医疗事故处理条例运行中的主要伦理

1、?医疗事故处理条例?运行中的主要伦理、法律问题探新兰礼吉四川大学华西医学中心成都 610041摘要?医疗事故处理条例?自公布、实施以来，受到各方的诸多好评，并在处理医疗纠 纷中显示出了良好的效果和作用， 但也存在诸如认定医疗行为和纠纷的属性、 认定医疗过错 的伦理、法律的问题。本文试通过对存在问题的分析、研判，为?条例?的良好运行探求更 好的伦理辩护和法律依据。关键词 医疗事故；处理条例；伦理问题；法律问题Search about the problems of ethics and laws for ? the regulation of mal-medicine treatment ? i

2、n appliedLan liji West china medical center of Sichuan University, Chengdu Sichuan 610041Abstract: By the regulation how to deal with unskillful and faulty medical treatment in applied, even though it many good effects and functions, but it have some ethics and laws problems. This thesis is try to a

3、nalyze the problems so that we can seek for better ethics and laws apologists the regulation.Key Words: malmedicine; regulation; ethics problem; laws problem?医疗事故处理条例?以下简称?条例?自2002年4月14日公布、同年9月1日运 行以来，受到各方诸多好评，并在处理医疗纠纷中显示了良好的效果和作用。与此同时，也 凸现出一些伦理法律问题， 本文试从对相关问题的伦理和法律分析入手， 为解决这些问题探 求伦理辩护和法律依据。1 对?方法?和

4、?条例?总体的比拟分析比拟被?条例?替代的原已运行16年的?医疗事故处理方法?以下简称?方法? ，两者在结构与布局、法理、伦理以及自身特点上有以下不同。1.1 结构与布局的不同过去的?方法?为六章、 29 条，现行?条例?为七章、 63 条，按总那么、预防与处置、 技术鉴定、行政处理与监督、赔偿、罚那么、附那么而作渐进式逻辑排序；并增加了医疗事故的 预防与处置、 行政处理与监督和赔偿等内容； 还较大改动和充实了技术鉴定的相关标准； 单 列罚那么为一章。可见， ?条例?的系统性更强。1.2 伦理上的不同首先，伦理侧重不同。 ?方法?主要表达在为医疗行为和医方权利进行伦理辩护更多， 而为患者权利保

5、护较少； ?条例?为了纠偏而重在保护患者权利，其主要表现在定性医疗纠 纷为民事纠纷、 医疗行为为民事行为， 实行倒置式举证责任， 实行担责的经济赔偿方式而非 过去的经济补偿方式， 这样就更有利于患者权利的保护， 从而表达为保护双方的合法合理的 权益。其次，?条例?更加注重解决医疗纠纷的伦理公正性。在医疗事故技术鉴定上,为减少过去的一些不公正如鉴定主体、组织与实施程序、监督等方面的不公正，?条例?分别做出了一些更合理的规定，表达出更多、更深、更广泛的伦理道德性，再那么,强调并要求在医疗过程中实行知情同意的伦理原那么， 以减少医疗决策的不科学合理与不公正， 使误诊误治率 下降，从而保障患者的权益。

6、1.3 法理上的不同首先，法规属性不同。 ?方法?主要表达行政法规性， ?条例?主要表达民事法规性。其 次，法律行为的性质不同。 过去方案经济体制下的医疗行为是非经济性质的医疗卫生福利性 行为； 现在市场经济体制下的医疗行为是既具福利性质， 又具经济性质的行为；因此， 当这 种行为涉及纠纷时， 前者是按医疗卫生行政性福利行为来对待， 后者那么是按医疗卫生民事行 为来对待。 第三，诉讼性质与类别不同。 当涉及纠纷的医疗行为诉诸法办时，过去主要由卫 生行政处理的途径来解决 ,现在那么主要那么由民事诉讼途径来处理。第四，依据的法学原那么和 理由不同。?方法?强调并使用行政法学原那么，如主体特定、只能

7、针对卫生行为，解决纠纷 时原那么上通过行政上处理以及不私了、 不调解， 实行担责的经济补偿方式， 实行顺式举证责 任制，即谁主张谁举证； ?条例?强调并使用民事法学原那么，如平等、自愿、老实信用、等 价有偿、 担责的经济赔偿方式， 诉讼举证责任是我主张你举证这种民事举证责任制， 即举证 责任倒置。在法学理由上， ?方法?主要以行政法律和社会福利的权利、义务为对象，并据 此设置相关的法律条款； ?条例?主要以民事权利、义务为对象，并据此设置相关的法律条 款。1.4 背景和特点不同?方法?是在过去方案经济机制下产生并运行的， ?条例?是在市场经济机制下产生并 运行的，故两者背景大不相同。 两者相比

