论权益侵害不当得利（上） - 论文

1、 论权益侵害不当得利（上） - 论文关键字：利益 权益 制度 获得 法律 损害 权利 返还 侵害 不当得利 内容摘要 权益侵害不当得利制度是现代不当得利制度的概念，在一些国家引起学者广泛的兴趣和关注，但我国学者对之研究甚少。我国民法通则对不当得利制度作了一个高度概括性的规定，但没有对权益侵害不当得利制度单独规定，而实务中已出现大量的权益侵害不当得利的案例，在法律适用上异常混乱。为引起学者对权益侵害不当得利制度的重视，促进法律适用的统一，本文对权益侵害不当得利的理论基础、构成要件、具体类型和受益人的返还责任等进行了分析，认为权益侵害不当得利的构成要件包括三个方面：因侵害他人权益而获得利益、致他人

2、受到损害、无法律上的原因；在受损与获得利益之间的关系上，认为获益与受损之间的因果关系可以由侵害他人权益取代，只要侵害他人权益并获得利益，就认为获利与他人受损之间存在因果关系；在不当得利人的返还责任上，本文赞同获利说，认为获利人应返还其从他人利益上所获得的全部利益，包括获得利益和避免损失两个方面；还就我国目前关于权益侵害不当得利的立法和实务做了评析，并在分析之后提出了完善我国不当得利制度的思考，本文认为：民法通则对不当得利制度的粗糙规定已经不能满足市场经济发展的需要，在未来立法中应该增加对权益侵害不当得利制度的规定，以防止不必要的法律冲突，更好地规范此类行为。 关键词：不当得利权益侵害损害无权处

3、分 导言 我国民法通则第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”此是我国民法对不当得利制度的概括规定，也是我国民法学者研究我国不当得利制度的主要法律依据。如此概括的规定，展示了立法者试图包容所有纷繁复杂的不当得利的美好愿望，但市场经济的高速发展却以超人想象的复杂狠狠地嘲笑了它，所留下的巨大空间成为显现法官素质和法律规范本身缺陷的凸透镜，所生成的焦点引人深思；同时，不当得利自身所具有的独立地位与特有功能使其成为无论大陆法系国家还是普通法系国家学者研究的热门课题，这些因素理应使不当得利制度受到我国学者的足够重视，但很遗憾，与合同和侵权行为制度

4、相比，不当得利制度在我国却是“门前冷落”，而不当得利的类型化更是鲜有探讨。 权益侵害不当得利是不当得利类型化的一种。侵害他人权利获得利益，可以成立不当得利，已为近代民法理论普遍承认。1在我国侵权行为法中也有类似权益侵害不当得利的处理方式，实务中也承认了权益侵害能够成立不当得利，但仍存在诸多问题，如法律的适用、与侵权行为的关系、构成要件等。在我国民法学界，极少有学者对其进行系统研究。本文依据我国现有理论，结合我国司法实务，在借鉴国外和我国台湾地区研究成果的基础上，通过比较和综合分析的方法，从制度功能、请求权发生的理论基础、构成要件和具体类型、不当得利人的返还责任等几个方面对权益侵害不当得利进行了

5、较为系统的研究。本文的写作旨在抛砖引玉，希冀能将学界和实务界的更多注意引向权益侵害不当得利的研究，进而推动立法的完善和司法实务的进步。 一、权益侵害不当得利概说 （一）权益侵害不当得利的概念 所谓权益侵害不当得利，是指行为人因侵犯他人合法权益获得利益，致他人受损害，而应负返还的义务。 权益侵害不当得利是不当得利类型化中的一种，是“现代不当得利法”特有的概念。不当得利制度的发展大致经历了三个阶段：第一阶段是古代法中的不当得利。在古罗马法中，尚未形成完整统一的不当得利制度，甚至还不曾有概括的“不当得利”概念，2只有以请求特定债之标的物为主要内容的个别返还之诉，这些返还诉就是后来所称的“不当得利”返

6、还诉；第二个阶段是所谓“近世不当得利法”，它把“任何人不得基于他人的损失而获得不当得利”的原则作为返还诉权的基础，使不当得利诉权发展成一般性的理论；第三阶段就是“现代不当得利法”，其主要特色就在于区别类型，探讨法律上的原因。在不当得利一般理论之下，法官审判案件只能依据衡平观念，但“衡平”所给予法官的只是一张空白委任状，于是有人考虑用某种方式予以限制，不当得利类型化理论由此产生。在不当得利的类型化中，除给付不当得利外，权益侵害不当得利受到学者特别重视。 “现代不当得利法”依据发生的原因把不当得利分为多种类型，对各类不当得利单独探讨。 综观法典化的国家关于不当得利的立法例及其发展，有不同的规范模式

7、。有在立法上仅设特定的个别不当得利（尤其是非债清偿，再经判例学说创设概括性条款来补充，如法国、西班牙、奥地利、意大利）；有设不当得利概念概括条款，而辅之以个别规定，并由判例学说创设不当得利类型加以具体化（如德国、瑞士、日本）；有仅设概括条款（如匈牙利）。3无论采取何种规范模式，多发生统一说与非统一说的争论。在采概括条款的立法例上，在理论上及实务上多采统一说及类型化，区别给付及非给付。即使那些主张统一说的学者也承认统一说不能作概括的说明而认为在司法实践中，针对具体案件作分别说明。至此，各国在不当得利制度上纷纷将其类型化。 统一说认为一切不当得利的基础，都应有其统一的概念，因此无法律上的原因也应有

