关于加班的问题

1、综合计算工时制等于没加班吗？案情介绍莉莉小姐2002年8月被一家外资宾馆聘用为餐厅迎宾小姐。双方签订了为期两年的劳动合同，合同约定每月5日支付上月的工资，月工资为1800元。宾馆经劳动行政部门批准实行以月为计算周期的综合计算工时制。2003年夏天非典过后，宾馆餐厅生意异常红火。宾馆宣布：根据国家实行综合计算工时制的企业可实行集中生产、集中休息的规定，宾馆因生意繁忙临时实行每日上午9时至晚上9时的工作制，并规定每周休息一日。莉莉小姐满怀希望能在次月“集中休息，但眼睁睁看着2个月时间飞快地过去了，宾馆一点儿也没有让大家“集中休息的意思。职工们没有轮上“集中休息，而加班费也没拿到一分。同事们商量之后

2、委派莉莉去找餐厅总管说说，要求宾馆按国家规定支付加班工资。餐厅总管那么称，实行综合计算工时制没有加班加点之说，还对莉莉小姐说：“不信你可以去打官司，如果法院判我们给，判多少，我们就给多少。莉莉小姐见商量不会有结果了，一气之下于向宾馆所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决宾馆依法支付2003年6月至8月初的加班工资，并支付25的经济补偿金。仲裁委员会开庭审理后查明以上事实，因宾馆拒绝调解，裁决如下：1.宾馆在裁决书生效之日起十日内支付6月至8月延长工作时间的工资共计5452.79元，并支付经济补偿金1363.20元；2.仲裁费由宾馆支付。同时，劳动争议仲裁委员会发出书面仲裁建议书，要求宾馆

3、按照国家规定严格控制延长工作时间，每月的加班时间不得超过?劳动法?规定的36小时。案例分析目前，仍有一些企业在随意延长劳动者工作时间后还对职工振振有辞：只要被批准实行综合计算工时工作制，就没有加班加点一说。本案宾馆的败诉，就是基于这样的错误认识，本案对有此错误认识和做法的企业应该是一帖清醒剂。1、实行综合计算工时工作制，必须按批准的计算周期实施。本案被诉人宾馆的根本错误，就是对综合计算工时工作制的计算周期的掌握和认识的错误。根据劳动部?关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批方法?第五条的规定，实行综合计算工时工作制采取的是以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间。但是，劳动者平均

4、日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间根本相同。政府规章的这一规定非常明确地告诉我们，实行综合计算工时工作制，并不是用人单位在工作时间上“想咋办就咋办，而必须严格按批准的周期进行综合计算工作时间。本案中的宾馆经批准实行的是以月为周期的综合计算工时工作制，应当按照国家规定的标准工作时间，在一个月的时间内“集中工作，集中休息，即其每月工作时间的总数不得超过167.36小时20.92个工作日×8小时日工作时间。现在，宾馆实行每天“9进9出，扣除一小时的用餐时间，职工实际每天工作11小时。如此，劳动者每月只需工作不到16天，就到达了以月为计算周期的标准工作时间总数。而宾馆每周休息一日

5、，这样职工每月工作超过了25个工作日，大大超过了法定的标准工时，显然违反了法律规定。2、超过计算周期内标准工作时间的，应作为延长工作时间计算。本案双方争执的焦点是，宾馆是否延长工作时间。对此，宾馆持否认态度。但是，劳动部?关于职工工作时间有关问题的复函?第七条有明确规定：“实行综合计算工时工作制的企业，在综合计算周期内，如果劳动者的实际工作时间总数超过该周期的法定标准工作时间总数，超过局部应视为延长工作时间。如果在整个综合计算周期内的实际工作时间总数不超过该周期的法定标准工作时间总数，只是该综合计算周期内的某一具体日或周、或月、或季超过法定标准工作时间，其超过局部不应视为延长工作时间。据此，应

6、当肯定在实行综合计算工时工作制的企业，同样也有延长工作时间，只不过其计算方式与实行标准工时制的企业有所不同。本案中，宾馆经批准实行以月为计算周期的综合计算工时工作制，根据国家规定，不能以某日超过8小时，或某周超过40小时作为计算的标准，而应当以月为计算标准。分析本案的事实，莉莉小姐6月份的实际工作时间为231小时、7月为264小时、8月为297小时，每月都超过法定167.36小时的标准月工时总数。据此，劳动争议仲裁委员会将莉莉小姐每月超过标准工时总数的工作时间视为延长工作时间，并裁决由宾馆支付延长工作时间的工资及经济补偿金是有法律依据的。3、在一个计算周期内延长工作时间，同样受到法律的限制。本

7、案还有一个易被无视的问题，即实行综合计算工时工作制的企业延长工作时间，是否不受任何约束。劳动部?关于职工工作时间有关问题的复函?第五条规定：“延长工作时间的小时数平均每月不得超过36小时。显然，企业必须要遵守法律法规规定的时间限制。细心的劳动争议仲裁委员会在审理本案时并未无视这一问题，在查明事实的根底上，依据国家规定出具书面的仲裁建议，要求宾馆改正自然是合法公正的。 这个功能只有雪嘎会员可以使用窗体顶端窗体底端双击关闭此对话框频道大全 加班费：剪不断，理还乱加班费及其计算问题探讨中国人民大学2001级深圳民商法研究生班 龙芝生加班加点工资以下简称加班费是与企业和劳动者密切相关的一个问

