变相吸收公众存款行为疑难问题界定.doc

1、龙源期刊网 变相吸收公众存款行为疑难问题界定作者：叶波来源：中国检察官 经典案例版2010年第06期田某某于 2003 年至 2006年间,以个人投资生意、入股他人公司等名义 ,以借款的方式 ,或以 投资获利后进行分红 ,或以 2分至 4分等不同利率回报为承诺 ,向 20余人 （户）吸收存款 4300余万 元。上述 20余人（户）多人与其有亲属或朋友关系。田某某获取款项后基本转以高利借与他人 , 从中赚取利息差。至案发时尚有 859万余元资金未能归还。一般认为 ,变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准 ,不以吸收公众存款为名义 ,向社会 不特定对象吸收资金 ,但承诺履行的义务与吸收公众存款性

2、质相同的活动。变相吸收公众存款 与非法吸收公众存款行为的特征虽然在本质上具有同一性,但又有本身独有的一些特征 :一是该行为不以吸收公众存款名义 ,而是以成立资金互助会、或投资、集资入股等名义进行吸收存款 的行为。目前的司法实务中也发现有相当多的个案 ,会夹杂行为人直接以个人借贷的形式 “借款” 的行为。二是该行为一般以其它方式 ,如支付红利、股息给 “存款人”以报偿 ,而不是非法吸收公 众存款的“还本付息”。三是行为人在实施该行为时 ,极少出现出具统一凭证的情形 ,实案中往往 发现,行为人会根据不同的 “存款”对象以及不同的资金运作情况 ,或不出具凭证 ,或出具“借条”或, “订立合同”。一、

3、正确认定公众性”非法吸收公众存款罪的行为 “具有很强的广泛性和一定的公开性 ”1。 “公众性”是该罪的本 质特征。对于何为 “公众”以,“社会不特定对象”作为“公众”的替代说法 ,这一释义目前在理论界 与司法实践中均得到广泛的认可。一般认为 ,不特定对象包括不特定的单位和不特定的个人。但对于针对特定单位或区域非 法吸收存款时 ,是否能被认定“面向公众”不,能一概而论 ,特别是行为人针对某一村庄 ,或居民区等 特定区域进行非法吸收存款的行为时 ,其行为也具有一定的广泛性和公开性 ,不能因行为限定在 一定的区域内而否认其 “公众性”。对于这一问题 ,有学者也认为 :“至于非法吸收某一单位内部成 员

4、的存款的行为能否成立本罪 ,则应通过考察单位成员的数量、吸收方法等因素,判断是否面对不特定对象吸收存款 ”2。对于集资对象中的 “陌生人”属于社会不特定对象 ,不会存在异议 ,但对于附带着“亲朋好友” 属性的集资对象 ,应如何区分认定其是否属于 “不特定”的“公众范畴”却,存在一定的争论。如在 田某某一案中 ,在对案件涉及的 20余人（户）的性质进行分析时 ,发现该案中涉及的集资户有 16人 与田某某或有多年的同事朋友关系 ,或是相熟。有 2人,虽有证据证实是经他人介绍 ,再由田某某 与之发生资金来往 ,但该 2人本身之前也与田某某有一定的来往。此外 ,该案中有 1人是经熟人 与田某某发生资金

5、来往 ,还有 3人是田某某要求他人向别处借款而发生关系。因此,针对该案是否符合“公众”特征,田某某的行为是否针对 “不特定的对象”有,一种意见认为 :对于亲朋好友的概念,目前并无明确的相关解释 ,难以予以明确的界定 ,仅从词意上理解 ,应为具有亲属关系的人和亲 密关系的朋友。对于这部分人,应认为存在一定的特定性 ,将其归入不特定的公众有所牵强。因此, “仅向多数亲朋好友借贷的行为不应认定为向不特定多数人的吸收存款”3。 因此 ,在该案中 ,在吸收存款的范围仅限于亲朋好友及熟人之中时,不应将熟人归入不特定的公众范围。同样对于有证据证实曾经他人介绍 ,再由行为人与之发生经济来往的2人,因该 2人本

6、身与行为人有一定的来往 ,使得存款行为及存款人仍存在一定的特定性,将其归入不特定的公众也有所牵强。对于熟人介绍的 1人及证实行为人要求他人向别处借款的 3人虽能从一定程度上反映出行为人有 向公众吸收存款的故意 ,但相对于其经济来往的整体而言,以上仅属个例 ,其不特定程度有限 ,以此个例试图去改变整案的性质 ,将使证据体系显得单薄及没有说服力。几乎所有的非法吸收公众存款案件,其吸收存款的对象 ,均存在着从“亲朋好友”等特定对象发展至不特定公众的轨迹。而相较于非法吸收公众存款,在变相吸收公众存款案件中 ,特别是在行为人未借助任何形式进行吸收公众存款行为时,因为行为人依托的是个人信用, “这种信用往

7、往需要私人关系甚至亲缘关系来支撑”4。 因此 ,行为人与“存款人”之间往往有着千丝万缕这样或是那样的联系 ,但并不能仅以这样的联系去认定行为人与“存款人”之间属于“特定关系”。因为“从身份关系上来讲 ,亲友既有其特定性 ,也有其不特定性。相对而言 ,亲属关系是特定的 ,而朋友 关系就不太具有特定性，有莫逆之交，也有普通朋友 而朋友关系，其亲疏是可能改变的。非法 集资类犯罪因被害人系亲友，就认定不是社会公众，这违背了立法本意。只要集资对象具有 多数性和一定程度的不特定性,即构成了社会公众 ”。5如在田某某案的集资人中 ,有通过熟人介绍的 1人以及田某某明确要求朋友再向他人借款的3人，上述 4人虽

8、在本案中属个例 ，但能从上述个例反映出田某某有向不特定公众借款的故意。其次，虽然和行为人发生资金来往的多人称与行为人认识多年 ，系朋友关系 ，然而，当对他们之间的关系进行深入考察后，就发现，所谓的“朋友”有一些只有数面之缘 ，有一些是几十年前认识 ，之后一直没有联系 ，直到行为人进行非法吸收公众 存款行为后才以资金为往来进行联系。这样的 “朋友”其不特定性质明显超过特定性质。最后，田某某的供述和多位证人的证言证实，许多人说钱可以“放”在田某某处“赚钱”因,此主动找到田某某。从以上证据能推断出行为人 “吸收存款”的信息已经向“不特定”范围散布 ，其主观上对于存款 人范围向“不特定”扩大也持默认的态度。在变相吸收公众存款案件中 ，尤其是在行为人不借助任何形式进行非法吸收公众存款时 ，因 为行为人背后无任何实业支撑 ，其凭借的仅是个人信用 ，与“陌生人”之间发生大额经济来往的可 能性较小。行为人做案的成功 ，往往会在某种程度上需要利用亲友关系 ，而所谓的“朋友”关系，有 一些正是在非法吸收存款的过程中形成的。在对存款对象中的 “亲朋好友”进行考察时 ，应着重注 意考察双方关系如何形成 ，亲疏程度 ，从常理角度去考察双方之间是否存在支持大额资金来往 ，或 资金频繁来往的“亲友”基础，以此再来确定“亲朋好友”是否属于“特定关系”。二、