商法复习题new

1、商法复习题1论商法的基本原则？商事主体是指为商法所确认，具有营业能力，以自己名义从事商事活动，享有商事权利并承担商事义务的人。它与市场经济主体的主体如国家作为市场调控的主体、消费者作为消费行 为的主体区别开来。商事主体法定原则具体包括1、商事主体的类型法定。它是指对商事主体的类型加以强制法的规范，当事人只能按法定类型来设立商事主体，而不能任意去创造法律未规定的商事主体。目前，我国商事立法对商事主体类型规定仍存在种类繁多、性质交叉、分类标准不统一、市场竞争力不均衡、商事中代理商制度发展严重滞后等问题。 2、商事主体的内容法定。它是指商法对各类商事主体的财产关系和组织关系加以强行法规范，禁止当事人

2、任意创设或变更非规范化的财产关系和组织关系。强化商事主体的商号、注册资本、财务制度、税利分配、财产责任等内容的规范化管理 。 3、商事主体的程序法定。它是指商法对商事主体设立、变更、终止的程序作出明确规定，当事人欲设立或变更、终止商事主体必须严格按法定程序和步骤 进行。公司不仅要具备法定条件(如应具有法定注册资金)，还应进 行设立登记程序，对涉及国家安全、公共利益和关系国计民生等特定行业和项目，法律、行 政法规规定需要审批的，还要进行审批程序。 2.试述商法与民法的区别？首先，民法侧重于人伦、婚姻、家庭关系的调整，而商法则偏重于包括物权、债权、还有股权(在日本称“社员权”)的规定；民法上的主体

3、是自然人和法人，在民法那里自然人“什么时候取得权利能力 ”这一点并不成为问题。在商法里，商人(商自然人、合伙、公司)是权利的主体。关于商人“什么时候成为商人商人资格的取得时期，是个很重要的问题，作为营利社团法人的公司当然是权利主体，而成立中的公司，事实上也在和社会打交道，其有无权利能力，这是商法所须探讨的独特课题。 其次，商法与民法虽在立法上向有“民商分立”与民商合一”之争论，但在理论上，几乎都将民法视为私法的一般法，商法作为私法的特别法来对待。毕竟，商法所规范的商事生活属于民法 所调整的市民社会生活的特殊组成部分。因此商法与民法的独立并存表现于一般法与特别法的地位差别上。再次，在实际的法律适

4、用中，分别遵守以下原则： (1)民法的一般适用和补充适用。 (2)商法的适用次序优先于民法。 (3)商法的效力优于民法。(涉及公法规范事项,如商事登记,民事合伙无强制性要求,商事合伙一律登记方取得主体资格)3简述现代商法的立法特点？现代商法一般是指二十世纪以来特别是二十世纪中期以后的商法体系和制度。1。修律更加频繁化，本来，法律旨在追求稳定和有序，但法律的这些品格从来都是相对的，而适应现实需要的应变性却是永恒的，是法律的生命之所在。市场经济在迅速发展，市场规则必定要随之跟进，不能落伍，也不能亦步亦趋。作为适应调整商事关系的需要而存在的商法，它比起普遍法和基本法地位的民法来，更具有技术性，加上社

5、会经济的技术革命的发展，商事活动日益现代化和复杂化，商法更需要以不断革新的面孔适应其发展。与时俱进、顺应时势进行修法，在修订中完善，在完善中创新，此一要求远比其他法律来得更为强烈。2）大陆法系和英美法系渗透融合化。随着国际货易和国际投资的发展，市场和商事活动不再存在英美和欧洲大陆的界限，因而两大陆系商事法律制度相互吸收和借鉴已成为必然，而这体现在公司法领域。除授权资本制度、废除“越权原则”外，很多规则在趋同。3）国际化与统一化更加突出。现代的市场不再以国界为限，而是国际范围的世界市场。产品和金融市场的全球化趋势也使得人们在商事关系中对法律规则有了统一的要求，迫切需要商事法的国际与统一，现在除了

6、国际贯例以外，各国纷纷签订各种类型国际商事条约、公约等等，建立国际性商事组织。各国商法的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着普遍性和国际性概念的国际贸易法的方向发展。4.简述商主体的含义及其主要类型？一是广义说。商事主体即商事法律主体的简称，是指依照商法的规定，具有商事权利能力和 商事行为能力，能够以自己的名义参加商事法律关系，并在其中享有商事权利、承担商事义 务的公民和组织。二是狭义说。专指以营利为目的、经核准登记从事商品生产和经营的个人和组织。(一)从商事主体是否以注册登记为要件，可分为法定商人、注册商人和任意商人。1法定商人。指从事法定的特定商事行为的商人。构成这类商事主体资格是以从事法律规定