8、题。一方面，局部企业和局部劳动者希望加班加点：企业希望安排劳动者加班加点来增加生产，劳动者也希望加班加点来增加收入。但企业在安排加班加点时又想控制工资开支，尤其是实践中有不少企业和劳动者对加班费的含义和计算方法不甚了解，更有某些企业愚弄劳动者尤其是外来打工者。比方：加班费计算基数打折扣，在加班费中减去工资本数，不更新制度工作时间，不发、少发加班费，强迫劳动者加班加点的恶劣现象屡见不鲜。另一方面，法律的规定还不健全，虽然国家和地方公布了不少劳动法律法规，但是关于如何进行加班费的计算，国家、各省、各市标准不统一，难以操作。加班加点问题，真是剪不断，理还乱！考虑到劳动者的身体健康和劳动平安，加班加点

9、原本就非劳动者所愿，也是政府应该加以限制的。一部关于工作时间立法的斗争史就是缩短工作时间的历史。工作时间立法产生于自由资本主义竞争时期。在工人运动的压力下和进步的社会政治力量支持下，资产阶级国家开始制定法律以限制工作日的长度。最早的劳动立法便是从工作时间开始的。在资本主义的原始积累时期，以及产业革命以后，资产阶级国家经常公布法规强迫工人为资本家超限度和超时间劳动。英国在18世纪后半期，工作日竟延长到每昼夜14小时、16小时甚至18小时。18世纪末期至19世纪初期，无产阶级反对资产阶级的斗争由自发性的运动开展到了有组织和自觉的运动，工人群众强烈要求公布缩短工作时间的法律。1802年英国政府终于通

10、过了一项纺织工厂童工工作时间的法律?学徒健康与道德法?。这一法律规定，禁止纺织工厂使用9岁以下学徒，并且规定18岁以下的学徒其劳动时间每日不得超过12小时和禁止学徒在晚9时至次日凌晨5时之间从事夜间工作。该法被认为是资产阶级“工厂立法开端，是一部最早的工作时间的立法，从此揭开了劳动立法史的新的一页。在我国，劳动法出现于20世纪初期。我国在很长的历史阶段根本没有专门的劳动法规。直到辛亥革命后，随着中国经济的逐步开展，工人运动的兴起，劳动法才开始萌芽和开展起来。新中国的建立，使我国的劳动立法进入了一个崭新的历史时期。在调整劳动关系方面，颁发了大量的劳动法规，而1994年7月5日?中华人民共和国劳动

11、法?以下简称为?劳动法?的诞生，标志着我国劳动法制建设进入了一个新阶段。?劳动法?第四章“工作时间和休息休假对工作时间和加班费作出了规定。另外，国务院和劳动部都陆续颁发了一些相关的条例和规定，明确限制工作时间和加班加点，从一定程度上保护了劳动者的身体健康。我国国务院于1995年3月25日修订的?国务院关于职工工作时间的规定?第三条规定：“职工每日工作8小时、每周工作40小时。我国?劳动法?第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不

12、得超过三十六小时。因此，从劳动立法的历史可以看出，工人阶级为劳动立法斗争的目的之一是缩短劳动时间。然而，现在常见的现象是：有些劳动者为了经济利益想加班加点，有些企业为了生产需要延长劳动时间，真是“一个愿打，一个愿挨，劳动者和企业都与加班加点 “剪不断了，这些现状显然与当初工人阶级为了缩短工作时间而斗争的初衷背道而驰。虽然如此，但是企业一定要依法执行加班加点制度，并且支付高于正常工作时间的工资，这也是对加班加点采取的一种限制措施。按照目前的共识，工作时间是指法律规定的劳动者在一昼夜或一周内从事生产或工作的时间，即劳动者每天应工作的时数或每周应工作的天数。劳动者每天应工作的时数叫工作日，每周应工作

13、的天数叫工作周。工作时间作为法律范畴，既包括劳动者实际工作的时间，也包括劳动者某些非实际工作时间，例如，劳动者工作前的准备时间，下班前后的交接时间，工间歇息时间，排除动力、设备故障的短暂停工时间，女职工哺乳未满一周岁婴儿的哺乳时间，依法参加各种社会活动的时间等。依照法律规定，但凡劳动者在工作时间内的，用人单位必须按规定支付劳动者的劳动报酬。延长工作时间是指劳动者的工作时数超过法律规定的标准时间。延长工作时间包括加班和加点。加班是指职工根据用人单位的要求，在法定节假日或公休假日从事生产或工作；加点是指职工根据用人单位的要求，在标准工作日以外继续从事生产或工作。加班费是指用人单位在劳动者完成劳动定

14、额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应该按照高于正常工资的标准支付的工资，即：按规定支付的加班工资和加点工资。在我国现行法律法规中，对于加班加点，用人单位应当支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬，?劳动法?第四十四条作出了“貌似明确的规定：一安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；二休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；三法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。第一种情形指的是加点，第二、三种情形指的是加班。下面，就?劳动法?第四十四条作进一步解释：一8小时外加