8、：?条例? 在前述布局与结构上表现出更加系统性； 在医疗事故的概念及鉴定分级 由三级调整为四级 更加科学性； 在担责方式上由经济补偿 改为经济赔偿， 以及当出现民事责任争议时可用协商私了 的方式来解决， 这显示出更具 合理性；?条例?对举证责任倒置和知情同意及病历公开等的规定，使医疗过程增加了透明 性和对患者权益更具保障性； ?条例? 对医疗事故技术鉴定及相关事项所作较大改动和充实， 使公正性有更好的表达； ?条例?对知情同意、举证责任及证据、医疗事故技术鉴定与行政 处理等的具体规定，使之有较强的可操作性。2 试析?条例?运行中的主要伦理问题 如前述，?条例?显示出更强的患者权益保护的伦理倾向

9、，但?条例?运行中也显示出 一些伦理冲突和问题，这需要为 ?条例? 的良好运行寻求并提供伦理法律辩护，以助医患关 系不断达成和谐。2.1 对医患主要道德权利冲突的伦理分析?条例?运行中的主要医患道德权利冲突表现在对医疗纠纷怎样定性、定责、举证、担责这几个方面。其中，对医疗纠纷如何定性及怎样处理，这是首要的伦理道德问题。2.1.1 对医疗纠纷定性上的医患道德权利冲突的伦理分析过去我们常将医疗纠纷分为医疗过失 medical error 、医疗事故 medical malpractice 、 医疗意外medical accident或非医疗过失，而?条例?只有医疗事故一种概念："本条例所

10、称的医疗事故， 是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中， 违反医疗卫生管理法律、 行政 法规、部门规章和诊疗护理标准、常规，过失造成患者人身损害的事故 。?条例?没有将医 疗过错纳入处理的范围，不过我们从?条例? 33 条：“紧急情况下为抢救患者而采取的紧急 医学措施造成不良后果的； 在医疗中因患者病情异常或体制特殊而发生医疗意外的； 现今医 学科技无法预知或防范的不良后果的； 无过错输血致感染而造成不良后果的； 因患方原因延 误诊疗导致不良后果的； 因不可抗力造成不良后果的 等规定中， 可意会到医疗过失的概念。?条例?没有对医疗过失定义，而?方法?中存在一个医疗事故的医疗过失概念。这在 今后处

11、理医疗纠纷时，只有一种选择，不是医疗事故，就是正当医疗行为。那些不构成医疗过失的过失， 将被认作正当的医疗行为， 这在实践中可能很难服人。 可以说过失可因同损害 之间无因果关系而不构成医疗事故，但能因此而说该过失行为是正确的吗?定义的模糊，容易导致种种混淆，使医患道德权利的矛盾激化。2.1.2 对中美等国在医疗纠纷上的比拟分析医疗过失是世界性的问题。 1999 年美国医学研究所 IOM, the Institute of Medicine 题 为?犯错的是人一建立壹个更为平安的保健系统?的报告估计，美国每年有98000人死于可以预防的医疗过失，超过了工伤、交通事故、乳腺癌和艾滋病的死亡人数。英

12、国官方报道， 每年有 40000 住院病人死于医疗过失，这一数字大约占医疗过失的3.7。澳大利亚和瑞典的卫生行政部门也发现医疗过失是使发病率和死亡率上升的重大原因。2000年2月，美国国家协调工作效力质量机构 QuIC, Quality interagency Coordination Task Force 评估 IOM 的报告， 向当时的克林顿总统递交了名为 ?尽力为了病人的平安： 联合行动以减少医疗过失 和冲突?的报告，提出了一套方案， 赋予行政部门主动执行的能力，以帮助国家卫生保健系 统预防医疗过失。 在报告中， 美国专家只用了 “医疗过失 而未用常用的 “医疗事故 一词。 更应注意的是

13、， IOM 的报告指出：医疗错误的绝大多数是医疗系统的问题，而非个体操作 的失误。QuIC 给医疗过失的概念是：当今医学知识可以预防的不良事件或近似失误。可见该概 念的范围很宽。 QuIC 要求全民发动，预防医疗过失，加强病人平安。美国对医疗过失采取 国家和志愿两套报告系统， 建立保密和非惩罚制度， 这与我国的相关的法律法规形成鲜明的 比照。可以认为?条例?未对直接责任人制定行政处分的规定，这是某种意义上的进步。从 伦理角度看， 美国与英国等现代化高技术国家且有那么多的医疗过失，中国难道很少？！ 如果中国没有医疗过失的概念，那么与?条例?所说的医疗事故赔偿与?民法通那么?凡侵权损害均应赔偿的矛

