认缴资本制带来的法律难题解读

1、认缴资本制带来的法律难题新公司法于 2006 年发生了根本性的变化。缴资本制。1 月 1 日正式实施，新公司法与1993 年的公司法相比，在很多方面都其中很重要的一个方面就是注册资本制度的变革：从实缴资本制到认旧公司法实行的是实缴资本制，要求公司在申请注册的时候必须一次性足额缴纳注册资本。这是最严格的注册资本制度。而且注册资本的最低限额也相对较高，给普通投资者造成一种感觉：设立公司不是一件容易的事。其实这和当时的社会经济环境有很大关系。在90 年代初期，经济组织形式比较混乱， “皮包公司” 层出不穷， 对社会经济秩序造成了较大的冲击，而且在 “公司独立法人地位和股东有限责任”的情况下， 如果不

2、对公司的准入加以严格的限制将导致更大的混乱。公司制度建立 10 多年后，社会对公司的性质有了充分的认识，在一定程度上加强了抗风险的能力，同时， 公司制作为现代社会最有效的经济组织形式，在发展私有经济、增强社会经济活力方面具有重要的意义，因此可以实行更灵活的注册资本制度。所以新公司法采用了认缴资本制。 在新公司法下， 公司的注册资本仅仅是认缴资本，也就是股东承诺在一定期限内需要缴纳的资本总额，而无需一次性足额缴纳。新公司法第二十六条规定：“公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴

3、足。”而且新公司法将注册资本的最低限额将至3 万元。 可以说，公司设立的第一道也是最关键的门槛极大地降低了。实缴资本制和认缴资本制本身并无优劣之分，只是对公司所调整和规范重点的不同。但是由于注册资本制度的改变， 在相关的法律法规以及司法解释还没有完全配套的情况下，在短期内极易产生一些过去可能不曾遭遇的风险和纠纷。一、认缴资本制对公司债权人的影响认缴资本制首先冲击的是“注册资本信赖”，信息的不对称将可能对公司的交易相对人或债权人造成不利影响。 在交易中， 尤其是大额交易， 非常重要的一点就是资信调查，而资信调查中最重要的是注册资本调查。实践中，交易审查制度比较严格的企业一般要求交易金额不得低于对

4、方注册资金的一定比例。这是在 “公司独立法人地位和股东有限责任”的公司制度下的自我保护。 在实缴资本制下， 公司营业执照登记的注册资本就是公司股东已缴的资本额，因此公司的交易相对人对公司的注册资本是足够信赖的。虽然在实缴资本制下营业执照登记的注册资本并不能完全说明公司的资信情况，但是对公司的交易相对人来讲，有一个最起码的形式审查， 而这个形式审查得出的结论至少是基本正确的（虽然不排除可能存在股东恶意抽逃出资等现象） 。但是在认缴资本制下，如果交易的相对人是成立不到两年的公司，这个基本的形式审查都不能保证正确。对于成立不到两年的公司， 公司的交易相对人至少是无法做到“注册资本信赖” ，交易的诚信

5、度在一定程度下降低，继而可能导致交易成本的增加。如果说上述只是潜在风险的话，那么当和资本未完全缴足的公司发生经济纠纷时，债权人的救济之路则存在更大的风险和不确定性。如果争议标的金额大于公司的现有实际资产时，相对人如何寻求救济？可不可以追究未缴足资本的股东的责任？在英美法系存在“揭开公司面纱”的理论， 也就是在某种特定条件下否定公司的独立人格和股东的有限责任，从而在一定范围内追究公司股东的无限责任。新公司法也引入了这一理论。第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、 行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益； 不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权

6、人的利益。 ”“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任， 逃避债务， 严重损害公司债权人利益的， 应当对公司债务承担连带责任。 ”虽然新公司法进行了这样的制度设计，但是在实际操作中却可能存在着诸多难题。第一个难题就是举证责任。 追究股东责任的前提是股东存在滥用公司独立法人地位和股东有限责任的事实。 谁举证？在现有的法律法规和司法解释中没有涉及在此问题上的举证责任倒置，那当然就应当依据“谁主张、谁举证”的原则进行。毫无疑问，公司债权人的身份是很难获得股东滥用股东权利或者滥用公司法人独立地位和股东有限责任的证据。第二个难题是未足额交付出资是否属于“股东滥用股东权利”或“滥用公司法人独立地位或股