15、点：根据1995年5月1日起施行的?国务院关于职工工作时间的规定?第三条 “职工每日工作8小时、每周工作40小时。因此，如果安排劳动者在每天8小时之外延长工作时间的，就应该按照?劳动法?第四十四条第一款支付加班费，即加班费不低于150%的工资；二休息日加班：如果安排劳动者在休息日工作的，就应该按照?劳动法?第四十四条第二款支付加班费，即加班费不低于200%的工资三法定节日加班：根据1999年9月18日国务院公布的?全国年节及纪念日放假方法?国务院令第270号第二条规定全体公民放假的节日由原来的7天改为10天，即：1新年，放假天月日；2春节，放假天农历正月初一、初二、初三；3劳动节，放假天月日、

16、日、日；4国庆节，放假天月日、日、日。也就是说，以上日期就是法定休假日，如果在以上日期安排劳动者工作的，就应该按照?劳动法?第四十四条第三款支付加班费，即加班费不低于300%的工资。四计件工资时的加班加点：根据?工资支付暂行规定?第十三条规定：“实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原那么，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的局部，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳

17、动者，不执行上述规定。五综合计算工时的加点：依据我国劳动与社会保障部2000年3月17日颁发的?关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知?：“职工全年月平均工作天数和工作时间分别调整为20.92天和167.4小时。因此，实行综合计算工作时间的，如果月平均工作天数超过20.92天，或者月平均工作时间超过167.4小时的，应该视为加点，按照?劳动法?第四十四条第一款支付加班费，即加班费不低于150%的工资。虽然有上面的这些规定，不少不法企业却无视法律的规定，无视道德和生理界限，任意延长工作时间，不发、少发加班费。而尤为遗憾的是，目前我国对于加班费基数的规定在立法上还是混乱不已，没有统一的法律

18、依据，“越理越乱。加班费是用加班时间乘以每单位工资标准即加班天数乘以日工资标准，或者加班小时数乘以小时工资标准，再按?劳动法?第四十四条的规定乘以相应的倍数。但从?劳动法?第四十四条里，我们只能知道加班加点相对于正常工资的“倍数，即：用人单位安排劳动者延长工作时间，以及休息日、法定休假日安排劳动者工作，应分别按照工资的150%、200%和300%支付加班工资，而没有每单位工资标准即日工资标准或小时工资标准的规定。对于日工资标准或小时工资问题，经查劳动部于1995年5月12日颁发的?工资支付暂行规定有关问题的补充规定?：“劳动者日工资可统一按劳动者本人的月工资标准除以每月制度工作天数进行折算。又

19、依据我国劳动与社会保障部2000年3月17日颁发的?关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知?：“职工全年月平均工作天数和工作时间分别调整为20.92天和167.4小时，职工日工资和小时工资按此折算。由此可知，每月制度工作天数即月平均工作天数明确规定为20.92天，月平均工作时间为167.4小时。那么现在的问题是要知道日工资标准，就必须知道月工资标准的规定。但在现行的关于工资支付的法律法规条款中，关于月工资标准，没有一个统一的定义或限定，也就是说加班费基数如何计算的问题还没有统一。国家、各省、各市标准不统一，难以操作。真是：有了倍数，却没有基数，加班费成了无本之木，无源之水，也正所谓“皮

20、之不存，毛将焉附？如此的漏洞，给一些不法企业有了钻空子的时机，而大量劳动者却只能吃“哑巴亏。说到加班费基数，有必要澄清几个有关工资的概念，这也是目前“理还乱的根本原因。劳动法律标准中有关工资管理的法规经常出现工资标准、标准工资、根本工资、职务工资、岗位工资、标准工资和职务工资等概念，常使人越看越糊涂，但实际上它们之间没有本质区别。工资标准又称工资率是指按单位时间时、日、周、月规定的工资金额，它表示了某一工资等级或工作职位、岗位在单位时间上的工资报酬水平，是计算职工应得工资额的根底。职务工资和岗位工资是指某一职务或某一岗位在单位时间的工资标准。标准工资亦称根本工资是指职工在法定时间内完成劳动定额

21、工作量、工作任务或实际工作时间，按照既定的工资标准计付的实得工资。一般在正常的情况下，标准工资金额与工资标准金额相同。而实际上，这些关于“工资的名称没有多少意义，应该将这些名称统一并简化。就算不管概念的五花八门，单就加班费计算基数的规定，国家、各省、各市加班费基数的标准也是不统一的，是叫人无所适从的，用“理还乱来形容一点都不夸张。请看下面各种关于工资即加班费基数的规定的摘要：第一种：根据劳动部于1995年8月4日颁发的?关于贯彻执行中华人民共和国劳动法假设干问题的意见?第53条规定：“劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包

22、括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。工资是劳动者劳动收入的主要组成局部。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：1单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、方案生育补贴等；2劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；3按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造创造奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改良奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。这里“工资中包括了“延长工作时间的工资报酬即加班费，显然?劳动法?第四十四条