14、盾就更显得突出； 美国成认医疗过失， 但法庭在裁判时， 根据医疗过程的 实际情况，一不否认过失，二是经常判决1美元或 10美元以下赔偿 .。换言之，不能因为医生可能出过失就不救治病人 ,而不施救治于病人，危险更大 ,不成认事实并解决大量的问题,只会使医患矛盾更加激化。2.2 对举证责任倒置的伦理分析在医疗纠纷的处置中 ,确定有无过错和举证责任以及谁来负责,这是另一医患道德和法律权利冲突的焦点。关于医疗过错的认定,我们将在下文中从法学角度探讨。解决医患纠纷乃至打官司 ,都应立足于民法的以事实为依据、以法律为准绳的原那么,依事实、重证据。?条例?为了照护民众的意见与呼声,基于保护患者弱者利益 ,反

15、民事举证的一般原那么一“谁主张，谁举证为“我主张，你举证，这在医患社会之间引发了争议。医方 大多认为 ,既然将医事纠纷纳入民法范围来解决 ,就应当顺向举证 , 即谁主张 ,谁举证；而患方 及社会民众大多认为 ， 由于患方不懂医 ， 而医学的专业性又强 ， 患方在举证及证据方面有诸多 困难与不便 ， 应由医方举证。从伦理角度来看 ， 很多医方人士和民众都同意医事是特殊的民事的观点 ， 特事特办 ， 也就 不难理解为何要弃顺向举证而设定反方向举证责任。 但反举证可能导致医方于以下困境： 反 举证给医方直接施加了强大的法律压力 ， 使医方不得不拿出珍贵精力和时间去准备证据 ， 其 中， 大量的工作表

16、现在完成知情同意的种种规定和具体要求上， 从而可能使医方分心 ， 恐会延缓对病人的治疗；医方由于对担责和举证的分心及压力的应对， 会使医学的战斗性减弱而颤抖性增强 ，这更容易导致对病人治疗的不利 ，使患者成为最终的“伤病下又遭害的受害者 ； 举证责任倒置还可能使“要想富 ， 告大夫的人增多，并使其“趁一个医疗官司而发一笔可 观之财的梦想成真。最高人民法院在 33 号司法解释中 ， 确定了医疗行为引起的侵权诉讼 ， 由医疗机构就医疗 行为与损害后果之间不存在因果关系和主观过错而承当举证责任。其伦理意义较伦理缺陷更多而强 ， 表现在：一是有利增强医方的效劳意识与效果。由于患方在医疗过程中执掌诉权并

17、 可直接就损害诉诸法律而可能索赔 ， 使其道德和法律地位更主动 ， 医方为防诉就必须提高服 务意识并确保质量；二是举证责任倒置可为医方提供负责良机。医方要证明自己没犯规， 无过失及过失与损害后果之间无因果关系 ， 即可在索要赔偿上免责；三是可促使医方履行患者 的知情同意权 ， 医方负举证责任就势必要求他们去尽力完善证据的搜集、 保管的工作 ，而这些 工作根本上是基于履行患者的知情同意的过程来完成的； 四是反举证实际上并未明显增加医 方的压力。在过去的医事纠纷处理和现今医疗工作中 ， 无论有无举证责任 ， 医方仍要防止过失 与客观损害并为此获证而努力工作； 五是举证总体上不会阻碍医学事业的开展。

18、 反举证使医 方更加注重医疗过失的防止和医疗效劳质量的提高 , 更加重视医疗的循证和医学研究程序与 方法的科学性 , 更尊重和保护患者的生命质量与健康。当然,患方和社会民众也应该了解医学科普知识 , 更好的理解医事行业的高危、高风险、 高责任性 ,在更高的医学科学与伦理、 法律的平台上去和谐医患关系 , 推动医药卫生事业健康 开展。从另一角度看 ,医事和医务人员健康的生存和开展 , 对患者的救治和权益的保障 .也是 至关重要的。2.3 对知情同意的伦理分析?条例?出于确定了医方的反举证责任 , 故对知情同意 informed consent 也做出了 相应要求 ,特别是 2002 年4月1日起