8、其统一的意义，可以对任何情形的不当得利作统一的说明；非统一说认为各种不当得利各有其基础，不能求其统一，对不当得利的构成要件也不能作统一的说明，而应就各种不当得利分别判断。关于这两种观点，恰如邹海林先生所说，“统一说和非统一说并非对立而不能相容的理论，统一说在相当程度上顾及了不当得利的类型化，而非统一说在一定程度上又依赖着统一说的理论或者观念支持。”4笔者认为，统一说与非统一说是研究不当得利的纵横两个方向，如同对生命学的研究，有人探求生命的共同本质，有人则寻找生命的各自特性，它们不应相互排斥，也无须过分求异。相反，二者只有有机结合，相互补充，才能相得益彰。正因为此，本文固然探讨的是不当得利类型化

9、的一种，但也并非当然否定统一说。 现代不当得利的类型化，是建立在ilburg教授所提出基于给付授意及基于给付以外事由而授意的两个基本类型。之所以作这样的分类，有学者认为这不仅是基于沿革的理由，更有其内在的依据及不同的功能：“给付的不当得利乃在于调整欠缺给付目的之财产变动。其基本思想系认为凡依当事人意思而增益他人财产者，均有一定的目的，倘其给付目的自始不存在，目的不达，或目的消灭时，财产变动即失其法律上的原因，受领人应负有返还义务。至于给付外事由的不当得利，有基于行为、有基于法律规定、有基于特定事件，各有不同。受有利益有无法律上的原因，应该依其事由分别判断受益人得否保有其所受利益。” 由此，不当

10、得利以其是否基于给付行为而发生，可以划分为给付不当得利和非给付不当得利。给付不当得利以非债清偿为代表，非给付不当得利以侵害他人权益而取得利益为代表。须说明的是，不当得利的类型并不是闭锁僵化的，而是开放、变动的。可以随着时代的变迁和法律的演化，随时容纳新的不当得利类型。 依照不当得利类型化的理论，不当得利的集体形态可以图示如下： 在近代与之以前，权益侵害不当得利并没有受到重视。但不可否认，从不当得利产生之日起，侵害他人权益并获得利益即可成立不当得利，例如罗马法里的基于盗窃的不当得利（nditifurtiva）与基于污染行为的不当得利（nditibturpeausa），都可以认为是因侵害他人权益而

11、构成的不当得利。继承古罗马法传统的德国民法典、法国民法典、瑞士民法典、日本民法典以及我国台湾地区的民法典等诸多立法例，仍然以因给付行为而发生的不当得利作为规范的重点。但是，随着现代不当得利法的产生，学界越来越多地把目光投向了权益侵害不当得利。 （二）权益侵害不当得利制度的功能 恰如有些学者所指出的那样，不当得利制度的机能是矫正欠缺法律关系的财货转移，保护财货的归属，其规范目的在于取除受益人无法律上原因而受到的利益，即所谓的“取除所受利益功能”，5权益侵害不当得利制度在这方面尤其明显，具体而言，其作用主要体现在以下几个方面： 第一，它使不当得利制度更加趋于完善，也使债法更为完整。正如以上所述，不

12、当得利制度设定的功能在于“取却”，也即矫正因欠缺财产流转基础关系而发生的财产的移转，剥夺无法律原因而获取的利益，保护财产的归属。在这一点上，侵害他人权益而获取利益恰与之符合。没有侵害权益不当得利这一类型，不当得利制度将变得不完整；缺少它，使获利人保有既得利益，显失法律公正，但若让其承担责任则显得非常牵强。权益侵害不当得利可以和侵权行为同时并存，因为侵害他人权益多以侵权行为的方式产生。然而，并非所有情况皆是如此，如利用他人的墙壁设置广告，虽没有造成他人财产上的实际损失，不具备侵权行为法所要求的侵权损害赔偿的构成要件，但获取利益却无法律原因，与法律秩序不符，虽不能使获利人承担侵权责任，但仍可通过不

13、当得利制度对其结果予以纠正，迫其利益返还。由此可见，权益侵害不当得利制度在实践上能够弥补侵权行为法的不足，填补侵权行为法的漏洞，使债法更为圆满。 第二，能有效防止侵害他人权益行为的发生。不当得利法可以“防止一个人违背其应遵守的良心道德去获得金钱或利益”，6权益侵害不当得利在这方面的作用尤显突出。首先，它不同于赔偿损害或者因为侵权行为而产生的返还财产的责任,它的目的仅在于纠正受益人不当获得的利益。受益人侵害他人权益,不一定造成他人财产的实际减损,若受益人更无故意或者过失(对此受害人还负有举证责任),受益人由此取得并保有该利益,在社会价值观和法律上都难说符合公平正义。其次,若受益人侵害他人权益并造

14、成他人损失,获得利益多于损害额,仅使其负赔偿损害的责任而允其保有超出损失以外的利益,岂不无异于纵容受益人侵害他人权益行为的发生？在任何情形下,任何人没有法律上的原因,均不能利用或者侵害他人的财产或者权益为自己获取利益，即使这些侵权行为有时可能并未导致受害人的直接经济损失。总之,不论侵害他人权益的情形如何,权益侵害不当得利制度可以有效地调节因为侵害他人权益而发生的财产或者权益的归属变动，并由此而维护了整个社会正常的法律关系和经济秩序。 第三，权益侵害不当得利制度对于因为权益被侵害而受有损失的人可以提供比侵权行为制度更为灵活周到的救济。首先，侵害他人权益构成侵权行为，受害人若请求损害赔偿，必须以行

15、为人具有故意或者过失并造成权利人损害为前提，在行为人欠缺侵权行为构成要件而侵害他人权益的场合，受害人显然不能依照侵权行为法请求侵权人承担损害赔偿责任，这对于权利人之利益的保护并不周全。事实上，行为人侵害他人权益纵无过失，也不应当保护其所获得的利益，这是公平原则的基本要求。而不当得利不考虑行为人的主观是否有故意或过失，并因此而避免了从一开始就须为侵权人的故意或过失举证的困难，对权利人权利的维护更为周全。其次，权益侵害不当得利与侵权行为有很大不同。侵权行为首先考虑的是受害人的损失有多少，其请求权目的在于补偿被害人所遭受的损失，而不当得利制度要考虑的是侵权人所获得的利益，其请求权的目的在于剥夺侵权人