23、也适用该条规定，也就是说用包含加班费在内的工资作计算加班费的基数，正如计算机程序设计中的“死循环，这不是很明显的逻辑错误吗？所以该规定里的“工资概念不能用作计算加班费的基数。第二种：根据国家统计局于1990年1月1日发布的?<关于工资总额组成的规定>假设干具体范围的解释?的第五条：“一标准工资是指按规定的工资标准计算的工资包括实行结构工资制的根底工资、职务工资和工龄津贴。二非标准工资是指标准工资以外的各种工资。该解释用“标准工资作计算加班费的基数，但没有考虑工资变动情况，而实务中，工资变动是很常见的。第三种：广东省劳动厅关于转发劳动部?对工资支付暂行规定有关问题的补充规定的通知：“

24、三、在法定休假节日安排劳动者工作的，当天加班工资按如下方法计算：(1)实行月、周工资制的，根据法定工作时间折算出日工资标准，用日工资标准乘以300%得出当天应发的加班工资。举例：某职工合同规定月工资标准800元，所在企业实行五天工作制，日工资标准为80021.537.2(元)。法定休假节日加班工资是37.2×3001116(元)。该通知用“合同规定月工资标准作计算加班费的基数，这个规定同样没有考虑工资变动情况。第四种：2003年4月1日起执行的?上海市企业工资支付方法?用“假期工资的计算基数来作计算加班费的基数。该方法第九条规定“劳动者在依法享受婚假、丧假、探亲假等假期期间，用人单位

25、应当按国家规定支付假期工资。假期工资的计算基数按以下原那么确定：一劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位职位相对应的工资标准确定。集体合同工资集体协议确定的标准高于劳动合同约定标准的，按集体合同工资集体协议标准确定。二劳动合同、集体合同均未约定的，可由用人单位与职工代表通过工资集体协商确定，协商结果应签订工资集体协议。三用人单位与劳动者无任何约定的，假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位职位正常出勤的月工资的70%确定。第一款和第二款还可以，但第三款真是“和尚打伞无法无天：在用人单位与劳动者无任何约定时，计算基数按“正常出勤的月工资的70%确定！为什么是正常出勤的70%

26、？公然打“七折的依据是什么？第五种：也就目前最合理的一种，2002年10月广州市协调劳动关系三方会议经过广州市劳动社会保障局、市总工会、市企业家协会分别代表政府、职工、企业，就加班工资的计算基数进行了平等协商，最终确定了一个比拟有操作性的规定。广州市劳动和社会保障局于2002年12月5日对外公布了?关于企业职工加班、加点工资计算基数有关问题的通知?穗劳社工200214号文，对企业职工加班管理方面做了明确的规定。明确企业加班费基数的5种计算原那么，其中，劳动者加班费基数不得低于劳动者本人日工资或小时工资折算数。这5种原那么的具体内容是：1 劳动者加班工资基数由用人单位与劳动者依法协商确定，但应不

27、低于劳动合同约定的劳动者本人日工资或小时工资折算数；2用人单位支付给劳动者本人的实际工资额高于劳动合同约定工资额的，加班工资基数应在劳动者本人上月实际工资与劳动合同约定工资的范围内商定；3 劳动合同无约定工资的、应以劳动者本人上月实际工资为基数；4 实行计件工资的，以法定工作时间的计件单价为加班工资基数；5 加班工资基数低于本市当年最低工资标准的，应以日、时最低工资标准为加班工资基数。当然，各省各市，远不止这五种规定，由国家对此进行统一立法，是十分的必要，也应该是切实可行的。在目前五花八门的规定中，相对来说第五种规定，即广州市?关于企业职工加班、加点工资计算基数有关问题的通知?以下简称?广州通

28、知?的规定是最民主、最科学、最具可操作性的。首先，?广州通知?的民主特点与它的产生机制有关。该通知由广州市劳动社会保障局、市总工会、市企业家协会分别代表政府、职工、企业进行了平等协商而制定的。从第2项原那么可以看出该通知是平等协商，互相妥协的结晶。?广州通知?虽然只是个通知，但它却是一个法制社会所必需的，真正表达了“三个代表，是真正的民主产物。其次，?广州通知?的科学性在于明确中不泛灵活性。第3项原那么规定了无约定时的处理方法，以杜绝某些企业不签劳动合同或者拖延签订劳动合同。该通知与现行法律法规的规定没有发生抵触。考虑到低收入人员的实际情况和国家法律对最低工资标准的规定，该通知第5项原那么中明

29、确规定“加班工资基数低于本市当年最低工资标准的，应以日、时最低工资标准为加班工资基数。最后，?广州通知?的可操作性在于对各种情况进行了分别规定，而又互为补充，互不矛盾。该通知跳出关于工资构成的复杂性，以用人单位与劳动者协商为主；无约定时，以上月实际工资为基数；第4项原那么对实行计件的也进行了规定。其可操作性妙不可言。美中缺乏的是第2项原那么，当“用人单位支付给劳动者本人的实际工资额高于劳动合同约定工资额的，加班工资基数仍需劳动者与企业协商，对劳动者来说往往处于不利地位；而对企业来说，增加了每月的工作负担和矛盾。最好是能事先确定一个比例，比方，加班工资基数定为劳动者本人上月实际工资与劳动合同约定