19、发行的?最高人民法院关于民事诉讼证据的假设干规定? 相应勾划出了与民事诉讼相关的医事知情同意的内容一般而言 , “知情同意必须有明确的目的、信息的告知、信息的理解、同意的能力和自 由同意, 这五个要素或必要条件。 明确的目的 , 这是指知情同意须有明确的治疗目的为前提,治疗的目的是指医疗行为意欲到达的最终结果 , 它可分为治疗、治疗性临床试验和非治疗性 临床试验。知情同意建立于 1957 年美国加州上诉法院在 Salgo V. Leland Standfort Jr University Biard of Trusteas一案的判决：医院在未对患者及家属提供任何说明的情况下，对患者施行胸部大动

20、脉造影 , 从其背部向大动脉注射了造影剂， 结果造成患者下肢瘫痪 , 尽管检查方法在当时非常先进 , 且出现并发症的机率很小 , 但由于患者及家属对治疗方法及 可能出现的结果处于一种一无所知的境地 , 因此, 法院认定医院有过错 , 判决医院败诉 ,应向 患者承当损害赔偿。该案的判决思想不但为美国各州接受 , 且涉及到世界各地 , 使得 “ Informed Consent 成为伦理法律上的一个理念。知情同意的伦理价值是：促进个人的自 主性和自主权的实现； 保护病人 / 受试者； 防止欺骗和强迫 , 鼓励医者自律； 促进医方做出合 理而科学的医疗决策。知情同意的伦理理由是：根据不伤害原那么,

21、实施知情同意可最大限度确保当事各方人员的合法权益；根据自主原那么 , 实施知情同意可表示和证明患方是一个自主 的人 ,且他她取得正当的同意是实现了最大最主要的道德权利。信息的告知。这是指医方提供给患者的相关信息 , 应该告知患者什么样的信息及多少信 息, 其标准由三条：一是应该供给患者有利或能获得最正确利益的信息；二是供给一个理智 且有相当能力的患者应知道的信息； 三是供给患者要知道的信息。 信息的主要内容是病情 病 因、病症 、诊断、处方或治疗方案的主要内容、预防等。信息的理解。离开适当的理解,患者是很难利用信息做出自己的决定的。有效的知情同意既需要医方提供足够的信息 , 又需 要患者对信息

22、的适当的理解。除缺乏信息外 , 还有许多条件如情绪冲动、不理智、相关知 识和经验欠缺等可使理解受限。因此, 医方应尽可能用患者易理解的语言和方式如利用声像影带提供必要信息。同意的能力。这是知情同意的前提 , 因为某些患者由于身、心缺 陷而降低或丧失知情以及其后的同意 自主决策 的能力。有许多内外部条件或身、心条件 会限制患者的知情同意 , 如对信息的理解力和对自己行为的后果进行推理的能力等。自由的 同意 ,这是指患者做出决定时不受他人的不正当的影响或强迫、威胁。3. 略论?条例?运行中的主要法理问题?条例? 运行中的主要法理问题表现在两个方面： 一是对医疗过错的认定及医疗法律责 任确实定；二是

23、涉及医疗过错认定及法责确定的知情同意的证据及举证。3.1 浅析医疗过错的认定如何科学合理确实定医疗责任 , 一直是我国医务界、 法学界特别是民法学界研讨的焦点 , 而医疗过错的有无又是确定医疗责任的关键。 认定医疗过错有三个要素： 一是判断标准； 二 是为判定所用的法理学理论与原那么；三是证据和举证及与此相关的患者知情同意。3.1.1 医疗过错的判断标准医疗水准与疗效。医疗过错是过错的一种。 对医疗过错的判断 , 有两种过失理论 ,旧过失理论是将过失与故意相提并论 , 认为过失与成心同属于应加责罚的行为人的主观恶意。 成心为积极的恶意 , 过失 为消极的恶意。 假设行为与结果间有相当因果关系

24、,而行为人又对结果的发生 , 有预见的可能 并应预见而未预见或者说应注意而未注意的 , 即应负过失责任。新过失理论那么认为过失不仅 指应加责罚的心理状态 , 还应就行为的客观状态是否适当加以斟酌判断, 即除行为与结果之因果关系及预见可能性之外 , 尚须就行为在客观上有无过错 ,加以审认。就医疗过错而言 , 判 断医方有无过错 , 应以医方是否已尽客观上的注意义务和道义要求为标准, 亦即应为是否采取防止结果发生的适当的措施而判断。其判断标准就是“医疗水准 ，即医生在进行医疗行 为时 ,其学识、注意程度、技术以及态度均应符合具有一般医疗专业水准的医生在同一情况 下所应遵循的标准。 日本有判决认为