16、没有法律上的原因所取得的全部利益。一方获利的返还，不以他方财产上所受的实际损失为必要，即使权利人并未受到实际损失，也不影响不当得利的成立，权利人仍能依据不当得利制度要求侵权人返还其从自己专属权利上所获取的利益，充分保护受害人的权益。最后，权益侵害不当得利制度对于侵害他人知识产权和人格权等难以证实“损害实际发生”的案件，具有特别显著的补救意义，在这些侵权案件中，如若按照侵权行为法要求损害赔偿，赔偿数额则难以确定，但在不当得利制度中，其可从侵权人获利情况确定应返还的利益，这相对较为客观，也容易量化。 （三）权益侵害不当得利与侵权行为的比较 不当得利与侵权行为可以并存，这已为现代民法理论所普遍承认，

17、但发生侵权行为损害赔偿请求权和不当得利返还请求权竞合时，受害人如何行使权利呢？日本的流行判例和学说认为，侵权行为损害赔偿请求权与不当得利请求权在目的和构成要件上不尽相同，但从保护受害人考虑，不妨使两种请求权并存，允许当事人择一行使。德国的判例认为，不当得利返还的请求权作为辅助的请求权，可以与其他请求权并存并同时行使。而法国一般的学说和判例均强调，不当得利返还请求权只是在不存在其他请求权时才能适用。我国台湾学者刘清波先生认为，赔偿请求权和返还不当得利请求权发生竞合时，二者彼此独立，没有连带不可分的关系，债权人可以择其一请求权而行使，若一项请求权的行使已经达到目的，其他请求权则归于消灭，否则，债权

18、人仍然可以行使其他请求权。可见，当事人选择不当得利返还作为请求权基础的，其损害赔偿请求权并不当然归于消灭，在不当得利还不足以填补受害人的损失之情形下，受害人还可以行使损害赔偿请求权以填补其损害。 值得指出的是，由于不当得利返还请求权与基于侵权行为请求权在目的、构成要件、责任形式等方面存在着重大区别，因此，适用不同的请求权，将直接影响到案件的处理后果。这具体表现在： 1从构成要件上看，由于侵权行为责任适用的主要目的是使加害人对受害人所受的损害予以补偿，使受害人受到侵害的权利得以恢复，所以，侵权损害赔偿应以受害人实际发生损害为成立要件，尤其是在决定责任范围时，实际的损害程度直接影响赔偿范围。同时还

19、要求加害人的故意或过失、行为的不法性、因果关系。至于加害人是否因为加害行为受益、受益的程度等，不影响侵权责任的构成和责任范围的确定，加害人可能因侵权行为获利，也可能根本未因此获利。而不当得利制度旨在剥夺受益人的不正当的受益，使受益人将其所获得的利益返还给受损人。所以，此种责任应以受益人直接受益为条件。由此可见，在不法行为人侵害他人的权利，虽致受害人较大的损害，而自己却获得较少的利益时，或虽致受害人较少的损害，而自己却获得较大的利益时，适用不同的责任直接影响到行为人承担的责任范围以及对受害人如何保护的问题。在构成要件中，二者对致害人主观过错状况及其获利情况、对受害人所受损害的要求都有不同。 2从

20、责任形式来看，依据我国民法通则的规定，侵权行为责任以损害赔偿为主要形式，但又不限于损害赔偿，还包括了停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉、返还财产、恢复原状、恢复名誉、消除影响等多种责任形式。某种损害的发生，可能会导致多种责任形式的适用。而不当得利返还责任是单一的，以返还财产为原则。对权益侵害不当得利的救济方式是受害人获得返还不当得利请求权，请求侵权人返还其在自己的权益上所获得的利益，它可能因侵权人的主观状况（善意或恶意）而有所不同，但无论如何，只能从侵权人所获得的利益中取得；侵权行为之救济方式是受害人获得损害赔偿请求权，请求侵权人赔偿自己因受其侵害所受到的损失，包括所受到的损害及所失去的利

21、益。 3从制度功能来看，权益侵害不当得利制度的功能是取除行为人因侵犯他人权益所获得的利益，保护财产的归属；而侵权行为制度的功能是补偿受害人因他人侵权所造成的财产损失。正因为其设定的功能不同，其作用也不尽相同，在具体操作时的思考方法也不相同。在权益侵害不当得利里，首先要考虑的是侵权人所获取的利益，而在侵权行为，首先要考虑的则是受害人所遭受的损失。 4从举证责任来看，由于不当得利返还责任的构成不以受益人主观上是否有过错为要件，因此，一方当事人（受损人）行使不当得利返还请求权，不必对另一方当事人的故意或过失负举证责任。而一般侵权行为责任以过错为构成要件，因此基于侵权行为的请求权的成立，必须建立在受害

22、人能就加害人具有故意或过失的举证责任的基础上，若受害人不能就此举证，则难以成立一般侵权行为责任。 从以上分析可见，不当得利返还责任与侵权行为责任存在着重大差异，适用不同的责任，直接影响到行为人的责任范围和对受害人的保护问题，所以，在出现不当得利返还责任与侵权责任竞合的情况下，从尊重当事人的自主自愿、保护受害人的利益出发，应允许受害人就两项请求权择一行使。 由于规范目的不同，侵权行为与不当得利在构成要件上各不相同，故而对同一个事实是否成立侵权行为法律事实或权益侵害不当得利法律事实存在4种情形： 1既不构成侵权行为，也不构成权益侵害不当得利。如甲非因过失不知其继承的遗产中的某物属于他人所有，将之赠