30、工资的平均值。综上所述，对于目前计算加班费的混乱局面，实有必要推广?广州通知?的作法，最好是通过立法形式予以统一规定，并把对于“工资构成和名目繁多的“工资名称的规定予以取消，使复杂的工资统一化、简单化，这样一来，不管是劳动者，还是企业，对加班费问题，就不会感觉“理还乱了。参考资料：1. ?劳动法? 关心 主编. 北京：中国人民出版社，200021世纪法学系列教材2. ?用人单位劳动法操作实务? 左祥琦 编著. 北京：法律出版社，2002.53. ?中华人民共和国劳动法编注? 纪明 编. 北京：中国法制出版社，2003.114. ?中华人民共和国劳动和社会保障法律法规实用指南? 杨光 主编.北京

31、经济管理出版社，20025. ?劳动纠纷法律解决指南?李显东 主编.北京：机械工业出版社，2003.8>>查看原文如何正确计算加班费？ (2021-09-30 10:55:16) 引言：加班加点工资的计发，历来是劳动争议中的重点热点，本文作者结合律师实务全面分析。用人单位安排劳动者工作超出了标准工作时间，或者休息日、法定假日安排劳动者工作的都视为加班。按照?劳动法?规定，但凡用人单位安排职工加班的，不管该单位是实行计时工资制度还是计件工资制度，都应当按照法律规定支付加班工资。但也有一些不视为加班或者加班可以不支付加班费的情况，比方休息日加班安排了补休的，劳动者没有完成工作自愿延长工

32、作时间的，或者采用不定时制度的用人单位的高层人员加班须经劳动保障部门批准。随着?劳动法?的普及，用人单位安排职工加班须支付相应的加班工资，这种观念也来也深入民心。但是，在以何作为加班费的计算基准，以及如何计算的问题上，一些朋友就不是很清楚了，下面谈谈如何正确计算加班费。一、如何确定加班费的计算基数？要准确计算加班费，首先必须正确确定加班费的计算基数，实践操作中具体要把握以下几点：1、如果劳动合同有明确约定工资数额的，应当以劳动合同约定的工资作为加班费计算基准。应当注意的是，如果劳动合同的工资工程分为“根本工资、“岗位工资、“职务工资等，应当以各项工资的总和作为基数计发加班费，不能以“根本工资、

33、“岗位工资或“职务工资单独一项作为计算基数。2、如果劳动合同没有明确约定工资数额，或者合同约定不明确时，应当以实际工资作为计算基数。但凡用人单位直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际工资，具体包括国家统计局?关于工资总额组成的规定假设干具体范围的解释?中规定“工资总额的几个组成局部。但是应当注意一点，在以实际工资都可作为加班费计算基数时，加班费、伙食补助和劳动保护补贴等应当扣除，不能列入计算范围。3、在确定职工日平均工资和小时平均工资时，应当按照劳动和社会保障部?关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知?规定，以每月工作时间为天和小时进行折算。4、实行计件工资的，应当以法定时

34、间内的计件单价为加班费的计算基数。5、加班费的计算基数低于当地当年的最低工资标准的，应当以日、时最低工资标准为基数。二、如何计算不同情况下的加班费？确定了加班费的计算基数后，还必须区分不同情况，才能准确计算出加班费，实践操作中具体要把握以下几点：1、标准工时制度的加班费计算。按照劳动部?关于印发<工资支付暂行规定>的通知?，应按以下标准支付工资：1用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；2用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资

35、标准的200%支付劳动者工资；(3)用人单位依法安排劳动者在法定休假日工作的，按照不低于劳动合同的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。2、综合计算工时制度的加班费计算。按照劳动部?关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批方法?和?关于职工工作时间有关问题的复函?规定，经批准实行综合计算工时工作制的企业，在综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过局部应视为延长工作时间并按?劳动法?第44第1款的规定支付工资报酬，其中法定休假日安排劳动者工作的，按?劳动法?第44第3款的规定支付工资报酬。而且，延长工作时间的小时数平均每月不得超过36小时。3、不定时

36、工时制度的加班费的计算。一般情况下，经批准实行不定时工作制的企业不需要支付加班费。但是应当注意，用人单位在法定休假日安排职工工作的，仍然应当按照不低于本人工资标准的300%支付加班费。4、实行计件工资制度的加班费计算。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原那么，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。【作者简介】：本文作者杨帆，广东法制盛邦律师事务所律师就餐时间算不算加班时间？案情就餐时间是否能算为加班时间？2005年苏州市虎丘法院判决了一起案例，认定职工在三班工作制每天工作8小时以外的加班时间内的

37、就餐时间为加班时间。2007年11月21日，苏州市虎丘区人民法院审结一起类似的案例，法院认定职工在二班工作制内的就餐时间不属于加班时间，驳回了职工金先生要求公司支付12600元加班公司的诉讼请求。那么究竟什么样的就餐时间才能算是加班时间，二班制与三班制下的就餐时间认定为加班时间有何区别呢？2005年4月1日，金先生与公司签订劳动合同，约定金先生在公司从事施设管理工作。金先生工作期间实行二班工作制，即二天白班，二天夜班，休息二天。在公司工作期间，金先生大局部出勤日存在延长工作时间情形，局部休息日及法定休假节日存在加班情形。延长工作时间的出勤日以及休、假节日加班的在班时间均为12小时，在此12小时