25、, 医疗水准是一种已具备专家相应能力的医生, 尽其钻研义务、转诊义务、告知病情并解释以及劝告义务的一个前提标准。 “医疗水准作为医疗纠 纷中医生或医院过错的标准 , 已是日本法理及审判事务上的共同见解。在依据医疗水准判断医方的过错时 , 必须注意区分医疗水准与医学水准。医学水准也称 学理水准， 就是于学理而言 ,“在将来应于一般化之目标下 , 现在不断出现的根底研究水准 。 医疗水准也即“实践水准是业已一般化、普遍化 , 并在医疗上现在加以实施的目标。由医 学水准到医疗水准的过程 , 必须经由三个阶段。首先是经验阶段。即针对某一特种疾病的治 疗方法 ,医生将其实际治疗的情况、进程 , 具体地予

26、以考量、把握、并加以验证 , 最后将其心 得及结论在学术杂志上发表 , 已寻求共鸣。该阶段只是尚处研究之中的个人治疗经验 , 不能作 为判断临床医生过失的标准。再就是客观化阶段。个人的治疗经验 , 经由其不断的在学术杂 志上发表和积淀 , 从而引起其他学者、医生的验证、追试、以致使该特定之治疗行为具有客 观化、科学化的结论。但在此阶段 , 该特定治疗行为也只有现实遭遇同一案例的医生、医学 者始能有所触及 , 仍尚未成为一般临床医生所用之诊疗方法 , 当然也不能成为判断临床医生 过失的标准。 第三是普及化阶段。 前述的特定诊疗行为经由前两个阶段后, 同过普及及推行 ,该特定医疗方法已被客观肯定

27、, 且被普遍化的接受 , 并到达可被一般执业医生所知悉和运用 的程度 ,从而使之成为医疗状况的医疗水准。此时 , 也就成为论断医疗过失责任的根底。与医学水准直接相关的是疗效 , 值得关注的是疗效问题已成为医患纠纷的要因。疗效既 是患者关注的焦点 , 也是衡量医疗水准的客观要素。由于对疗效的评估既取决于医学科技因 素, 又取决于极受医患双方及社会的价值观念和文化等影响的非医学科技因素, 故很难找到一种世界通用的具体评价标准。 不少学者认为 ,任何一个特定疗法的目标 , 至少可从严格意义 上的生理与心理效果有无或好坏、 寿命延长与否、 生命质量的上下这三个方面来考量。 有学 者认为 ,凡到达以上的

28、任何一种效果 , 这种治疗就可以被判定为有效 ,否那么被判定为无效。疗 效有无的判定取决于该疗效无论重复多少次 , 持续多长时间 , 其能否到达预定目标或在合理 的可能范围内能否获得预期效果。 同时 ,疗效还取决于治疗的利大还是弊大 ,风险及效益评估 假设治疗结果显示出弊大于利 , 往往此治疗被视为是失败的或疗效差的, 相反那么是成功或效果好的。3.1.2 判断医疗过错的法理原理与原那么 将医疗水准作为判断医方过错的基准， 在当今已成为共识。 但依据医疗水准判断医疗过 错，判定医方是否尽了道德义务，并非笼统的对医方作为患者的“良善管理人的道德义务 所能涵括。 同时， 医学诊断仅能间接的根据病情

29、及病症， 辅以其他检验或医疗器材来探求相 关信息，以此作为判断根底，这就决定了诊断无法到达绝对的准确性。而且给予同一病情， 同一诊断， 常有多种不同的治疗方案。 对于这些不同的治疗方案， 医生必须结合自己的医疗 经验及医学知识加以选择。不同的选择可能会导致差异较大的后果 , 使医疗结果就具有相当 的不可预测性。 不能仅因治疗效果的无效或不幸， 就让医方承当责任。 因此，要结合医学上 的一些判断标准对医疗行为的后果做出法律评价，才能保证实现法律的公正。判断医方的医疗行为是否符合医学水准和尽了道德义务，可结合以下法律原那么考虑：第一，“医学判断法那么。指只要医者遵循专业标准的要求作出医疗决定，就不

30、能仅因 事后判认其所作的决定错误而对其课以责任。 医方在对患者施行诊疗时， 假设其已尽到符合 其专业要求的义务、学识及技术标准，那么对于其“老实的错误判断所致的损害，无须负 责，美国 Raybrun V.Day 判例认为外科医生注意到可能有纱布遗留于患者腹部，经搜索仍无 所获， 但基于患者情况危及生命， 未继续寻找而将伤口缝合， 不能仅因纱布遗留于患者腹部 即课以损害赔偿责任。第二，“最正确判断法那么。医方所作的诊疗护理行为除必须符合其专业标准所要求的 道德义务、 学识及技术等之外， 美国某些法院还要求，医生所谓的判断必须是其“最正确判 断，尤其是当该医生知道目前盛行的医疗方法具有不合理的危险