7、的营业行为为其要件，而不以登记机关进行登记为要件。故又称必然商人或免登记商人。2注册商人。指依法进行注册登记，并以其核准的营业范围为其商事行为的商人，该种类商事主体须以注册登记为要件，故又称应登记商人。3任意商人。指依法由其自主决定是否办理登记注册手续的商人。这类商事主体有登记权利而无登记义务。如农、林业方面的经营者。(二) 依照商行为与商主体形态相结合的标准商事主体可以分为固定商人和拟制商人。1固定商人。指以营利为目的，有计划地反复持续地从事商法所列举的特定的营业行为的商人。该商事主体特点在于：一是所施行为有营利的目的；二是以法定的营业行为为职业。 2拟制商人。即虽不以商事行为为职业，但商法

8、将其视为商人。如经营矿业的人。(三)依照经营规模的不同，可分为大商人和小商人。1大商人。又称“完全商人”，是指以法律规定的商行为为经营范围，完全符合法定标准的商人。一般大商人经营法定营利性行为，设立程序、条件严格，为典型商法人组织。2小商人。又称“不完全商人”，指营业规模小、设备简单，经营范围较小的商人。 (四)以组织形式责任制度为标准，商事主体可分为商自然人、商合伙、商法人。5.简述商事登记的概念、特征？商事登记，又叫商业登记，指商事筹办人为设立、变更或终止商事主体资格，而依法定程序将法律规定的应登记事项向登记主管机关申请，并被登记主管机关核准登记公告的法律行为。就其法律性质而言，其有三个特

9、征：1、商事登记是一种设立、变更或终止商事主体资格的法律行为。基本目的和意义在于创设、变更或终止商事主体的资格和能力。2、商事登记是一项要式法律行为。这一行为须依法定程序向法定的登记主管机关履行，其登记注册的事项和内容也由法律特别规定。3商事登记属于商事主体法（商事组织法）的重要组成部分，体现了“私法公法化”的性质。过去在商事登记演变过程中，曾有任意登记主义与强制登记主义之分，但在现代市场经济条件下，商事登记成为市场准入的法律形式，作为市场交易的基础条件，它不仅关系到双方交易的安全，还牵涉到经济社会的稳定。因此，商事登记体现了浓厚的“公法”性质的色彩。6.简述商事登记的性质、效力种类及效力如何

10、？性质：（1）私法行为说。其一，这一理解符合公司设立登记制度的目的和本质功能，即通过民事法律行为创设一种私法上的主体，此与公法主体主要依行政命令而非当事人意思自治产生具有较大区别。私法主体的创设属于私法领域的问题 其二，这一理解符合公司设立登记制度的发展趋势。（2）属于行政法律行为或行政经济法律行为说。在以行政主管机关为登记主管机关的国家还是十分正确，但在以地方法院等非行政机关为登记主管机关的国家则不够妥当。（3）带有公法性质的行为说。该种观点认为，从本质上说，商事登记是国家利用公权干预商事活动的行为，是一种公法上的行为；是作为私法的商法的公法性最为集中的体现。（4）公法行为与私法行为混合说。

11、商业登记包括了两个方面的含义：一是国家管理监督措施，即国家为对商事营业实施行政管理或司法上的监督，而采取的登记措施；一是当事人实施法律行为，即为了商事营业的设立、筹办营业的自然人或行将营业的组织体获得商业主体资格商事人格，以及为了商事营业的变更、终止等应登记事项，当事人向登记主管机关所实施的具有商事性质的法律行为或商事法律行为。效力：作为商事登记最至关重要的是法律上要有“效力”。商事登记的效力有“ 一般性效力”、“特殊性效力”以及“不属实的登记的效力”三种。 1一般性效力。它又可分为消极性效力和积极性效力。商事主体的状况都可分为登记事项和非登记事项。 非登记事项即使不登记也能和第三人对抗（如商

12、事主体的有形财产机器、设备等），但应登记事项，只有在事实登记之后，才具有和非登记事项的事实相同的效力。这种从保护交易安全的观点出发而得到承认的登记的效力，被称为“一般性效力”。 2特殊性效力。又包括创造性效力和强化性效力。“创造性效力”又叫“创设性效力”，商事主体能够根据其设立的登记而依法成立，如果不进行设立的登记，商事主体便无法成立，也即无法取得经营资格，这种能把商事主体建立起来的效力就叫“创造性效力”或“创设性效力”。“强化性效力”或“宣示性效力 ” 。商事主体一旦登记注册，其商号（商事主体的名称）亦作为“商号权”受法律保护，会产生更强的效力，达到社会公示的效果，这种效力可称为“强化性效力