7、东有限责任” ？第一种情况是应缴而未缴或未足额缴。 新公司法对应缴而未缴或未足额缴的股东规定的责任除了行政处罚外， 就是 “除应当向公司足额缴纳外， 还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任” ，并没有明确表明应向债权人承担责任。当然，将这种情况列入“滥用公司法人独立地位或股东有限责任”倒也未尝不可。 不过另外一种情况则很难列入“滥用公司法人独立地位或股东有限责任”，那就是根据公司章程或股东协议，分期交付的出资未到交付期限。追究一个并不违法也不违约的人的责任没有法律依据，甚至缺乏道德理由。似乎也没有理由要求股东提前交付出资。 如果资产不足以偿付债务且又达不成任何债务重组协议， 公司只能进行

8、破产清算， 同样进入破产清算程序也没有任何法律法规要求未足额交付出资的股东将出资缴足了，尤其是对于未到交付期限的股东。第三个难题是即便未足额交付出资的股东承担债务连带责任，责任范围有多大， 是完全的无限责任还是限定于一定范围？同样没有任何法律依据。从司法实践来看， 只要不存在其他 “滥用公司法人独立地位或股东有限责任”的事实，股东的责任范围应该限定在应缴而未缴出资额内。 即便如此， 认缴资本制下的公司债权人依然面临比实缴资本制下更大的风险：如果依据章程或股东协议应缴而未缴或未按期缴纳的股东已经无力继续缴纳出资，并且该股东的资产已经小于其未缴出资， 这种情况下， 债权人所获得的救济将小于实缴资本

9、制下所应获得的救济。二、认缴资本制对公司结构及股东关系的影响在认缴资本制下， 由于可以分期交付出资， 将不可避免出现股东不按期交付出资甚至不出资的现象。 如果说股东未能按约定期限足额交付出资，对公司债权人或者交易相对人产生影响是一种可能， 但是对公司结构和股东关系的现实影响则是必然，严重时甚至造成非常复杂的法律纠纷。不按期交付有三种可能，一是不愿， 二是不能，三是不许（其他股东因各种原因不许某股东继续交付出资，实际也就是想取消该股东的股东地位和权利）。股东未按约定期限足额交付出资的， 新公司法规定了两种法律责任， 一是对其他股东承担违约责任（第二十八条： “除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按

10、期足额缴纳出资的股东承担违约责任。 ”）；如果超过法定期限，还应承担行政责任（第二百条：“公司的发起人、股东虚假出资， 未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”）。这两条规定实际只解决了不按期交付的一种可能性：不愿。也就是，当一个股东有能力交付出资却不愿出资，而且其他股东要求他履行出资义务的，可以通过诉讼或者行政的手段强制其交付剩余出资。如果该股东已经无力再交付出资（也就是“不能”），或者即使有能力交付，但因为某些原因（如未按期交付出资） ，导致其他股东希望令其“出局”，而双方又无法重新达成一致的（也就是“

11、不许”），是否可以剥夺未出资或未按期出资的股东的股东地位。与股东地位相关联的问题还包括利润的分配以及亏损的承担等。而这些问题在新公司法以及相关的法律法规和司法解释中都没有明文规定，在此我们可以做一些粗浅的探讨。第一个问题，能否剥夺股东地位？股东地位是以股东的合意为基础（表现形式公司章程），经公司登记管理机关认定而确认的。如果要变更股东， 根据有关法律法规， 应该由股东大会出具决议， 报公司登记管理机关批准。但是根据公司法， 股东大会根本不具有也不可能具有让某个股东“出局”的权力。而公司登记管理机关也没有处理股东地位的权力。于是，在争议双方不能达成一致时， 只能将球踢向法院。 根据权利义务对等原

12、则，只要股东履行了出资义务（这基本就是股东获得其股东权利的唯一义务），就可以享受股东的各种权利。所以，在实缴资本制下根本不存在这个问题，即使股东有其他任何过错，例如挪用公司资金、 损害公司利益等行为， 都不能剥夺其股东地位。但是在认缴资本制下，如果一个股东根本就没有出资（这种情况时可能存在的），却仍旧能享受股东权利，这是明显不公平的，必须给其他股东提供法律救济途径。 而且从法理上看， 未交付或按期交付出资的股东对其他股东而言是违约。 对于违约，一般来讲是两种解决办法，继续履行和解除合同，当然还可以附带要求赔偿损失。 当继续履行已经不可行，或者已履行出资义务的股东拒绝未履行出资义务的股东继续履行

