试论合同转让的格式

1、试论合同转让的格式篇一：试论合同转让内容摘要：内容摘要 合同转让制度在司法实践和经济生活中具有广泛的实用性，现行合同法之规定是谓比较完善。债权让与、债务承担、合同权利义务的概括移转是合同转让制度的三大组成部分，其功能各异，具体规定也有差别。不过现行合同转让制度尚有些不足，我国民法可以引进国外先进制度使之更加完善。内容摘要合同转让制度在司法实践和经济生活中具有广泛的实用性，现行合同法之规定是谓比较完善。债权让与、债务承担、合同权利义务的概括移转是合同转让制度的三大组成部分，其功能各异，具体规定也有差别。不过现行合同转让制度尚有些不足，我国民法可以引进国外先进制度使之更加完善。合同转让制度在司法实

2、践和民事活动中被广泛地加以运用，其实用性可想而知。包括债权让与、债务承担、合同权利义务的概括移转等三大制度构建了完整的合同转让制度。一、合同转让制度的现状分析合同转让，是指合同权利、义务的转让，亦即当事人一方将合同的权利或义务全部或部分转让给第三人的现象1，也就是说由新的债权人代替原债权人，由新的债务人代替原债务人，不过债的内容保持同一性的一种法律现象。2按照所转让的内容不同，合同转让包括合同权利的让与、合同债务的承担和合同权利义务的概括移转三种类型，当然，转让可以是全部也可以是部分，因为转让的内容有所差异，其条件和效力也有所不同。早期罗马法认为，债是特定主体之间的关系，债权为连接债权人与债务

3、人的法锁，为了保持债的同一性，其不主张变更，因此，不存在债权让与，也不可能移转债务。但是随着社会交易活动的日趋频繁，债权不得让与理论面临严重的挑战。于是罗马法便允许以债的更改方式移转债权，演绎至裁判官法时，规定债权让与在让与人和受让人之间的让与行为成立时，发生债权让与的效果，债务人自接受让与通知时受其拘束。3债务承担制度同样也经历了由不承认至一定条件下允许的演变历程，我国民法也承认合同转让。合同权利义务一旦转让，就会在转让方与受让方以及相对人之间发生一定的法律效力，一方面就转让方与受让方而言，在全部转让的情况下，受让方将成为新的合同主体，或取得转让方的权利，或承担转让方的义务，或兼而有之，而转

4、让方将脱离合同关系，由受让方代其位；在部分转让的情况下，受让方与转让方或一同成为债权人，或一同成为债务人。值得一提的是，部分转让不可能适用于合同权利义务的概括移转，因为概括移转的两种主要情形中，无论是“合同的承受，还是企业的合并”4，都是全部转让，由此可见一斑。另一方面就转让方与相对人而言，在合同权利义务转让以后，相对人不得再向转让人即原合同当事人主张权利，请求履行，而应当向新的合同当事人作出履行。5如果相对人仍向转让方履行债务，则不构成合同的履行，更不应使合同终止。（一）我国债权让与立法模式的选择债权让与，又称为合同权利的转让，是指不改变合同关系的内容，债权人通过与第三方签订契约的方式将权利

5、部分或全部移转给第三人享有的现象。其中，合同权利部分出让的，让与人与受让人同为合同债权人，但应明确各自的份额6，是属于按份共有还是共同共有；合同权利全部出让的，让与人退出合同关系，受让人取其位而代之，成为新的债权人。但应明确，让与人负有合同义务的，并不当然也由受让人充当合同义务人7，除非是在概括移转的情形下。债权让与的立法模式各异，缘于各国的民法传统，具体来说有三种形式：其一，是以德国、我国台湾地区为代表的准物权模式，这种模式承认物权行为的独立性和无因性，区分负担行为和处分行为的逻辑结构。它认为，债权移转是一种准物权行为，基于当事人之间的合意而发生权利变动的效果，合意一经形成，受让人便取得债权