13、”或“宣示性效力 ”。 3不属实的登记的效力。包含以下意思：本来，商事登记首先要有作为本体的事实才能进行登记 ，这是“公示”原则的要求。如果该事实根本不存在，那么无论如何公示，也不能得到保护。 7.简论商号权极其保护？(一)商号权之性质 商号一经登记，便取得受法律保护之专用权，这属于私法上的一种绝对权，殆无疑问，但学者们在对这种商号绝对权的性质探讨上，观点不一，主要有：1人格权说。此说主张商号权为人格权的一种，主要因为商号为业主表彰自己的名称，与姓名权实质无异，与自然人一样，商事主体均有权决定、使用和依照规定改变自己的名称， 禁止他人干涉、盗用和假冒。自然人有其思想意志，有自己人格，商事主体也

14、一样有意志， 有人格，因此商号权与姓名权一样，应划入人格权之列。2财产权说。此说主张，商号一经商事主体登记后享有专有权，此权利与商誉的维护息息相关，商誉包含一定经济价值和社会价值，属于无形资产，此项权利可以转让、继承，而作 为人格权的名称权是不能作为转让或继承的标的的。3折衷说。此说为目前通说。该说认为，商号权一方面有姓名权的排他效力，一方面又可作为财产权进行转让和继承，因而兼具人格权与财产权的特性。其理由在于：一是商号作为 表示自己名称之用，是具有独立人格之基础，所生之权具有人格权之特征；二是商号和营业 商誉等联系在一起，具有财产价值，可成为转让、继承之物，在这个意义上，商号权又归属 财产权

15、；三是国际公约上，把商号权视为知识产权(工业产权)的一种，而知识产权通常被认 为兼具人格权与财产权的性质。因此，将商号权定位于人格权与财产权相结合的一种权利是 有道理的。(二)商号权之限制。1商号权具有严格地域性。商号权属于工业产权之一种，同样具有严格地域性，甚至比一般工业产权更具地理范围之限制。诸如商号权的排他效力、救济效力除全国性企业以外，只 被限制在特定的省、市、县范围内。2商号权转让受一定制约。为保障商号的社会公知、商事交易安全，避免与他人混同或致人误解，各国立法均对商号权转让作了一定限制，这种限制其实与商号权的人格权性质分不 开。这种限制主要有两种：(1)不得单独转让。这是规定商号必

16、须与营业本身一同转让，不得单独转让。(2)可以单独转让。这种立法以法国为代表。法国立法认为，商号为商业资产的一部分，可以自由转让。 二、商号权保护的法律体系。商号权的保护，不仅涉及商事主体自身权益，而具牵系商事流转秩序、民国经济发展，故各国一般都采用多管齐下、私法和公法并用的立法手段加以综合保护，如民法、商事特别法、 商业登记法、反不正当竞争法、国际法等形成了一个较完整的商号权保护体系。1私法上的保护。这主要在于运用民法和适用专门的商事单行法来加以保护。2公法上的保护。这包括运用行政救济手段以及经济法中反不正当竞争法等规定来加以保护。此外还有国际法上的保护。随着国际贸易的不断扩大，商号的保护问

17、题从一国扩大到国际范围。由于国内现行的法律法规有关商号知识产权保护方面的缺失，鉴此，应着力提高保护自己商号权的意识。企业在经营和发展中，一方面是依法注册，这是商号权获得法律保护的第一步，一旦发现商号权受到侵犯，要及时通过行政或法律途径寻求解决，另一方面，当产品的市场占有率和营销网点扩大时，应尽快申报驰名商标。因为自驰名商标认定之日起，他人再将与你的驰名相同或者近似的文字作为企业名称一部分使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理部门就不予核准登记；已经登记的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理部门予以撤消。8.论公司章程？一、公司章程的概念，公司章程，是指公司所必

18、备的，规定其名称、宗旨、资本、组织机构等对内对外事务的基本法律文件。公司章程是以书面形式固定下来的全体股东共同一致的意思表示。章程的性质，国外存在两种主要观点，即契约说和自治法说。契约说流行于英美，自治法以徳日为代表。其基本特征是：1、法定性。公司章程的法律地位、主要内容、修改程序、效力均由法律强制规定，任何公司都不得违反。2、真实性。公司章程记载的内容必须是客观存在的、与实际相符的事实。3、自治性。公司章程作为公司组织的基本规范，有公司的“宪法”(宪章)之称。但它不是由国家而是公司依法自行制订的，由公司自己来执行，无需国家强制力的保证。 4、公开性。对股份公司而言，公司章程的内容不仅要对投资