13、，那就只能是解除合同。在此，合同就是“公司章程”。根据合同法第九十七条， “合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同（章程）解除的效力就是双方的权利义务终止，至于公司股东也就是股东不再有出资义务，同时也不再享有利润分配、投票权等股东权利。 但是， 就这个问题对公司而言还有存在一个悖论。公司存在的基础是章程，如果章程被解除，则公司缺乏存在依据了。而这绝对不是原告所愿意看到的，因为之所以要让另外的股东出局， 根本原因就在于公司已有相当的利益，而不愿不履行义务的股东分享。第二个问题， 谁可以提出剥夺股东

14、地位之诉？如果任一股东都可以提出剥夺其他未履行或未按期履行出资义务股东的股东地位，则至少会造成公司在成立初期的极大不稳定，有悖于公司法的立法本意。 所以，多数股东赞成应该是提起此类诉讼的前提条件， 可以参照章程规定，形成股东大会决议，由除违约股东之外的全体或多数股东提起诉讼。第三个问题，什么情况下可以剥夺股东地位？这是最核心的问题。首先我认为应该区分两个“按期”的概念。第二十八条的“按期”应该指“按照章程约定的期间”，第二百条的“按期”应该指“按照法定期间” （也就是两年，投资公司五年） ，因为公司登记管理机关不可能也做不到随时根据章程监督每个分期交付注册资金的公司的资本交付情况。 不按章程约

15、定期间出资的应该对其他股东承担违约责任，不按法定期间的应该承担行政责任。如果超过法定期间，某股东尚未完全交付出资，且不会继续交付出资的，公司登记管理机关除了对该股东处以行政处罚外，应该会对公司的登记状况进行变更，至少会要求公司变更注册资金。对“不许”可以做如下处理：（1）出资期限未超出法定期间的，不能“不许”；（ 2）超过法定期间的，可以“不许”。如前所述，公司的设立既是当事人的意思自治，也是行政许可程序。如果在法定期间之前，公司登记管理机关不对公司的注册资金采取强制变更措施的话，那么公司的存在的状况则不会因某股东未按期交付注册资金而改变，另外即使让违约股东出局也不能直接增加公司的资金 （反而

16、会减少公司的资金， 因为至少应该退回该股东的全部或者部分已付出资） ，在这种情况下，即使该股东未按约定期间支付出资，但现在愿意且有能力交付出资的， 其他股东不能拒绝其出资。 但如果已过法定期间， 且公司管理登记机关对公司的注册资金进行了强制变更的， 即使该股东愿意继续交付原定出资， 其他股东也可以拒绝，将其出资份额限定在已交付的范围之内， 并可重新修改章程， 约定利润分配比例以及投票权等，倘若协商无法达成一致，可以要求取消其股东地位。对于“不能” ，可以做如下处理：如果某股东已经明确表示或者从各种情形表明不能交付剩余出资， 则无论是否已到约定期间， 都可以重新约定其出资份额以及利润分配比例和投

17、票权等，倘若协商无法达成一致，其他股东可以要求取消其股东地位。也就是说， 原则上应该将是否让未按期交付出资的股东“出局” 的权力掌握在其他股东的手中。当然可能有这种疑虑， 如果一个股东已交付其出资份额的90%，只差 10%就取消其股东资格是否过于严厉。我们认为，足额交付出资是股东的基本甚至是唯一的义务，即使只差1%那也是没有完成其应尽义务。而且对照实缴资本制，哪怕差1 分钱，公司登记管理机关也会驳回其公司设立申请。 所以，严格的规定是为了更好地保证认缴资本制发挥其作用，而不是成为一种投机的手段。股东“出局” 之后随之而来的问题就是已分配的利润是否应该返还以及亏损是否应承担。也就是“出局”的判决

18、或决定是否溯及以往。参照合同法第九十七条，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 ”所以，“出局”的法律效力也应该具有溯及力。如果“出局”股东根本就没有出资的，那么相当于根本就没有履行过股东义务，也就自始不能享受股东权利，包括已分配的利润应该全部返还。至于发生的亏损，我们认为应按其在章程中约定的利润分配比例承担亏损。因为亏损的发生意味着公司净资产的减少，如果股东履行出资义务的话， 则意味着股东在公司拥有的净资产份额小于其出资额， 这部分差额当然应该由该股东承担。如果“出局”股东部分履行出资义务，首先应该返还其出资。 应分配利润在章程约定的利润分配比例的基础上，还应该乘以已付出资与应付出资之比，超出部分退还，不足部分补足。如果有亏损， 应根据章程约定的利润分配比例承担亏损， 并在返还出资时扣除， 出资不足以支付亏损的，应该补足。“出局” 股东同时还应