23、与乙而转移其财产所有权，乙又将该财产转让于善意第三人丙，该财产的所有人对甲无不当得利返还请求权（因甲没有受利益）和侵权行为损害赔偿请求权（因甲无过错）。 2构成侵权行为，但不构成不当得利。在这种情形下，加害人实施不法行为，给被害人造成损害，但加害人并未因此而获益，构成侵权行为，但不构成不当得利。例如，继承人甲明知某物非属其父之遗产仍赠于善意人丙，而转移其所有权，系无权处分乙的所有权，因未受有利益，不成立不当得利，但因故意侵害乙的所有权，应负侵权责任。 3构成不当得利，但不成立侵权行为。例如，甲非因过失不知其继承的遗产中的某物属于被继承人所有，将之出售于他人而获取价金的，就其所得的价金利益成立不

24、当得利，但因其无过错，故不构成侵权行为。 4既构成不当得利，又构成侵权行为。在这种情况下，同一事实既符合不当得利的构成要件，又符合侵权行为的构成要件。例如，继承人甲明知或因过失不知某物为乙所有，而将之出售于善意人丙。又如，甲窃取乙之建材修缮自己的房屋，使动产附合成为不动产的重要成分，因而取得其所有权。 二、权益侵害不当得利的类型 （一）无权处分人的有偿处分 无权处分是指无处分权的人以自己名义对标的物而为的处分行为，例如所有权的转移或质权的设定。在权益侵害不当得利的诸多类型中，以其最为典型，“可谓是法学上之精灵”。7 无权处分可以分为两种：一是有偿处分，二是无偿处分。无偿处分，是指行为人在处分他

25、人权利时没有从处分行为中获得利益。因无权处分人并未因无权处分行为获得利益，故不成立不当得利。但受让人并不因此获取处分物的所有权，负有向所有人（受损人）返还所有物的义务，受损人得向其行使不当得利返还请求权。 有偿处分是指行为人在处分他人权利时从处分行为中获得了利益。根据行为受让人的主观上的善意或恶意不同，无权处分人的有偿处分又分为两种情况： （1）受让人为善意。无权处分人因处分标的物获取对价，例如甲把乙寄存之物擅自出售给善意第三人，对方支付了价金，该第三人因善意而取得物的所有权时，甲从第三人处所取得的对价，乙能否主张不当得利请求权？德国民法典第816条规定：“无权利人就标的物为处分，而该处分对权

26、利人为有效者，无权利人应将其因处分所得之利益，返还于权利人。”依据我国民法通则第92条的规定，也应该肯定真正的所有权人乙对甲的不当得利返还请求权。甲无权处分乙的所有物，自第三人处所取得了价金，违反了权益归属内容，致使真正权利人乙的利益受到损害，属于无法律上的原因获得利益，能够成立不当得利。此项不当得利请求权“乃所有权的继续作用，具有替代所有物返还请求权的功能。”8 还有一个问题，即对获利人的利益返还请求权问题。前文对此已有论述，不再赘述，唯其涉及不当得利返还请求权与侵权行为的损害赔偿请求权的竞合与选择，权利人可以根据自己的利益自主选择救济途径，行使请求权。 （2）受让人为恶意。在无权处分人的有

27、偿处分情形，权利人能够依据不当得利制度的规定向无权处分人请求返还其所获得的不当利益，是以第三人善意并取得标的物所有权为前提。若第三人非属善意，权利人（所有人）有选择拒绝追认或承认处分行为有效的权利。权利人拒绝追认的，恶意第三人因此不能取得所有权，权利人有权向该第三人主张所有物返还请求权，但不得再请求无权处分人返还不当得利；如果选择请求无权处分人返还不当得利后，不得再对恶意第三人主张所有物返还。 （二）无权使用或消费他人之物 无权使用或消费他人之物在现实生活中颇为常见，例如擅自在他人汽车上喷涂广告，无权占用他人之房屋，未购票而搭乘游览车等。在实务中最为常见的是租赁关系消灭后，承租人未交还租赁物，

28、仍继续占有使用。 与无权处分人的有偿处分情形不同，无权使用或消费他人之物成立的不当得利之“利”不来自第三人，即并非来自第三人的支付，而是因为不当得利人在无权使用或消费他人之物时，避免了开支。传统观点认为，其获得利益为“相当于租金之利益”。但也有学者认为应以侵权行为人“避免的开支”作为其获得利益更为准确，本文赞同这种观点。在有些情况下避免的开支可能与相当于租金的利益相等，例如无票乘车。但在有些情况其避免的开支应大于相当于租金之利益，例如房屋租赁关系消灭后继续占用房屋，占用人获得的利益即避免的开支除了相当于租金部分外，还包括重新与他人签订租赁合同所支出的费用，如中介费用等等。 （三）擅自出租他人之

29、物及共有物 违反他人或共有人意思，未经权利人（或共有人）同意出租他人之物或共有物收取租金，与无权处分他人之物获取对价在法律性质上虽有所不同，但都是侵害他人权益获取利益，都是属于无法律原因而取得本应归属于他人的利益，违反权利内容，应构成不当得利。 擅自以他人之物或共有物出租，阻却权利人（包括共有物其他权利人）对所有物的使用收益或处分权利的实现，导致权利人受到损害。 与擅自出租他人之物相近的是非法转租问题。如甲出租房屋给乙使用，租金1000元，在租赁期间内乙把房屋以租金2000元租给第三人。那么乙超出原租赁合同的租金每月1000元能否构成不当得利？ 根据我国合同法第224条规定，承租人非经出租人同