6、，并发生对第三人的效力。在多重让与的情况下，第一个受让人有效地取得债权，而第二个受让人即使是善意也不能取得债权，是否通知对债权让与本身不发生影响，只是对债务人的保护产生效力。8其二，是以不承认物权行为的瑞士、奥地利为代表的纯粹意思表示主义模式，债权移转根据当事人之间的债权让与合意发生效力，效果同准物权模式。在这种模式下，通知并不对债的移转发生效力，也不构成债权让与的形式要件，是否通知对债权让与本身不发生影响。9其三，是以日本、法国为代表的通知要件模式，在此模式下，通知如在不涉及第三方利益的情况下，并不构成债权让与的构成要件，是否通知并不影响债的移转，相对人之间的协议不对任何第三方发生效力，只在

7、相对人之间有效。虽然自由转让主义的优点颇多，比方说简便快捷，便于交易，本身之意图在于鼓励合同权利的转让，加速经济的流转，10也是基于债权的财产性，其可以自由流转11，但对于债务人的保护不力则是难以避免。按民法通则第91条规定，无论是债权让与，还是债务承担，原则上采取的是债务人同意主义。又基于债权让与的性质考虑，其让与的权利是法律赋予债权人享有的自由处分财产权，更何况让与合同并未加重债务人负担，如果一味强调保护债务人的利益，而推行债务人同意主义，则是对债权人明显的不公平。换另外一种角度，如果既体现债权人处分自己权利的意志自由，又兼顾债务人不因为债权人的随意处分而遭受损失，那这样的一种折衷主义是应

8、该被我们推崇的。综合以上考虑，我国合同法第80条（债权人转让权利的，应当通知债务人；未经通知，该转让对债务人不发生效力）12可以说是对民法通则的一种突破，或者是一种理智的否定，采取债务人同意主义不仅增加了交易成本，从某种意义上来说也是对债权人处分自己权利的一种妨碍，或是违背了意思自治的私法原则。合同法采取特别规定的形式，既维持了一般法的稳定性，又使通知主义原则化，成为调整经济关系的一般规则，具有十分重要的意义。（二）债权让与合同的效力在德国民法和我国台湾地区民法上，债权让与系准物权行为，属于处分行为，而处分行为以处分人具有处分权为生效条件，无处分权人从事债权让与，则为无效。13而在我国民法上，

9、债权让与系事实行为，为债权让与合同生效的结果，它是债权让与合同的效力表现。14因此，让与人需要拥有有效的债权，具有处分该债权的权限，如将之说成是债权让与合同的有效条件就比较准确。1、须存在有效的债权根据合同法第79条之规定及其解释，有效债权的存在，是债权让与合同的根本前提。以不存在或无效的债权让与给他人，或者以消灭的债权让与给他人，都将因标的不存在或者标的不能而导致债权让与合同无效，让与人对受让人因此而产生的损失负赔偿之责。有效的债权，应该从宽解释，只要是该债权真实存在且并未消灭，都应认定为有效。至于其能否实现，债权人不负有物的瑕疵的担保之责，因为债权人并不享有处分债务人之物的权利，他只负权利

10、瑕疵的担保之责，只要债权是真实的，就应允许其转让。2、被转让的债权须具有可转让性由于债权转让本质上是一种交易行为15，从鼓励交易，减少乃至消除财产流转的障碍，增加社会财富的角度出发16，应当允许绝大多数合同债权能够被转让。但问题总是有另外一面的，因为债权毕竟是特定主体之间发生的法律关系，具有一定的人身信赖色彩，为了尊重这样的社会关系，合同法第79条明文规定了三种债权不得转让：根据合同性质不得转让的债权，按照当事人约定不得转让的债权，依照法律规定不得转让的债权。根据合同性质不得转让和依照法律规定不得转让的债权一般有一定的规律性，本文不在此赘述。按照当事人约定不得转让属于意思自治的范畴，应作符合当