38、中，金先生有1.5小时的固定时间为用餐时间，用餐时金先生至公司内设的食堂用餐。除1.5小时的用餐时间外的加班工资，公司均已按当月的根本工资为基数支付，金先生对此也没有异议。2007年7月14日起金先生没有到公司上班，公司于当月26日通知他双方的劳动合同自2007年7月25日起解除。金先生为了主张就餐的1.5小时为加班时间公司应付加班工资，向劳动争议仲裁委员会申诉，但申诉请求被驳回。金先生对此不服遂向法院提起诉讼。金先生认为，他从进入公司上班后负责公司的高、低压供配电系统等电气动力设备的运行与维护。这些设备都是必须每天24小时运行的，因此他上班的12小时中几乎全部在工作，无固定吃饭及休息时间，而

39、公司仅计算他每天2.5小时的延时加班，扣除了1.5小时的用餐时间。公司的计算方法违反了相关劳动法规定，为此请求法院判令公司补偿他少算的加班工资12600元。而公司那么认为，少算的加班加点工作时间是指就餐时间，就餐时间算加班时间没有任何法律依据，因此金先生的诉讼请求应当依法驳回。审判法院经过审理后认为，该1.5小时不能计算为工作时间，首先，我国法律对劳动者在工作间歇的用餐时间能否计算为工作时间并无明确规定；其次，双方签订的劳动合同中也没有对此作出约定，公司的内部规章制度同样无相关规定；再次，金先生的就餐时间及地点较为固定，都是在固定的时间内前往固定的就餐地点用餐，离开了原来的工作岗位。尽管在这段

40、用餐及休息时间内金先生不能自由进出公司，但对其时间毕竟可以自由支配或利用，金先生认为此时其一直处于待命状态但不能提供证据证实。为此金先生的诉讼请求因无事实及法律依据法院不予支持。法院遂依法判决驳回金先生的诉讼请求。评析按照劳动法规规定，实行三班制工作的职工每日工作8小时、每周工作40小时。在此期间的用餐时间是否计算为工作时间，尚无法律规定。法院对主张在这一时间段内支付加班工资的请求一般不予支持；然而职工在每天工作8小时之外的加班时间中的用餐时间，按照劳动法规规定，从保护劳动者合法权益的原那么出发，该用餐时间应当计算为工作时间，并应支付相应的加班工资。本案中，金先生公司实行的是二班工作制，每天的

41、工作时间为12小时，工作四天后休息两天，在这12小时工作时间内的就餐时间能否算成加班时间呢？目前我国还没有出台具体的法律法规加以界定。结合本案的实际，金先生在公司就餐时是在固定的时间内前往公司的餐厅就餐，用餐时是脱离了原来的工作岗位的，这段时间金先生是可以进行自由支配的，所以法院对金先生的诉讼请求不予支持。目前包括劳动者从事生产或工作前准备时间、结束前的整理与交接时间、工间休息时间、就餐时间等到底该不该算在工作时间内没有统一的说法，除非职工与企业之间就此类问题在劳动合同中有明确约定。因此迫切需要出台相应的法律法规对此予以解释。如何证明加班时间来源：五一劳动网    

42、;           发布者：*律师             发布时间：2008-3-11【案情摘要】温某于2004年9月3日入职M公司，担任司机的职务。双方最后一期劳动合同的期限为2006年1月1日至2006年12月31日，申诉人每天上班时间为早上7点到晚上7点，经常工作超过十二小时，每月仅休息两天，公司均未支付过加班费。2007年初，公司口头告知温某要将其调往其他工作岗位，工资也要

43、大幅度降低，温某表示不同意，便于2007年1月10日提出书面辞职申请，并于当天办理了离职手续。后温某以公司未支付加班费向当地劳动仲裁委提起申诉要求支付2005年1月以来的加班工资。后仲裁委支持了2006年1月至2007年1月的加班工资，温某不服，向区人民法院提起诉讼。【申诉人/原告请求及理由】原告自2004年9月起在被告处工作，由于被告一直宣称N公司是其总公司，因此原告在无防范的情况下，于2005年1月原告与被告签订了用人方署名为“N公司的劳动合同，2006年1月被告以自己的名义与原告续签劳动合同。事实上，原告的工作性质、工作地点、工资卡未曾改变，且被告于2006年4月出具过一份?证明?，成认

44、原告自2005年1月1日起在被告处工作，仲裁委关于2005年1月至2006年1月间双方不存在劳动关系的认定是错误的。请求一审法院【被诉人/被告辩论及理由】 2005年至2006年期间，原告与被告不存在劳动关系，2006年原告入职后，公司也从未强迫包括原告在内的职工加班，加班费也予以发放，不应再行支付。【裁决/判决结果】2005年原告系与N公司签订劳动合同，除?证明?之外并无其他证据显示双方存在劳动关系，对于2005年1月至2006年1月期间的加班费不予支持。被告作为用人单位，未提交原告在职期间的考勤记录及工资签收表，无法证明原告的工作时间及已向原告支付过加班工资的事实，因此产生的不利后果由被告