30、意，不得将租赁物转租他人。在经出租人同意情况下把租赁物转租他人，收益归承租人所有应无疑问，有争议的是，在违法转租情形，即未经出租人同意把租赁物转租他人的情形，承租人所获得的收益（租金）就出租人而言，是否构成不当得利。就此，本人认为不构成不当得利，理由为： 第一，出租人与承租人之间有租赁关系存在。在租赁关系存续期间，承租人有依法对租赁物使用收益的权利，而出租人对租赁物的使用和收益的权能已经转移至承租人并在租赁关系存续期间不再享有，因此，承租人因违法转租而收受利益并未使出租人受到损害。 第二，违法转租没有使出租人的利益受到损失，因此不违反权利归属内容，其违反的是租赁合同的约定。承租人未经出租人同意

31、转租租赁物，是违反合同约定，出租人可以以承租人违约提出终止租赁关系，而不能成立不当得利返还请求权。 （四）侵害他人知识产权获得利益 侵害他人知识产权获得利益，属于无法律上原因获得利益并致他人受到损失的行为，应成立不当得利。不论侵权人主观上是否具有过错，也不论侵权人是否应当承担侵权损害赔偿责任，侵权人对其因侵权行为获得之全部利益，负返还的责任。不当得利的返还不同于损害赔偿，它的目的在于纠正受益人以不当方式获得的利益。受益人侵害他人权益，不一定造成他人财产的减损，而且受益人可能并无故意或过失，所以在很多情况下侵权行为并不成立，受害人也无法请求损害赔偿。如若受害人请求损害赔偿则要承担受益人主观故意或

32、过失的举证责任，对受害人非常不利。在侵权行为不能成立时，让受益人保有从他人财产权利上获得的利益，违反权利归属内容，不符合公平正义的要求。若受益人侵害他人权益造成损害，侵权行为成立，但其获得的利益多于受害人所受到的损害，仅负损害赔偿的责任而使其保有超出损害的利益，无异于纵容侵害他人行为的发生。因此，在任何情况下任何人没有法律上的原因，均不能利用或者侵害他人的权益以使自己获得利益，以此来维护产权制度，实现公平正义。 （五）侵害人格权获得利益 人格权指法律赋予权利主体为维护自己的生存和尊严所必须具备的人身权利。如生命、健康、名誉等等，这些都是构成人的人格要素，也是民事主体从事民事活动所必须具备的条件

33、。9人格权为主体所享有的专属权利。10我国宪法和民法通则都对保护人格权做有规定。随着市场经济的不断发展，人格权利的客体如肖像、姓名、声音或个人隐私都成为商品被用来获取利益。如何强化对人格权的保护，取除侵害人所获得利益，尤其能否适用不当得利制度保护受害人利益越来越受到人们的重视。 某市中级人民法院曾于1994年3月审结一起侵犯公司名誉权案：原告该市温泉高尔夫球会成立于1988年10月，1992年9月该市香泉房地产开发公司成立，并在高尔夫球场西侧兴建香泉花园别墅进行销售，1993年7月，香泉开发公司为了招揽购房顾客，制作了三千多份宣传画册，均用高尔夫球场西侧外景作背景，将所有楼房别墅的设计平面图叠

34、印在上面。高尔夫球会获悉后提出异议，香泉开发公司才认识到不妥，立即对其行为做了纠正。高尔夫球会于1993年11月以香泉开发公司侵害其财产权、名誉权起诉至法院，要求香泉开发公司停止侵害行为、销毁宣传画册、登门赔礼道歉。法院审理认为，香泉开发公司行为对球场财产权、名誉权没有损害的事实，且非属故意，不成立侵权行为。鉴于被告已在诉前自我改正，不宜再追究责任，因此驳回原告诉求。11 本案被告行为因非属故意而不能构成侵权行为应属无疑，原告以侵权之诉请求法院裁判，法院驳回诉求是恰当的，唯在理由构成上，笔者认为其有不妥之处，法院审理认为被告行为未造成原告名誉权损害的事实是一种误解。损害应是一种使他人权利处于不

35、自由状态的客观事实，只要行为人未经权利人同意从他人权益上获取利益，违反权利归属内容就存在对他人利益的损害。因此被告的行为已经造成原告利益损害的事实。 笔者认为，如上例，侵害他人人格权并获得利益能够成立不当得利。人格权在商品经济条件下，已经被商业化，成为市场交易的客体，因此这些权利已经不纯粹是非财产权利，而是具有一定财产利益的专属于主体享有的权利，权利主体可以通过市场交易获得利益已经得到法律的承认。所以侵害他人人格权获得利益违反了权利归属，欠缺法律上的原因，能够成立不当得利。但对他人人格权的侵犯以其性质不能返还原物，因此应偿还使用该权利在客观上所获得的全部利益。12 因此在上案例中，如果原告以不

36、当得利之诉请求被告返还从原告权益上获取的利益，法院应该支持。 （六）无权占有获得利益 本文认为，占有是一种利益，无权占有他人之物应成立不当得利。 多数学者认为，仅为无权占有，不能构成不当得利。例如王泽鉴先生认为，“占有本身非属侵害他人权益不当得利法保护的客体。占有制度乃在修护社会秩序，而非保护个别利益，欠缺必要的权益归属内容。”13因此王泽鉴先生认为单纯的无权占有不能构成不当得利。但也有学者认为，无权占有能够成立不当得利，即“占有之不当得利”。14 无权占有他人所有物是否获得利益，也就是说占有能否成为一种利益。首先，取得占有即取得一种法律上的地位，占有的法律地位，是占有人因为占有而取得之使用、

37、消费、出让、收益占有物等的优势地位，15这种优势地位本身就是一种利益，是占有人获得利益的前提条件，并能排除他人在该物上获得利益。其次，在一定条件下，无权占有人可因占有而获得物之所有权。例如，在和平、公然、自主占有标的物达到一定时限就可以对抗原所有权人获得物之所有权，给占有人带来直接利益。所以，占有是一种利益，无权占有他人之物是一种获得利益的行为。 无权占有人未经权利人的授权或同意对标的物实际控制，阻却了所有权人对物的使用、收益和处分权能的实现，使所有权处于一种不自由或不完整的状态，因此，无权占有他人之物当然致使他人受有损害。 综上，笔者认为，无权占有他人之物应成立不当得利，受害人对侵权人有不当