11、事人合意的解释，但是我国合同法对于禁止让与的约定具有何种法效未作明文规定。德国民法认定为有效，但在1994年德国商法典中增加了一项规定，即如果当事人是在商业交易中达成的协议，则在合同中的禁止让与条款无效；日本民法承认其效力，但不得对抗善意第三人；我国台湾地区民法与日本民法持同样态度。根据日本和台湾地区民法的原则，债权人违反禁止让与的约定而让与债权，如果债权让与合同符合有效条件，受让人只要是善意的，不管有无过失都取得该债权，债务人无权对抗善意的受让人，待债务履行期限届至时，受让人有权要求债务人清偿。17不过，债权人擅自让与禁止让与的债权，违反了合同中的约定条款，理应承担违约责任。对于受让人为恶意

12、的债权让与效力，存在不同的观点。其中，债权效果说认为，让与行为仍属有效，但是债务人可以依据恶意提出抗辩，主张债权让与行为无效；物权效果说认为债权人负有不得转让的义务，违反约定之转让即为无效，在这里可以主张无效的不局限于债务人，第三人也可以主张债权让与行为无效，并且这种无效不仅是指债权让与对于债务人无效，而且在让与人与受让人之间也归于无效18，原因在于受让人明知该转让行为属于禁止之列而为之，那么当事人之间的合意不具备合法之因素，故而准物权行为无效，不过，债务人事后承认该转让行为时，则可使之有效。19按照崔建远教授的观点，认为“禁止债权让与的约定有效，但不得对抗善意第三人”20，因为这区分了法律禁

13、止债权让与和当事人约定禁止债权让与的不同范围，兼顾和平衡了财产权的流通性、意思自治、交易安全几项价值，区分了当事人的不同主观心理状态，值得我国借鉴。总结德国民法理论，并且对其作适宜的改进，笔者以为可以形成以下规则：其一，在受让人为善意时，债权让与合同有效，即债权人与债务人之间关于禁止转让的约定不得对抗善意受让人，待债务履行期限届至时，受让人可以请求债务人清偿，不过债务人可以向债权人追究违约责任。其二，在受让人为恶意的场合，如果债务人不提出抗辩，债权人与受让人之间的转让合同有效；如果债务人提出了受让人为恶意的抗辩，主张债权让与合同无效，应当维护债务人的利益，对其主张予以支持。（三）并存的债务承担

14、之探讨按照债务人是否免责为标准，可以将债务承担分为免责的债务承担和并存的债务承担两类。21前者即为债务人全部移转债务的情况，债务人退出合同关系，不再承担合同债务；后者即为债务人部分移转债务的情形，由第三人加入债权债务关系，和原债务人共同成为债务人，承担合同义务之履行。通常情况所指之债务承担即为免责的债务承担，在此不再赘述，我们主要探讨一下债务并存。并存的债务承担是在以原已有效存在的债务为前提的，这时的债务仅限于原来的范围，债务参加人和债务人不会因债务承担而增加或减少原先应负之债务范围，其实此时的债务参加人和原债务人可以视为新债务人这一个主体来考虑，那就相当于没有发生债务承担，而只是在参加人和原

15、债务人之间来重新划分债务。对于按份承担债务的情况，应当经债权人同意22，因为很有可能债务参加人不具备偿债的能力，债权人会因此而承担不必要之风险，根据民法之等价原理，债权人不可能同意不具备资质之第三人来履约；对于连带债务的情况下，合同法84条规定“应当经债权人同意”，笔者认为不应适用。因为第三人作为连带债务人加入合同关系，对于债权人来说，对他的权利保护就多了一层保障，有益无害，他可以向参加人主张，也可以向债务人主张履约，债务人并未退出债权债务关系，此为其一；如果参加人是债权人的债权人，那么在两个债务的履行期限届至之际，可以主张抵销，这样做可以方便交易、降低成本，满足当事人各方最大利益的追求，促进

16、债权的快速流转，加速资本周转，此为其二（这也是合同法调整平等主体之间财产关系的立法初衷）23；如果由“应当经债权人同意”改为“须通知债权人”，那么既可以使债权人债权得到实现，也可以减少因为第三人加入债权债务关系而带来的纠纷，此为其三。不过有学者认为，如若第三人加入债务关系成为债务人，未经债权人同意，那么第三人只能作为债务人的履行辅助人而不能作为债务人存在。24笔者对此不敢苟同，毕竟债务并存和第三人代为履行存在着明显的区别，对于前者，债权人可以主动要求第三人履行合同义务，如果第三人加以拒绝，那么债权人有权采取法律救济措施；而在于后者，第三人作为债务人的履行辅助人则是第三人主动参加的，债权人没有理