45、承当。判决被告支付原告2006年1月至2007年1月期间的加班工资共计49846.32元及25%的经济补偿金12371.58元。【本站观点】关于加班时间的证明。?深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件相关法律适用问题的座谈纪要?第二十五条第二款：“劳动者主张加班工资，有关劳动者考勤情况的举证责任由用人单位负担；用人单位不能就加班具体时间举证的，应采信劳动者主张的时间，但劳动者主张明显超出合理范围的应作相应调整。本案中，被告未就考勤记录提供证据，承当举证不能的责任，因此法院支持了原告对加班时间的主张。关于劳动关系的证明。?深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件相关法律适用问题的座谈纪要?第二十五

46、条第四款：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考以下凭证：一工资支付凭证或记录职工工资发放花名册，缴纳各项社会保险费的记录；二用人单位向劳动者发放的“工作证、“效劳证等能够证明身份的证件；三劳动者填写的用人单位招聘“登记表、“报名表等招用记录；四考勤记录；五其他劳动者的证言等。其中一、三、四项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，劳动仲裁委、一审法院都以2005年原告与N公司签订的劳动合同为依据，不认可其与被告在此期间的劳动关系。我站认为，有欠妥之处。社会上许多大型公司间存在复杂的关联关系，签订劳动合同时，囿于自身知识，劳动者不会关注这方面的差异，一些公司利用这一点误导

47、劳动者签订不符实际的劳动合同，以躲避法律责任。我站认为，此种情况下，应结合劳动合同的实际履行情况认定劳动关系的存续，比方工作地点、工作性质、岗位、工资的发放人是否发生变化等等，而不是一纸合同。本案中，温某已上中级法院提起上诉，案件正在审理之中。职工事假、探亲假、婚丧假期间工资待遇如何职工请事假含病假期间的工资待遇，国家机关和事业单位实行照发工资的制度。企业根据职工的不同性质而实行不同的制度，企业中的工人由于享受加班加点工资待遇，所以一般在事假期间不发工资；企业中的行政人员和工程技术人员不享受加班加点工资待遇，请事假每个季度在两个工作日以内的，照发工资，超过两个工作日以上的，其超过天数不发工资职

48、工休探亲假期间的工资待遇，在规定的探亲假期间和路程期间内，照发本人的标准工资。职工本人结婚或职工的直系亲属父母、配偶、子女死亡时，经过单位领导批准，给予一至三天的婚丧期。职工结婚时双方不在一地工作的，职工在外地的直系亲属死亡时需要职工本人前去料理丧事的，可以根据路程远近，给予路程假。在批准的婚丧假和路程假期间，工资照发。职工可以享受本单位的带薪年休假。公司解散职工已怀孕要给予怎样的赔偿? 网友ruoshi020的困惑： 我是广州的一家合企的人事工作人员，最近遇到一点事：我司于2006年12月20日终止营业成立另外的新公司，在前一个月就提前与职工终止劳动合同，但现未注销营业执照，处于清

49、算期间。在终止营业前，曾发表格向全公司进行方案生育调查，结果未有人填写已怀孕的资料，于日公司对职工进行工龄赔偿后就与这些职工终止合同。但近段时间有职工过来找，说她已经怀孕了要求公司作出赔偿，说她本人是在公司结束营业之后才发现怀孕的12月30日。现请问专家，像这种情况，我司应当如何处理？盼复，谢谢！     特约参谋阿克答复：     出于人道主义，劳动法一直是以对怀孕女职工给予特殊的保护为原那么的，如：?中华人民共和国劳动法?第二十九条规定：“劳动者有以下情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定

50、解除劳动合同：三女职工在孕期、产期、哺乳期内的；。?关于贯彻执行中华人民共和国劳动法假设干问题的意见?规定：“除劳动法第二十五条规定的情形外，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限满时，用人单位不得终止劳动合同，劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。不过这并不与公司解散形成冲突。     劳动关系是由用人单位和劳动者在劳动过程中形成的法律关系。用人单位和劳动者是维系劳动关系的重要主体。如果劳动者突然死亡，那么劳动合同由于丧失了执行主体必然终止。同样，当公司解散时，用人单位这一主体在法律上死亡，劳动合同也不得不终止。特别

51、注意的是，这种情况使用的字眼是“终止，而并非“解除，两者区别很大。举例来说，劳动合同到期是一种典型的劳动合同终止情形，而用人单位或劳动者提前三十天通知对方辞职或解雇是典型的劳动合同解除情形。用人单位解散造成的劳动合同终止与劳动合同到期终止也有区别。前者由于用人单位单方面行为客观造成了职工的失业，生活上收入的损失，应当给予职工经济补偿，而劳动合同到期终止却不用给经济补偿。     上述?关于贯彻执行中华人民共和国劳动法假设干问题的意见?规定，如果劳动合同期满，女职工还在“三期的，合同应顺延到“三期满。但没有规定，如果用人单位解散，劳动合同终止也应该延续合同

