对国内法是否为国际商法的渊源问题

1、精品文档 Word可编辑值得收藏对国内法是否为国际商法的渊源问题/hi一、对国际商法概念的理解国际法学界有关国际商法的概念，大致可分为广义和狭义两种。从广义来看，国际商法是调整超越一国国界的商事交往的各种法律规范的总和，并不局限于某一特定的法律规范。它的内涵以传统的国际商事惯例为主，其外延早已打破了国际法体系和国内法体系，而扩及国际公法规范、国际经济法规范、国际私法规范、各国民商法的国际性规范”。从狭义来看国际商法是调整国家之外的、 主体平等的商事组织及其商事交易的各种关系的法律规范的总 和，国际商法的国际一词，并不是指国家与国家之间的意思，而是指跨越国界的意思”。由上对国际商法的概念的讨论中

2、可以看出 ，对国际商法的概念理解不同 ，会导致对国际 商法内涵与外延理解的不同，从而也会导致对国际商法渊源理解的不同 ，故在此探讨国内法是 否为国际商法的渊源问题，首先要确定国际商法的概念。笔者认为，随着经济全球化的不断深入，国际商事交往的广度和深度都在不断发展，从当代的客观事实来看，国际商事交往的主体并不限于各国的自然人和法人，各国政府和国际组织在很多情况下亦会成为国际商事交往的主体。如果无视国家及国际组织在国际商事交往中的主体地位，势必与实际相脱离。另外，对于国际商事交易中因范围、国家、法人、个人相互交 织形成的错综复杂的法律关系和法律问题，必须同时运用国际公法规范、国际经济法规范、国际私

3、法规范、各国民商法的国际性规范进行综合考察，否则难以全面理解和正确处断。所以对于国际商法的概念问题 ，宜采用广义说，其主体除了各国的自然人和法人之外，还应当包括各国政府和国际组织。二、国内法能否成为国际商法的渊源关于国际商法的渊源问题 ，公认的看法是：国际商事条约和国际商事惯例是国际商法无 庸置疑的渊源。对于国内法是否为国际商法的渊源问题，理论界的观点有些出入，总体来看大约有两种观点：1认为国内法为国际商法的渊源。如由于国际经贸关系具有多样性和复杂性，现有的国际公约和国际惯例不可能满足实践中的需要，而且个人或企业在从事超越国境的经贸和商事活动时，也可能选择某国的国内法为准则 ，因此，国内法在国

4、际商法中仍占重要地位 ”。在提到 国际商法的渊源时，人们首先会想到国际公约和国际贸易惯例，然而，为了解决国际商事纠纷在许多情形下还需要通过冲突规范而适用各国的国内法，因而，各个国家的国内法也是国际商法的重要渊源。”2明确指出有关商事的国际条约和国际惯例是国际商法的渊源，但关于国内法问题却避而不谈，也未出现明确否定国内法是国际商法的渊源的论述。对于国内法是否能够成为国际商法渊源的问题，笔者尝试从以下方面论述：（一）从国际商法的调整对象看上文已经说到，我们对国际商法采取的是广义说，其调整对象为超越一国国界的商事交往关系。这种超越国界的商事交往关系一般而言，可以包括以下几类具体的社会关系：1.为规范

5、国际商事主体的行为而产生的调整规范关系。由于国际商事交易的主体主要是企业或个人，作为国际商法主要主体的企业或个人必定有其存在方式及存在地点，即企业将会因其登记地或主要营业地或其他的相关因素而存在于某国境内或具有某国法人资格，个人往往因其住所或国籍而与某国存在着密切联系，各国也必将对企业或个人进行必要的规范或引导，由此而产生的这类法律显然是各国的国内立法，主要包括各国的企业法和公司法等。因此，规范国际商事主体的国际商事组织法在整个国际商法中占有重要地位。2国际商事主体之间因相互交易而产生的交易关系。国际商事主体进行各种交易，由此而产生的各种问题都需要法律来调整。诚然，国际商事条约和国际商事惯例由

6、于其广泛性和普遍性的特/hi征而起到了重要作用，但是我们不能排除这样一种情况，即国际商事主体可能由于交易的习惯性或其他原因而一致采用某一国家国内法来调整其相互之间的交易。因此，在国际商事主体的交往中，即使在国际商事条约和国际商事惯例被普遍使用的情况下，也不能排除适用国内法的可能性。3在解决国际商事争议过程中发生的国际商事仲裁关系和涉外民商事诉讼关系。调整这一类社会关系的法律主要是国际商事仲裁法和国际商事诉讼法。国际商事主体在国际商事交往中产生争议时，更愿意选择国际商事仲裁。因为国际商事仲裁具有很大的自主性，争议双方可自主选择仲裁应适用的法律 ，当事人便可能选择某一国国内法作为其争议的准据法，或

7、者仲裁庭或法庭也可能通过冲突规范的指引而确定某国国内法为争议的准据法。故此，从国际商法的调整对象来看，国内法应是国际商法的渊源。（二）从国际商法的调整方式看我们知道，国际商法调整的主体主要是各国的自然人和法人，国家和国际组织只有在特殊情况下才成为国际商法的主体 ，这个特点就决定了各国的国内商事立法也会成为国际商事 行为的法律依据。这是由 国际商法中的契约自由原则决定的 ”契约自由原则在国际商法中 占有重要地位，因为国际商法调整的是平等主体之间的国际民商事关系，即使是国家或国际组织在特殊情况下成为国际商法的主体时，这种平等关系也依然存在。这就决定了国际民商事交往的当事人可以在国际商事合同或其他契

8、约性文件中通过协商选择双方一致认可的法律 规范来调整他们的商事行为。这种法律规范可以是国际商事条约，也可以是国际商事惯例，当然也可以是某一国的国内法。不论当事人选择的是被普遍采用的国际商事条约和国际商事惯例，还是偶尔才被人采用的某国的国内法，被选择的法律规范都可以直接作用于当事人，即当事人要接受这种法律规范的约束。因此，从调整方式来看，如果国际民商事交往的当事人选择国内法为准据法来调整 他们之间的权利义务关系，这种调整作用并不亚于以国际商事条约或国际商事惯例作为准据法的调整作用。从这一点上，也不应否认国内法能够作为国际商法的渊源。（三）从国际商法的相邻学科看国际商法的相邻学科主要是国际私法、国际经济法及国际贸易法。国际私法的渊源包括国际性立法和国内性立法 ；一国国内制定的用于调整涉外经济关系的法律规范如外汇管制 法、海商法、海关法等，亦是国际经济法的渊源；各国的国内外贸法亦是国际贸易法的重要渊 源。我们知道，国际社会不存在超越国家之上的立法者，故国际性的立法在其被接受的广度和深度方面是值得商榷的。各国由于各种原因都会极力使本国国内法成为国际性立法的渊源之 一,故国内性立法作为国际性立