17、由请求第三人为履行行为，若第三人加以拒绝，债权人也无权强制其履行。前者，第三人受合同约束，第三人是以明确的意思表示方式作出的；在于后者，第三人则不受任何法律关系约束，第三人并未事先允诺要替债务人履约。按照合同法85条之规定，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。25这一点对于免责的债务承担，还是并存的债务承担都应适用。产生债务的合同存在无效原因，第三人作为新债务人，可以向债权人主张移转债务的不存在26；债务履行期限尚未届满的，新债务人对于债权人的履行请求也可以抗辩27；此外，在双务合同中，也可以主张同时履行抗辩权。（四）权利义务概括移转的效果合同权利义务的概括移转，又称为合同债权债务的概括转

18、让，是指合同当事人一方将合同权利义务一并移转给第三人，由第三人概括地继受这些权利义务的法律现象。合同权利义务的概括移转，既可以是由协议为之，此时合同当事人一方须经对方同意，目的在于保护相对方的利益不受损；也可以由法律加以规定，这主要体现在企业的合并和分立中。依据我国合同法第88条规定：“当事人一方经对方同意，可以将在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”28在这里，当事人双方的合意是构成合同转让的必要条件，学术界对合同相对人的同意存在着两种观点：一种观点认为债务人同意是合同权利转让的成立要件，因为概括移转在性质上为多方法律行为，自然合同的另一方当事人也是概括移转的当事人之一，合同既然是自由意志

19、的体现，如果未经相对方同意，就不能体现出契约之本质。另一种观点认为，相对人同意并不是概括转让合同成立的要件，而是概括转让对债务人生效的条件29，概括转让涉及两种不同的法律关系，即转让合同关系和债权人与债务人之间的原合同关系，但是就转让合同关系而言，仅在转让人和第三人之间发生效力，相对人并非合同当事人，因此转让也不是多方法律行为，相对人是否同意并不成为合同成立的构成要件；再则，从合同性质上来讲，相对人同意是法律为了保护相对人利益而设立的规则30，因为在概括转让中，他同样也是债权人，如果让与人转让合同权利义务未经得他的同意，则这样的转让对他不产生效力，相对人可以依照原合同向让与人或主张权利，或作出

20、履行，让与人不得拒绝，而作为受让人的第三人并未加入合同关系，如果向其主张权利，请求履行其债务，相对人则有权予以拒绝。可见，要想取得概括转让预计之效果，相对人的同意是不可或缺的（这不包括法定情形）。二、合同转让的制度解构（一）债权让与制度的法律解构债权让与，债权让与合同（基础行为）和产生债权的行为之间的关系重要而复杂，为便于了解，我们不妨先举一个例子。甲公司（某房地产投资企业）与开发商（乙）在2003年7月15日签订合同，约定由乙于2003年10月2日将某地一栋花园式商品房交付给甲，甲支付价款约为1600万元。甲公司于2003年8月7日又与丙（另一房地产投资企业）签订转让商品房请求权的合同，并于

21、当日把书面通知送达给乙。在本案中，甲和丙之间的转让商品房请求权的合同，实际上是甲将商品房的请求权出卖给了丙，丙将向甲支付1600万元。其中，甲公司和开发商之间的买卖合同是产生债权的行为；甲和丙之间的商品房请求权转让合同是基础行为，也称为债权让与合同；商品房请求权于2003年8月7日让与给了丙，是债权让与。在这里，买卖商品房的合同提供转让商品房请求权的标的物，转让商品房请求权的合同是商品房请求权让与的原因行为，请求权让与系转让合同生效的结果（相当于有体物买卖合同履行的结果）。（二）债务承担制度的法律解构债务承担，又称为合同权利义务的移转，即在维持债的内容的同一性的前提下，债权人或者债务人通过与第