38、得利返还请求权。 例如，原告吴某于1987年4月13日在城关乡李家村用360元买了一头怀有猪崽的黑母猪，1987年5月1日，该母猪走失。被告刘某拾得后赶回家中，在1987年5月13日被告把该母猪赶去出卖被原告发现。原告多次向其索要，被告拒不返还，16原告于1987年6月起诉至县人民法院，请求法院判令被告返还母猪。一审法院审理查明，原告被告争执的母猪确系原告所丢失母猪，被告拾得后应该返还，经调解无效，判决被告返还原告丢失的母猪折价款360元；一审判决后被告不服提起上诉。二审法院认为，一审法院的认定，事实清楚，证据充分，被告拾得的原告丢失的母猪属于不当得利，本应将原物母猪返还原告，但鉴于原告同意一

39、审判决作价返还，不再变更，据此，驳回上诉，维持原判。17被告拾得母猪后拒不返还，构成对他人之物的无权占有，成立不当得利，因此该判决依照民法通则第92条规定要求被告返还不当得利不无恰当，但是，因为被告并未取得该母猪的所有权，返还原告的应为母猪的占有权，是母猪的原物。唯在母猪被他人善意取得或不存在情况下才能要求折价返还。 在上案例，如果原告丢失的不是母猪（特定物），而是金钱（种类物），则有所不同。种类物的占有和所有权不能分开，种类物的占有人即为其所有人。除个别情况外，所有人丧失货币等种类物的占有即丧失其所有权，所有人对非法取得占有者没有返还原物的物上请求权，仅有请求返还等量种类物的债权请求权。18

40、占有人无法律上原因获得利益致他人受损害应成立不当得利。例如，安徽省寿县三觉法庭曾审理一起不当得利案件，被告拾得原告丢失的700元稻款拒不返还，该案的判决确认遗失物的拾得人负有向遗失人返还不当得利的义务。19但其返还的不是标的物的占有而是物的所有权。 三、权益侵害不当得利的理论基础及立法例 （一）相关国家和地区的立法例 1大陆法系中的权益侵害不当得利 （1）德国民法。德国对不当得利制度研究颇多，“现代不当得利法”正是由德国教授范·卡姆麦芮（Vnaeerer）以奥地利学者韦尔伯格（ilburg）的“非统一说”为基础发展而来的，现代各国，无论大陆法系国家或是英美法系国家都深受其影响。德国民

41、法典第812条对不当得利制度设了一般规定，同时，法典还设有若干特别类型，如德国民法典第816条对权益侵害不当得利的典型类型无权处分作了规定。20在学界，德国学者特别重视权益侵害不当得利的研究，对权益侵害不当得利制度的基础、构成要件等都作了认真细致的研究，尤其是对权益侵害不当得利发生的原因等问题探讨较多。 （2）日本民法。日本民法典第703条规定：“无法律上的原因，由他人的财产或劳务受有利益，致他人受损害的，于其利益现存之限度内，负返还义务。”在日本，侵害他人权益可以构成不当得利。日本学者对不当得利研究颇多，以非统一说为基础，建立不当得利的类型，也成为学者的通说，21权益侵害不当得利也业已得到肯

42、定，并成为研究的重要课题。 （3）我国台湾地区。台湾民法是依德国民法典为蓝本制定的，不当得利法仅设有一般规定，而其侵权行为法却有权益侵害不当得利的明确反映。台湾民法典第197条第2款规定，“因侵权行为受利益，致被害人受损害者，于前项时效（侵权行为所发生的损害赔偿请求权消灭时效）完成后，仍应依关于不当得利之规定，返还其所受之利益与被害人。”同时，台湾立法还认为，“于因侵权行为之请求权外，更使发生不当得利之请求权，且此请求权，与因侵权行为之请求权时效无涉，依然使其独立存续。”22可见，台湾立法是肯定权益侵害不当得利的独立存在的，大量的判例也表明如此。尽管对统一说与非统一说的态度不一，但侵害他人权益

43、能构成不当得利，已得到几乎所有学者的认可。 另外，瑞士民法、法国民法也都以判例的形式承认权益侵害不当得利的存在，并对其构成要件、法律效果设有规定。 2英美法系上的权益侵害不当得利 在英美法系里，权益侵害不当得利是由侵权法发展而来的。23一方当事人未经对方授权，从对方的权利及受保护利益中获得了好处，受害人可以放弃侵权主张，而要求被告返还不当得利。例如，一方获利是由于未经受损方事先要求或事后承认而改进财产或为了获利方利益，未经同意而提供劳务的条件。在这种情况下，普通法很难给予救济，由于未经事先同意或事后承认，英国准合同（按劳计酬和按值讨价）的救济方式不能运用。于是建立在侵权责任基础上的救济方式发展

44、出来，在这些案件中，不当得利是获利行为的结果，该方当事人未经授权，从另一方的权利及受保护的利益中获得了好处，原先，侵权责任在加害人死亡时即告终止，为避开这一原则，ansfield勋爵承认放弃侵权主张的可能性，即认可不法行为人的行为，但该行为的结果是受害人获得金钱而非要求损害赔偿。24在这样的诉讼中，原告的主张是被告的获利由于行为的不法而不正当，原告无须证明因获利所造成的实际损失。在一定条件下，即使没有损失，也可要求返还不当得利，其目的是保护各种法律关系和法律制度，如私人财产权利等等。 在美国，此请求权可以与侵权行为发生竞合，一般多依准契约定其责任。1937年，以不当得利思想为基础的返还法重述公

