外资并购的反垄断法规制(一)

1、外资并购的反垄断法规制 一“摘要 随着中国的入世和国内市场的逐步开放， 外资并购国内企业已成 为的一大趋势。如何在外资并购的浪潮中既合理有效的利用外资又维 护国内企业以及国家的整体利益，反垄断法做为市场经济的根本法， 在外资并购的规制中有着关键性作用。本文试从外资并购的反垄断法 规制的现实意义、价值取向、具体的实体和程序法规那么以及执行等几 个方面阐述通过反垄断法对外资并购加以规制的必要性和可行性。 “关 键词反垄断法、外资并购随着中国经济体制改革深入和产业结构调整 的推进，企业并购已经成为很多企业实现总体扩张的重要方式。随着 中国对外开放的广度和深度的不断扩张，外资大举进入中国，而并购 方式

2、可以绕开东道国对外资的某些限制，减少投资风险，形成规模效 益并获取高额利润，外商直接投资并购中国企业已成为外商对华投资 的一种新趋势。一、反垄断法规制的现实意义可以说，外资并购中国 企业是一把双刃剑。一方面，它作为利用外资的方式之一，在引进外 资以及国外先进科技和管理经验、整合市场资源、解决国有企业的现 实困难等诸多方面具有积极的现实意义；另一方面，并购的结果是市 场力量的集中，在到达一定的市场集中度后，就产生了垄断的危险。 与其它国家不同，我国对外商直接投资的投资比例只规定下限而没有 规定上限，这就使得跨国公司很容易通过并购控股，占有较大市场份 额，谋取超额垄断利润。从长远来看，它有可能冲击

3、我国的民族工业 体系，对我国的产业平安和经济平安构成威胁。外资并购的效应分析说明，其最大的负面效应在于它可能导致垄断，从而压制东道国的幼 稚工业，控制东道国市场，破坏东道国的原有竞争秩序。如何防止外资通过并购形成垄断，是各国政府最为重视的问题。随着中国参加 WTO,中国对外资并购的限制也在不断放开，中国政府有必要对外资 并购引起的垄断问题进行规制，既要保护国内市场的竞争，为企业创 造一个公平和自由的竞争环境，也要维护我国企业在国际竞争中的正 当权益， 保证国家的经济平安。 2003年4月 12日开始正式实施的 ?外 国投资者并购境内企业暂行规定? 以下简称?暂行规定? 无疑是一 个信号，这是我

4、国第一部关于外资并购的综合性行政法规，其中第 19 条至 22 条的规定尤为引人注目， 说明了中国政府对外资并购领域的垄 断问题已开始重视并着手规制。但是?反垄断法?是企业并购的支柱 性法律，也是市场经济的根本法，而?暂行规定?只是暂行规定，而 且效力层级较低， 还有诸多不尽完善之处， 显然不能行使 ?反垄断法? 的重要职能，也不能代替?反垄断法?的制定和实施。同时，完善的 ?反垄断法?的公布也可以使外国公司在做出并购决策时有规可循、 有法可依，减少其在华并购的不确定因素，其结果无疑也可以增加外 资并购数量、更多的吸引外资。所以， ?反垄断法?的出台势在必行。 二、反垄断法规制的价值取向如前所

5、述，外资并购利弊兼备。反垄断 法是一个由自由、公平和社会整体效益等多种价值构成的法律价值体 系。对于外资并购，竞争公平和社会利益此处即指国家利益间 究竟该如何取舍和平衡？这是反垄断法所要解决的难题之一。应该说这两者绝不是决然对立而应该是相辅相成的关系。诚然，短期看来， 维护公平自由的竞争秩序和保护我国企业和社会整体利益之间确实存 在冲突，在反垄断问题上如果完全贯彻自由、效率、公平的竞争理念 会影响到我国企业的当前利益。但是这主要是因为中国还是一个开展 中国家，一些民族工业根底还比拟薄弱，企业改革有待突破，现代企 业制度没有完全建立，中国企业在国际竞争中的优势很不明显。正如 有的学者所指出的那样

6、： 任何一个国家的反垄断法，目的都不仅仅为 了遏制外国的垄断势力，而是要运用竞争优胜劣汰的机制，淘汰低效 率的企业，剔除不合理的生产程序和劣质产品，促进社会资源的合理 分配；特别是要运用竞争的鼓励机制推动企业的技术革新，改善经营 管理，降低生产本钱和价格，以最少的投入实现最大的产出。因此， 参与市场竞争的每个企业都必须遵守统一的竞争规那么。在促进有效竞争中，政府应当实现资源的合理配置和有效利用，从而提高和加 强本国企业在国际市场上的竞争力。如果对国内企业过度保护，其直 接后果是竞争缺乏，而竞争缺乏又会使过剩的资源滞留在衰退产业内， 从而削弱整体国家的竞争力。相反，在我国企业缺乏竞争的现状下，

7、如果对国内相关产业缺乏适度的保护，又会引发过度竞争，而过度竞 争那么会造成资源转移的无序状态。新以从长远来看，维护公平自 由的竞争秩序完全符合我国的整体社会利益。有人提出外资并购过程 中国有资产流失问题，以此作为并购威胁国家经济平安的例证之一， 对此我认为不尽然。首先，国有资产流失有两种可能：一种是国有资 产产权交易过程中，资产评估不标准、不准确，低估、漏估国有资产 导致对国有资产的压价并购，造成国有资产流失；还有一种可能是由 于企业领导渎职、内部人控制和恶意经营等行为，使国有资产未能获 得正常收益。事实上，我国目前国有资产流失状况后者比前者更为 严重。外资并购国有企业中，前者可能发生，后者却

8、不会加剧，而并 购带来的产权结构变化很大程度上会减少国有资产的后一种流失。其 次，外资并购国有企业的反垄断问题如此突出，不是因为国有企业的 资产性质：即最大的问题不在于资产流失，而在于外资并购国有企业 的特征逐渐表现为著名跨国公司或者大财团以谋求绝对控股为目的， 对国有企业中经济效益和开展前景好的大中型生产型企业实施地区性 行业性集团性收购。而此类企业在市场上往往有着举足轻重的地位， 外资的介入和控股会直接导致外资垄断；或者即使在并购当时不是绝 对控股，也会在今后的经营过程中通过增资扩股等方式最终到达绝对 控股。所以在外资并购国有企业的问题上还需要观念的转变，在反垄 断法的价值取向上也同样需要

9、着眼于长远的国家利益和国际环境。反 垄断法的价值取向直接影响其对待外资并购的立法模式以及具体的规 制方法等问题，即是否采用统一适用于内外资的反垄断法，对内外资 是否采用相同的垄断认定标准、是否由相同的执行机构进行监管、是 否适用相同的程序等等。纵观兴旺国家，大抵对内外资适用统一的反 垄断法制度。我国在反垄断立法中，应该引入有效竞争概念，将反垄 断法定位于维护有效竞争、实现资源有效利用以及推动社会经济和技 术整体进步。在近期可以基于维护国家经济平安的需要，通过适当的 差异待遇对国内企业给予一定扶持，培养国际竞争力；而从长远来看, 那么应该以国民待遇为立足点，以建立自由公平的竞争秩序和维护社会 整体经济效益为目标。三、反垄断法规制的实体及程序规那么一实 体规那么实体规那么方面应该包括垄断的认定、禁止外资垄断性并购的实 质标准以