52、，或者给予更多的补偿。所以，当公司解散时，怀孕期女职工所得到的补偿与其他职工相比并无特殊照顾。     不过，虽然国家和广州在这方面没有什么规定，有些地方出于对女职工的保护，对特殊对象自行制订了一些规定，如无锡市劳动和社会保障局2003年?对“关于外资企业依法破产、解散时医疗期内职工和怀孕期、产期、哺乳期内的女职工劳动关系及相关待遇处理的请示的复函?中表示：“女职工在怀孕期、产期、哺乳期内，可按以下待遇支付有关费用：2、女职工在剩余怀孕期、哺乳期内，由企业按不低于本人根本工资80%的标准一次性发给生活费，其根本工资低于本市企业最低工资标准的，按本市企业最

53、低工资标准计算。国家今后有新的规定，按新规定执行。病假工资应当如何支付？根据劳动部关于贯彻执行?中华人民共和国劳动法?假设干问题的意见第条规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的。根据这一规定，?江苏省劳动保障厅关于调整后的最低工资标准有关具体问题的执行意见?对此进一步明确：用人单位以当地最低工资标准的百分之八十支付给劳动者病假工资、疾病救济费和生活费的，只需另行支付劳动者的住房公积金未签续聘合同是否付赔偿金劳动者表现优良，用人单位自然会继续用他，续签合同也是很

54、自然的事。但万一单位不和劳动者续签合同，实际上却又继续用人，劳动者该怎么办？能就此指责用人单位单方面解除劳动合同而要求经济赔偿吗？     【案情回放】陈某原系某卫生院化验室的检验员。2001年，该卫生院根据政府规定实施改制，成立股份制医院，聘用原卫生院的全体职工。    同年12月，陈某与该医院签订了?聘用合同书?，聘用期为1年，自2002年1月1日至12月31日止。陈某被聘用后仍在化验室工作。2002年12月31日，双方劳动合同期满，陈某仍然留在医院工作。2003年1月，陈某还领取了当月工资，医院还为其办理了医疗保险。同

55、月，该院张贴了?关于聘用范某等52位同志的决定?，陈某亦名列其中，不过医院尚未与陈某签订续聘合同。但是从2003年2月10日开始，陈某就没到医院上班。与此同时，他却向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，认为医院未经双方协商，单方面解除了劳动合同，要求医院支付解聘风险金44678.46元。劳动争议仲裁委员会受理此案后作出医院需支付陈某37069.42元解聘风险金的裁决。    该医院对此裁决不服，于2003年5月向法院提起诉讼。    【法院裁决】法院认为，根据?最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律假设干问题的解释?第十六条的规定，“劳动合

56、同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。该案应视为原被告双方同意以原条件继续履行劳动合同。    因为医院已作出继续聘用陈某的决定，并予以张榜公示，且陈某仍在该医院上班，并领取了相应工资，双方虽未订立书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，应视为对原聘用合同的延续。医院没有单方面解除劳动合同，应该支持其主张，无须支付解聘风险金给陈某。    【案例分析】    2003年1月，医院张贴了?关于聘用范某等52位同志的决定?，陈某名列其中，证明陈亦属被

57、聘人员，说明医院愿意继续聘用陈某；陈某继续上班并领取2003年1月的工资，说明陈某也愿意继续在医院工作。双方对劳动合同的延续以实际行动达成合意，只是未订立新的书面的劳动合同，欠缺形式要件。但是，这并不影响事实劳动关系的存在。原来医院与陈某签订的?聘用合同书?内容不违反法律、法规的有关规定，合法有效。现在陈某本人不愿意继续在某医院工作，正确途径应是向某医院提出单方解除劳动关系，而不能以未续聘要求支付解聘风险金，陈某的主张难以成立。    劳动合同与聘用合同的区别：    一、签有劳动合同，岗位聘用合同是作为劳动合同的附件存在。在现代化大

58、生产的条件下，劳动合同呈现出规格化、定型化的特点，单以劳动合同文本作为劳动合同的形式已经不适应调整劳动关系的需要。在调整劳动关系的过程中，为了对某条已简化、规格化、定型化的条款进行具体的约定，必然会出现对效劳期限、工作岗位、劳动报酬、保守商业秘密等作详细约定的专项协议。    根据劳动部?关于实行劳动合同制度假设干问题的通知?第6条规定：“专项协议作为劳动合同的附件，具有与劳动合同同等的法律效力。如果职工与用人单位签订了劳动合同以后，又签订一份专项协议，如岗位聘用合同，这份岗位聘用合同就是对劳动合同的补充，它与劳动合同一样具有法律效力。  &#

59、160; 二、从未签有劳动合同，以岗位聘用合同代替劳动合同。如果岗位聘用合同的内容包括了劳动合同的主要条款，那么，岗位聘用合同与劳动合同具有同等的法律效力。实行不定时工作制是否需付加班费？很多企业和职工对实行不定时工作制是否需支付加班费不是很清楚，在实践中常常引发劳动争议，就这个问题，记者向劳动法专家广东深义律挛袼钣郝墒辛俗裳盥墒衔?    ?劳动法?第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行三十六条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息方法。     “其他工作和休息方法具体是指“不定时工作制和“综合计算工时工作制两种。“不定时工作制是不以标准工时制度确定的工作制度，企业以合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准来确定劳动者的工作时间和休息时间。“综合计算工时工作制是分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但规定的条件是“其平均日工作