45、布，其第1条规定了返还的基本原则即任何人无正当理由而获利，致他人损害的，都应负返还责任。至此，不当得利在美国名正言顺地成为与合同、侵权并肩而立的第三种民事责任，具有不可忽视的地位。 （二）权益侵害不当得利的理论基础 1大陆法不当得利的理论基础 在不当得利制度发展的两千余年间，衡平观念始终占据着十分重要的地位，并支配不当得利制度的发展方向。罗马法学家Pnius所提出的“不论何人均不得基于他人之损害而受利益”的格言，代表着不同的时代、不同地域、不同人种的社会公平理念，不仅成为17、18世纪自然法学派倡导不当得利制度的理论依据，而且也是现代法学向高度文明进化的精神源泉。25如郑玉波先生认为，不当得利

46、的基础在于公平，同社会良心正义相吻合，财产价值的移动，在形式上一般地确定为正当，但在形式上相对认为不正当时，本于理念调节此项矛盾，构成不当得利的本旨。26日本民法学者北川善太郎曾这样解释不当得利制度：一方面，财产已经转移，但成为其原因的法律关系并未发生，现实和期待之间出现不一致，这是一种事实状态；另一方面，公平原则不希望把这种不一致的状态置之不顾，这是一种价值判断，二者在理论上的处理就是不当得利制度，这种见解被称为“衡平说”。 衡平思想最大的贡献在于促进不当得利请求权的一般化，即由个别的诉权发展成为概括的原则。各国民法关于不当得利制度的一般规定，均基于衡平观念。依照自然法学派的主张，衡平观念实

47、际构成不当得利请求权的基础。然而，任何法律制度都可以说是为了实现某种程度的衡平，对法律制度特有的职能避而不谈，而只提出“衡平”就很难确保该法律制度具有的独立性，其结果是不当得利被认为是“民法的垃圾箱”，专门处理杂乱的纠纷。还有人认为在可以用其他法律制度解决纠纷的场合，不应该用不当得利法为依据解决。但如果不考虑不当得利制度已经成为一项独立的法律制度，任衡平观念向不当得利制度渗透，这样极易造成法律手段的滥用，损害民法规定的其他制度的适用，妨害社会交易。例如，王泽鉴先生针对我国台湾最高法院关于买受人因物的瑕疵而溢收的价金若成立不当得利请求权，势必和物的瑕疵担保请求权竞合，其结果是物的瑕疵担保制度将被

48、不当得利制度所取代。27所以，以衡平观念创设不当得利请求权，将破坏既存的法律制度。 由于衡平说所提示的制度目的、要件内容都模糊不清，所以交给法官下结论的委任只能是一纸空文。为了限制这种“空白委任状”，不当得利的类型化理论就应运而生。该理论认为，各种不当得利都有其基础，不能求其统一，而应就各种不当得利分别加以判断。典型的代表是奥地利学者ilburg，他主张不当得利应分为本于给付不当得利与本于给付以外事由的不当得利（主要是权益侵害不当得利），分别对其基础加以说明。前者的不当得利返还请求权在于给付行为无合法原因，此时不当得利返还请求权的性质可以说是法律行为撤销的给付返还请求权。后者的不当得利返还请求

49、权基础在于“被侵害权利的纯实质目的”，即是从被侵害的权利导出的继续效果。 晚，日本学者加藤雅信又提出新的学说箱庭说（缩影）。该说所提示的不当得利同上述各说截然不同，它首先从对判例的综合研究入手，通过归纳、实证的方法对司法过程中“无法律上原因”的具体内容进行分析，提出了统一把握不当得利的理论。箱庭说认为，对不当得利返还请求权的成立与否及“法律上原由”的判断，是以财货转移基础依据的法律关系是否存在为基本条件，而且这种构成财货转移基础的法律关系不仅贯穿于民法典，而且在民法以外的商法、民诉法、行政法等财货转移相关的各个领域中也广泛存在。具体说来，在债权关系中，不当得利中有无“法律上原因”取决于契约、无

50、因管理、侵权行为中发生的各种债权是否存在，如果缺乏这些债权关系存在的基础，则构成不当得利；在物权关系中，所有权、用益物权、担保物权等物权关系的存在与否是判断有无“法律上原因”的标准；在亲属法上，扶养、赡养、抚养等义务的存在与否是判断有无“法律上原因”的标准；在继承法上，继承遗产分割等可构成财货转移依据的继承法上的法律关系是否存在，是有无“法律上原因”的标准。由上述可知，不当得利中有无“法律上原因”的内容是贯穿于整个民法上法律关系的投影体。在其它实体法如公司法、票据法等法律中，仍旧可以看到不当得利“法律上原因”的投影体。加藤认为不当得利中“法律上原因”就是与财货转移相关的财产法体系的“箱庭”，也

51、是判断有无“法律上原因”的标准。28“箱庭”说的成功之处在于它用归纳实证的方法研究不当得利法在现实生活中所发挥的职能及其形成的构架，为不当得利法勾画出一个立体构造，论证了不当得利法可以统一把握。 2、英美法不当得利的理论基础 关于不当得利的理论基础，英美法历史上有两种理论，后来有学者提出了矫正理论。 第一种理论是默示合同理论，代表是Suer法官。根据该理论，因为被告表示同意，所以须返还给原告不当得利。默示合同是法律上的一种拟制。这个理论产生于令状制度，默示合同理论曾在19世纪中期风行一时，但是很快被摈弃。 第二种理论是ansfield法官提出的不当得利理论。他在著名的sesvalferlan1