31、时，法院并不以该医生之 诊疗行为符合一般标准就可以免责。 也可以说， 当医生的专业判断能力高于一般标准， 而该 医生又明知一般标准所要求的医疗方法具有不合理的危险性时， 法院对该医生的道德义务的 要求高于一般标准。 法院要求该医生必须以其能力作“最正确判断方可免责。美国法院认 为，“如果医生未能做出其最正确判断，即不能仅因其遵守一般专业水准所认可的标准而自 然免责。无论其知识、技术及智慧超出一般水准多少，医生必须为其最正确判断。在 Faulkner V. Pezeshki 一案的判决中，法院进而认为， “倘假设医生已建立起专业能 力标准并证明其所为符合该标准， 假设陪审团从其他证据得知该医生所

32、为是适当的且必需的 行为时，该医生即不得申诉原告未证明其过失。 在 Burton V. Brooklyn Doctor's Hosp 一案中，因高浓度的氧气会导致早产儿失明， 负责照护该早产儿的小儿科住院医生下指示调低氧气的浓度，两天后， 小儿科指导医生在未诊视该早产儿且明知道增加氧气浓度会有危险的情况下， 取消该住院医生的指示而下令调高 氧气浓度，法院认为， “虽然传统上认为增加氧气对早产儿的存活很重要，但某些研究包 括被告自己的研究 指出 ,增加氧气乃不必要且具有危险性 , 对健康的婴儿尤然。 且负责医师 已建议降低浓度 , 被告即不能主张其诊疗为符合专业所可接受而免责。 日本民法

33、理论中也有 类似要求，称为最善之道德义务或完全之道义。“最正确判断 法那么与医生的一般道德义务有别， 假设医生的 “最正确判断虽异于一 般的治疗方法， 但对患者来说， 也增加了医疗的平安性， 那么当然可以适用这一法那么。假设医 生的“最正确判断 不但与传统的医疗方法有别， 且还增加患者的其他危险，法院适用该原 那么时须非常小心，此时，宜使用其他法那么以增加医生诊疗时的弹性。也即“最正确判断法 那么应仅适用于该最正确判断的治疗方法不增加患者危险性或治疗方法已被认为属于“可尊重的少数时，方可使用。第三，“可尊重的少数法那么，该法那么是指不仅基于医生从多数认可的治疗方法中所作 的选择而对医生课以责任

34、。 医生诊疗时， 必须具备高度之专业知识与技术， 但各个医生对同 一病状的诊疗可能发生不同的见解， 此时要允许医生有相对程度之自由裁量权。 在裁量范围 内之学问， 因无过失可言。惟其基于裁量权之学问，尤其是采用医生个人独特惯行时，那么其方法， 应以不违反医学常识，且经医学界公认为合理的方法始可。医疗学说之选择，其亦相同。为此 , 医生所用之独特方法或采取之学说，假设无医学界公认为合理之依据，亦可推定 其过失。科学与全民公决不同，而且“真理往往掌握在少数人手里，因此，在医疗行为给患者带来损害时， 不能因多数人同意采取某种治疗措施就肯定其完全正确而不承当责任，也不能因为采用的治疗方法系属少数人认可

35、而让该少数人承当责任。第四， 医疗的紧急性与医疗尝试的负责理由。 在认定医方过失时， 还有医疗的紧急性与 医疗尝试对其影响的问题。 所谓医疗的紧急性， 是指由于医疗判断的时间紧促， 对患者的病 情及病状无法作详细的检查、观察、诊断，自难要求医生与平常时的道义和技术能力等同。 因此， 紧急性在医疗过失上，便成为 “最重要的缓和科学和道德义务的条件 。有学者认为， 此并非有意减轻医方的义务， 而是仍以相同的注意程度作为判断标准， 不过在因紧急情况而 无法注意时， 免除医方责任的承当。 所谓医疗尝试， 是指任何医疗行为虽均具有抽象之威胁， 医学理论更要依赖新的药物尝试或技能实验才能开展。常有相关的“

36、未知领域的存在 , 医 生在此未知领域，应当承当科学与道德义务。 因此，医生在进行新的医疗尝试时， 除经患者 知情同意外，还要对患者的病症、体质、 医院的设备、医生的能力及其他必要的实验及可能 的危险，均应先慎重考虑，并应提供周全的应急设备。否那么，将难逃过错责任。第五，“允许风险法那么。或称“允许危险法理、 “容许性危险法那么。该法那么是新过 失理论的理论依据 , 认为：仅有侵害他人权益之事实，并不一定须加以处分，在某种特殊情 况下，为谋求社会进步，应允许威胁法益之人类活动的存在，而医疗行为恰属此类。当今， 科学兴旺、 物质文明进步迅速， 使人类生活显著改善， 但同时也增加了危害人类人身和财

