 就有必要规定应收账款出 质的，应通知其债务人，且通知一经到达，该等义务便形成。当然， 该等

26、义务仅限制债务人因出质人放弃行为而获得的权利。 收费权中的 给付放弃具有“实时性” （如公路收费 ） ，将此问题交由实践处理比立 法安排更具合理性和可操作性。二是保障出质权利不发生时效瑕疵。 如确保合同债权诉讼时效的中断。 收费权中的绝大多数权利有较浓的 行政批准色彩，出质人往往难以左右。因此，其承担的此项责任相对 要轻。质权的实行包括变价权和优先受偿权。它一般以主债权已届清偿 期而未受清偿或未完全受清偿为条件， 如发生法定或约定的其他情形， 仍可行使质权。前者由质押性质所决定，不会产生歧议 ; 后者依法律 规定或约定条款执行，是否产生歧义，须在个案中观之。在此对实践 中的几个问题进行分析。 一是期限不匹配问题， 即主债权清偿期与出 质合同债权清偿期或收费权届满期不一致。分早于和晚于两种情形。 对此，物权法无明文规定。我们认为，如主债权清偿期在前的， 出质人不得要求合同债务人放弃“期限利益”而提前行使质权 ; 如主 债权清偿期在后的，可参照物权法第二百二十五条的规定，由合 同当事人协商提存给付的金钱。 而收费权往往为权利存续期间， 与义 务人履行期无直接关联， 质权人应在设定前关注， 使主债权清偿期不 晚于收费权届满日。 如为第三人提供收费权的， 应考虑清偿期前已收取的款项的提存。 二是合同债务人的行为能否使质权人有权提前