19、者公开，还要对包括债权人在内的一般社会公众公开。便于股东对公司经营的监督 。二、公司章程的制订与修改。（一）公司章程的制定。公司章程的制定通常有两种方式：一是共同制定，即由全体股东或发起人共同起草、协商制定公司章程，否则公司章程不得生效；二是部分制定，是由部分股东或发起人负责起草制订，而后再经其他股东或发起人签字同意。（二）公司章程的修改。公司章程变更时还应当遵循必要原则，第一，不得违法原则公司章程变更的内容不得与法律法规相抵触，不得违背公序良俗。第二 ，不得损害股东利益原则公司章程变更后，不得因此使大股东操纵股东会而违反股东平等原则和侵害股东合法权益。第三，不得损害债权人利益原则。第四，不得

20、妨害公司法人的一致性原则即不得因公司章程的变更而使一个公司法人转变为另一个公司法人，有权修改公司章程的机构是有限责任公司的股东会和股份有限公司的股东大会。三、公司章程的内容。公司章程的内容是指公司章程所记载的事项。公司章程的内容可因公司的种类、经营范围、经营方式等的不同而有所区别，但都可以归结为以下三类。1、绝对必要记载事项公司章程的绝对必要记载事项，是指法律规定公司章程中必须记载的事项。如果缺少其中任何一项或任何一项记载不合法，公司章程将无效，并进而导致公司不能成立或已成立的公司被撤销。根据我国公司法第22条的规定了有限责任公司的公司章程应当载明的事项;公司法第79条的规定了股份有限公司的公

21、司章程应当载明的事项。 2、相对必要记载事项公司章程的相对必要记载事项，是指法律列举了某些事项，但这些事项是否记入公司章程，全由当事人自行决定。3、任意记载事项公司章程的任意记载事项，是指法律并无明文规定，但公司章程制定者认为需要协商记入，以使公司能更好运转，是不违反法律的强制法规定和公序良俗原则。四、公司章程的效力1、公司章程的时间效力。公司章程通过，并不立即生效，待公司成立之日起生效。终于清算完毕。2、公司章程对公司的效力。公司应当依其章程规定的办法产生法人治理结构，并按章程规定的权限范围行使职权。公司名称使用，经营范围应当章程规定。股东权利受到公司侵犯时可对公司提起诉讼。 3、公司章程对

22、股东的效力。公司章程由股东制定，规定股东的权利和义务。这种约束力不仅限于起草、制定章程的股东，对后来加入的股东同样适用。 4、公司章程对董事、监事和经理的效力。公司董事、监事和经理应当遵守公司章程，超出公司章程赋予的职权范围，应就己的行为对公司负责。 9简述公司资本三原则？资本三原则是传统的公司法上实行公司资本管理的三项指导原则，其所体现的精神是依法保障公司稳健经营，保护债权人和股东的合法权益，维护社会经济秩序的健康运行。1、资本确定原则。又称为资本法定原则，是指公司在设立时，必须对公司的资本总额在公司章程中作出明确规定，且要高于或等于法定最低资本额，全体股东应一次性足额募足全部资本，公司才可

23、成立。这一原则为大陆法系所采用。它要求资本的实际拥有与其章程载明的数额保持一致，防止设立公司中出现欺诈、投机行为。其不利之处在于妨碍公司尽快设立，不易增加资本、扩大经营，甚至募足充分的资本因公司刚刚成长起步而闲置、浪费，故英美国家多代之以授权资本制。2、资本维持原则。又称资本充实原则，是指公司在其存续的过程中，应当维持与其资本额相当的财产，以保持公司的偿债能力，保护债权人利益。公司资本不仅是公司赖以生存和经营的物质基础，也是公司对债权人的总担保。在公司成立后的经营活动中，由于盈利或亏损，以及财产的无形损耗，都将使公司的实有财产的价值高于或低于公司的资本，使公司的资本实质上成为一个变数。 当公司

24、的财产价值高于公司资本时，其偿债能力增强；当公司的财产价值低于公司资本时，就必然使公司无法按其资本额来承担财产责任。为防止公司资本的不当减少危害债权人的利益，同时也是为了防止股东对盈利分配的过高要求，确保公司本身业务活动的正常开展，各国公司法中确立了资本维持原则。 3、资本不变原则。是指公司资本一经确定，不得随意改变。如需增加或减少资本，必须严格按照法定的程序进行。公司资本不变，并非绝对不能改变，公司资本一经确定即应相对稳定。事实上，在公司成立后、运营中，因经营规模的扩大或缩小、经营宗旨的改变、经营范围的变动、股东人数的增减等都可能导致资本的增加或减少。资本不变原则就立法意图而言，资本不变原则与资本维持原则共同之点都是为了防止因公司资本总额的减少而导致公司责任能力的缩小从而强化对债权人利益和交易安全的保护。区