37、产 的风险。 正如汽车给人类带来方便及效率的同时， 也带来交通事故的频繁发生一样， 医学的 进步使以往被认为属于绝症的疾病， 也有了治愈的可能， 从而给患者极其亲人带来欢乐和希 望；新药的使用，也伴随着毒副作用的产生。但是医学的进步乃是千千万万次的反复试验、 和失败才得来的。因此，判断医疗行为是否产生责任，应考虑“允许风险法那么的适用，允 许性危险理论已成为与患者知情同意并重的阻止医疗行为违法性的另一支柱。第六，一般医生与专科医生的不同。就专科医生而言 , 对其专门领域内的科学和道德义 务标准高于一般医生的注意义务。美国有判例 Bruni V. Tatsumi 认为 , 专科医生的科学 和道德

38、义务乃是全国性标准，并无地区性差异，至于是否为专科医生 , 不能以其是否取得该 专业职业证或同类的资格证书为依据， 而要看该医生是否以该专业的形态执业。 倘假设其能 力未能到达专科医生的水平而强行为之，应从保护患者的利益的角度出发 , 依靠专科医生的 标准来判断该医生是否有过错。 当专科医生从事一般医生的治疗时， 那么以一般医生的道德义 务标准判断。第七，地区性原那么 Geographical proximity rule 。由于地区的经济、文化开展状况 有差距， 因此， 无论就医生职业的环境还是医疗经验都有地区性的差异。 美英法上对医疗水 准与"地域的关系，有三种标准：同地区标准s

39、ame locality rule 丨。指该医疗人员职业所在地区一般医疗人员所应具有的水准，类似地区水准similar locality rule丨指与该医疗人员职业所在地人口、 环境、习俗等因素相似之其他地区的一般医疗水准； 国家标 准n atio nal sta ndard指全国一般医疗人员所应具备的医疗水准。医疗水准的地区差异在我 国尤为明显。 在一些偏远的农村， 许多医生对现代医疗知识及医疗技术知之较少。由于地区的局限与落后， 这些医生拥有的也许只是他们原来学医、 从医时的医疗观念， 而经济的不发 达、文化上的闭塞等原因又使他们无法接触新的医学知识、掌握新的医疗技能。因此，判定医生是否

40、尽到科学与道德义务， 应以同地区或类似地区 指开展水平大致相当， 环境、习俗、 人口等相似地区 的医疗专业水准为依据。 业绩医疗水准不能全国一律加以适用，不能用对教学医院所要求的诊疗水平来要求小诊所或遥远地区医院的医生，要求其以同样的水准对患者予以治疗， 而是要立足于医生皆有具备医疗专业素养义务的前提下，对于特定的碍于其设备及技术无法诊断的情况，向患者予以告知，促其转院。3.2 解析患者知情同意与认定医方过错 如前我们对知情同意五个要素的伦理分析所述， 知情同意权的满足是确保患者权利的重 要前提，也为医方免责提供重要依据，它们都同认定医疗过错有直接关系。但从法理上看， 知情同意目前仍存在一些缺

41、陷。3.2.1 立法及其缺乏我国在病人知情同意权方面有如下法律规定： ?医疗事故处理条例? 第 11 条：在医疗活 动中， 医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、 医疗措施、 医疗风险等如实告知患者，及 时解答其咨询，但是，应当防止对患者产生不利后果。 ?执业医师法?第 26 条：“医师应当 如实向患者或其家属介绍病情， 但应注意防止对患者产生不利后果 ，“医师进行实验性临床医疗， 应当经医院批准并征得患者本人或者家属同意 ；第 122条：“医师在执业活动中应关 心、保护、尊重患者、保护患者的隐私 。?医疗机构管理条例?第 33 条：“医疗机构施行手 术、特殊检查或者特殊治疗时， 必须征得患者

42、同意， 并应当取得其家属或者关系人同意并签 字；无法取得患者意见时， 应当取得家属或关系人同意并签字； 无法取得患者意见又无家属 或关系人在场， 或者遇到其他特殊情况时， 主治医师应当提出医疗处置方案， 在取得医疗机 构负责人或者被受权负责人员的批准后实施 。此外，?消费者权益保护法? 第八条规定：“消 费者享有知悉其购置、使用的商品或接受的效劳的真实情况的权利 。第 13 条：“消费者享 有获得有关消费和消费者权益保护方面的知识的权利 。但在理论界，有学者认为医疗行为 不适用该法， 因为患者不是该法意义上的消费者； 我国卫生部也曾表示， 医疗行为不适用 ?消 费者权益保护法? 。因此， 对患