22、三人签订协议的方式，将债务全部或部分移转给第三人的法律现象。当合同义务部分移转时，债务人与承担人共同承担合同义务履行责任；而当合同义务全部转让时，由承担人负担合同义务之履行，债务人退出合同关系，但此时原本由债务人享有之权利并不因此消灭。31债务承担，债务承担合同，产生债务的合同关系比较复杂，为了便于了解，我们也不妨举例加以说明。甲与乙签订一个买卖电脑的合同，约定由乙交付一台赛扬处理器的dell牌电脑，标的为5000元，之后乙又与丙签订债务承担合同，由丙承受交付一台符合条件电脑的债务。在本案中，丙取得债务叫做债务承担；乙与丙签订的移转合同债务的合同是债务承担合同；甲乙之间签订的买卖合同关系，是产

23、生债务的合同。上述关系，可以比较直观地由下图篇二：浅谈企业间合同转让的风险防范合同在履行过程中可能会因为某种原因需要进行主体的变更，合同的权利义务（债权债务）转让给第三人。合同主体发生变更后，第三方的信用程度和履约能力对合同一方来说存在未知的风险，例如合同履行过程中的债权转让，转让人只需通知债务人即可，债务人对受让人的情况可能并不了解；“通知”与“同意”未达到法律认可的效果等诸如此类的法律风险在现实操作中往往都被企业之间简单的信任所遮盖。所以，本文主要从合同转让的法律规定出发分析特殊关系企业间的合同转让，重点提示企业间合同转让的法律风险防范。所谓合同转让，是指在合同的内容和客体保持不变的情况下

24、，将合同由原来的主体转移给别的主体的一种法律行为。也就是说合同转让，即合同主体的变更，是指合同一方当事人将合同的全部或部分权利义务转让给第三人，而原合同的内容及客体并不变更。合同的转让根据转让的对象不同，可分为合同权利的转让、合同义务的转让和权利义务的一并转让三种情形。根据转让程度，可分为全部转让与部分转让。由于合同是债最主要的发生根据，因此，合同转化又分成债权转让和债务承担，前者即由原债权人将债权转让给新债权人，从而使新债权人代替原债权人，后者即由新债务人代替原债务人负担债务。这两种情况，债权人和债务人都发生了变化，债的内容却保持同一性。一、合同转让的法定条件合同转让，无论是债权让与还是债务

25、承担或是合同债权债务的概括转移，都直接关系到原合同当事人和受让的利益，就现时法律法规而言，合同转让须符合的一定条件：（一）须有合法有效的债权债务存在。根据合同法第79条之规定及其解释，有效债权的存在，是债权让与合同的根本前提。如果转让人让与的债权债务为非法、无效或不存在，显然是一种给付不能，合同转让即不能生效。因为任何人不可能将自己非法的、没有的债权债务再转让给别人。受让人因此而受到的损失，有权要求让与人进行赔偿。只要是该债权真实存在且并未消灭，都应认定为有效。至于其能否实现，债权人不负有物的瑕疵的担保之责，因为债权人并不享有处分债务人之物的权利，其只负权利瑕疵的担保之责，只要债权是真实的，就

26、应允许其转让。（二）债权债务具有可转让性。我国合同法第79条、第84条采用列举的方法对此做出明确规定。依合同性质、当事人的约定或者法律的规定不得转让的债权债务，通常包括：以特定身份为基础的债权债务，如退休金的受领权；以特定债权人为基础的债权债务，如以特定人提供劳务为标的的债权；基于债权人与债务人特殊信任为基础的债权债务，如演出合同等等。依当事人约定不得转让的债权债务，是指合同当事人在订立合同的同时已经明确约定该合同不能转让的，合同不能转让。法律规定不能转让的合同，属于法律的强制性规定，也不得转让。（三）须当事人之间达成合意。从合同转让就是对合同主体进行变更的行为来说，合同转让的双方必须合意。我

27、国的民法通则第91条对此作了原则性的规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的应当取得合同另一方同意”。而合同法则区别不同情形做出了具体规定。即：合同权利（债权）转让：须通知债务人始发生效力；合同义务（债务）转让：须经债权人同意方能生效；当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利（债权）和义务（债务）一并转让给第三人。（四）合同转让人须有债权债务处分能力。合同转让还应当具有处分该债权债务的行为能力，尤其是在限制民事行为能力人作为债权人的情况下，更应注意。（五）合同权利、义务的转让不得损害国家、集体、社会的利益，不能损害其他人的权益。对合同外他方利益原则上也不应有损害，若造成

28、损害，要负赔偿责任。二、母子公司及总分公司之间的合同“转让”（一）母公司与子公司之间的主体变更子公司在法律上与母公司是相互独立的，虽在经济上又与母公司存在着被控制与控制的关系，但在法律上，子公司是独立的法人。子公司的独立性主要表现在：拥有独立的名称和公司章程；具有独立的组织机构；拥有独立的财产，能够自负盈亏，独立核算；以自己的名义进行各类民事经济活动；独立承担公司行为所带来的一切后果与责任。所以，若子公司与某一公司签订合同，现子公司欲将合同转让给母公司，即合同一方主体改为母公司，则算“转让”，且转让生效期自原合同签订之日起执行，并遵循合同权利（债权）转让的，须通知债务人始发生效力；合同义务（债

29、务）转让的，须经债权人同意方能生效。（二）总公司与分公司之间的主体变更分公司虽不具有法人资格，不是独立法人，但从工商登记法规和合同法的角度，分公司有经营权利，可以以自己的名义对外作为民事主体签订合同，必须在其权限范围内签订合同，权利义务由分公司有能力的先承担，不能承担部分由总公司承担。但其他重大的股权融资合同分公司是无权签定的。如果分公司所签订的合同条款明确要由总公司参与履行，这种情况下如果没有总公司的授权或总公司未与履行该合同，则效力待定，法律责任可能不应由总公司承担。那么，当分公司在将其原合同主体变更为总公司时，就不属于法律意义上的合同转让，总公司仍有权合法地将合同内容交由分公司履行，这仅

30、属于内部安排，对外而言，合同权利义务的最终享有者及承担者仍是具有独立法人资格的总公司。三、合同转让的风险防范措施除了应注意一般合同主体是否适格外，应重点了解新合同主体的履约能力、信用等信息，同时注意达成合同转让法律效力的形式具备条件，具体措施如下：（一）进行尽职（资信）调查企业可以制定合同主体资信调查制度，做好新合同相对人的尽职（资信）调查，建立信用等级评价，客户登记制度，具体内容包括：1、合同履行能力财产状况的调查：注册资金、实有资本、其他形式的财产，此项调查可依据资产负债表、损益表和金融机构出具的信用证明；生产能力的调查：厂房、设备、原材料、生产规模、技术水平、交货能力；经营能力的调查：经

31、营金额、销售渠道、市场竞争能力的强弱。2、合同履行信用经营历史、经营作风、客户的评价、与金融机构、政府间的关系。调查的方式和渠道包括： 官方渠道；注册、变更、年检材料，纳税申报表，审计报告；委托金融机构或资信调查机构：有付款和贸易；直接向对方了解：谈判记录、函电、洽谈会。根据调查结果进行登记，对合作关系良好，在合同履行过程中互相支持的相对人建立诚信客户名册，对信誉差、履约能力低、双方曾发生过矛盾甚至诉讼的，在企业内部进行公布警示，与之发生业务时严加防范。对已经签订合同的，为减少相对方履约能力降低给当事人带来的风险，我国合同法第六十八条和第六十九条的不安抗辩权制度对此做出了规定，当当事人发现对方经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形等情形时，可以中止履行合同，如果对方在合理期限内不能恢复履行能力并且未提供适当担保的，合同当事人还可以解除合同。（二）完善合同转让的形式效力根据法律对合同转让须当事人之间达成合意的相关规定，合同权利（债权）转让的，须通知债务人