43、者能否用该法来主张知情同意及其他医疗权利，是有争议的。从上可见，知情同意在立法上仍有一些缺乏。首先，履行义务的困难性。医生面对知情与有利或不伤害患者这两项义务，如果不 告知， 要被病人或其家属起诉并因败诉而担责； 假设告知但又产生了不利后果， 也要被起诉 并承当败诉责任 在某一具体医疗行为时， 医生面临不告知是违法、 告知有时也违法的为难 境地。实际上， 各国在知情同意的立法上均只规定医生的告知义务，并未规定医生应防止产生不利后果的法律义务。 反之， 如果医生认为如实告知病情后可能会产生不利后果，那么医生有自由裁量权， 而不是有义务不告知。因此， 医生根据自己的裁量，认为如实告知可能产生 不利

44、后果，那么可构成免除医生告知义务的法定事由。 医师何时和怎样告知方可防止不利后果， 这通常受医学伦理道德标准的调整，不属于法律义务的范畴。对因告知而产生不利后果的， 一般不构成对注意义务的违反，不承当法律义务。其次， 同意权主体多而乱。按相关法条， 患者或其家属及关系人、 医疗机构负责人或被 授权人，均有权同意治疗和检查。实际上，患者是自身主人， 其行使同意权是行使自主自决 权，属有效同意；当患者无法表示同意时，其家属可代理当事人行使同意权，此同意也属有 效；争议出在患者的关系人， 由关系人代病人同意治疗和检查是缺少合法依据的， 除非紧急 情况时， 如果医疗机构只是取得关系人的同意而无病人或家

45、属的同意， 以及由医疗机构负责 人或其授权人同意，都是无效的同意。第三，对同意权范围和性质的质询。 对同意权范围，?执业医师法? 第 26条只规定了医 师在进行实验性临床治疗时， 必须征得患者或其家属的同意。 这是否意味着实验性临床治疗 以外的治疗就可不征得患者或家属的同意呢?在理论与临床实践上常用的“病人承诺说认为，只要进医院并挂了号， 就意味着病人承诺了医生可以采取一切符合病人利益的适当医疗 措施 检查、用药、手术、 治疗 对其施治。 这种以病人挂号的行为推定其对随后一切医疗措 施的承诺或总体同意， 在过去具有高度信任的传统医患关系模式下是可行的， 而在当今病人 权利意识浓郁、自主意识增强

46、、商业色彩厚重的“以病人权利为主的新型医患关系中，有 时是不符合患者的真实意思表示的，也是对病人不公平的。3.2.2 告知义务与医疗过错的认定告知义务的法律性质： 对于医生在医疗行为实施之前的告知义务的法律性质， 法理上有 不同观点。一是“承诺前提说 。该学说认为：为取得有效承诺的告知义务仅是患者有效承 诺的前提， 假设医生在医疗行为前为告知或未完前告知的， 患者的承诺无效， 医生所作医疗 行为违法，医方应承当侵权责任。二是“法律义务说 。该学说认为：为取得有效承诺之告 知义务仅属于法律义务， 违反此说明可构成独立之责任原因， 既使医生未尽告知义务而取得 承诺， 该承诺仍属有效， 只是医方负不

47、履行债务之责任。 在其他特殊情形时以及为了防止过 度影响患者心理， 法律应赋予医生一定的自由裁量权。 根据公认的法理和国外大多判例， 大 都认可以下情形时医生有自由裁量权： 遇有病情紧急、 患者意识不明或患者预先放弃对医生 告知的要求时； 告知后会严重影响患者的治愈希望或求生意志的。 因告知义务为一根本原那么 , 因此对医方免除告知义务的事实 , 应由医方负举证责任。告知义务及内容：第一， 为取得患者承诺的告知。 医疗行为是医方履行合同的行为，但 这种行为须首先取得患者的同意， 否那么， 任何没有取得病人承诺而对其进行的医疗行为无论 成功与否，都具有违法性。事实上，医生并非须将所有的资讯全部告诉患者，一般以“一个 有理性之人处于与该患者相似的情况下， 所期待被告知之事项作为告知范围，同时， 还要 依个别情况具体判断。 医生为取得患方承诺而应告知病人的内容主要有：病情、 病症及诊断结果；拟采用的治疗方法极其性质、范围、危险性、毒副作用、治疗结果与治愈率；如有其 他疗法