52、7602burr10059一案中说到“这种诉讼的要点在于根据案件情况来看，被告是基于自然正义和衡平的联系来返还金钱的。”应该看到，ansfield并未使用“衡平”一词来表示上议院的管辖，而是作为自然法的同义词。尽管他未明确使用不当得利一词，但是他以返还不当得利责任来确立准合同责任的。Lrdright在FibarsaSplkaV.BairnlasnnbeBarberLt.d.(1943a32)一案中，承认他支持、同情ansfield：“很清楚，任何文明的法律体系都要为那些被称之为不当利益或不当得利的案件提供救济，也就是说防止一个人违背其应遵守的良心道德去获得金钱或利益。这类补救办法在种类上与合同

53、法及民事侵权法的补救办法不同。英国法院现时承认该类补救办法属于普通法的第三类，称为准合同或不当得利的返还。”29进入20世纪后，ansfield的观点越来越受欢迎。Gff≈jnes在对英国准合同法进行最彻底的研究之后，已把不当得利原则看作是准合同的理论基础。而在美国，不当得利已得到广泛承认，并被认为是除合同和侵权之外的第三种民事责任基础。不当得利理论的提出，为英美返还法提供一个整合的基础，但在一些问题上，仍存在混乱无序的不确定状态。例如对善意购买的抗辩手段在现代法律中所起的作用，学者们意见不一。有的学者认为这种抗辩（即保护无辜的个人在获得利益时不受不公平的费用负担）与情势变更相重

54、合，因而并不起作用。而有的学者则认为善意购买的功能不是保护个人免受不公平损失，而是为了保护合同的“神圣”。 由于上述原因，有必要发展出一种较为清晰的理论背景，以解决这种不确定状态。Barker教授提出了矫正正义的理论。30不当得利制度是以矫正正义为基础而设计的，是对矫正正义的实现。体现矫正正义的不当得利制度在很大程度上是对体现分配正义和交换正义的物权制度和合同制度的保障和补充。按照大部分学者的分类，不当得利分为因原告利益减少而引起的不当得利和因侵权行为而引起的不当得利。Barker教授就分别对不当得利的两种形态进行分析来解释其理论的，按在因原告利益减少而引起的不当得利中，被告获利相当于原告损失

55、。由于被告不正当地通过减少原告财富使原告受损而自己获利，返还的救济方法可通过矫正正义得到解释。按照矫正正义的要求，在一方错误地破坏了自己和他人之间的资源分配时，他方有责任矫正这种不平衡。在因被告的侵权行为而导致的不当得利中，被告违背主要民事法律义务而获利，并不要求原告必须遭受损失。这种不当得利的实质是“任何人都不应该从其不法行为中得利”。Barker认为即使原告并未因被告侵权而遭受损失，矫正正义也可以解释恢复原状的结果：矫正侵权行为意味着剥夺被告通过侵犯原告权利获得的利益，即使侵权行为并未造成原告损害，甚至其结果反而改善了原告的经济地位。矫正这种由被告侵权行为造成的不平衡是充分保护原告权利的一

56、部分。 所以，对不正当交易应恢复原状和任何人都不应从其侵权行为中获利的原则可被看作是在个人间实行矫正正义的道德思想的表达。通过矫正某些不正当的交易，可以间接改善行为的总体模式：通过迫使被告放弃其侵权行为所带来的利益而减少侵权行为的发生，即使某些侵权行为并未导致直接经济损失。 四、权益侵害不当得利的构成要件 正如我们前面讨论的那样，大陆法系和英美法系关于不当得利的历史渊源和理论基础稍有差异。关于不当得利的构成要件，两大法系也不相同。 大陆法系不当得利法的机能，在于认定财产变动过程中受益人得保有其所受利益的正当性，是否具有法律上的原因。其规范目的在于取除“受益人”无法律上原因而受的利益。大陆法系不

57、当得利的构成要件有三个：取得利益、致他人损失、无法律上的原因。 英美法不当得利要求受益人获利必须是不正当的。不正当因素包括：错误、协议、不知情、交易双方不平等、一方施加不当影响、越权行为等。总的来说，英美法不当得利致力于区分正当利益和不正当利益。ardz法官认为判断的标准是：“利益是否在这样的情况下获得，即如果保有该利益，财产所有人就会违反衡平和善良。”由此可见，在大陆法中，无法律上根据是不当得利的核心，而在英美法中以获利是否正当为判断标准，这或许是两大法系关于不当得利构成要件的最大差别。根据英美法长期的实践，构成不当得利，必须符合三个条件：即一方获利；获利是在他人受损的情况下获得；受益人继续

58、保有该利益是不正当的。 笔者认为，尽管两大法系的不当得利制度有所差异，但两大法系关于不当得利制度的机能和规范目的却是一致的，其构成要件也极为相近。只是在具体的判断标准上有所出入，考虑到我国有着浓厚的大陆法系传统，笔者认为在不当得利的构成要件上，应以大陆法系为主，兼顾英美法系的相关规定，依据以上对不当得利请求权发生的理论基础的分析，权益侵害不当得利的构成要件应包括三点：因侵害他人权益而获得利益；致他人受到损害；无法律上的原因。 （一）因侵害他人权益而取得利益 1侵害他人权益 权益侵害不当得利的成立，必须以侵害他人权益而取得利益为基本构成要件。此类不当得利的特殊性就在于行为人乃因侵犯他人权益而取得

59、利益。侵害他人权益既有恶意（故意或过失）行为，如故意占有他人之物；也有善意（不知自己侵犯他人权益）行为，如误以为他人之物为自己所有而予以处分。 侵害他人权益有两种情况：一是妨害或限制了权利人对权利的支配，例如占有他人之物，使物脱离权利人的控制；损坏他人之物，妨害他人对所有物利用之目的的实现。另一种情况是未经授权在别人所属权利上获取利益并使他人的权利陷于不自由状态的行为。某权利专属于特定的民事主体享有，并排除他人对该权利的利用或收益，这是权利的绝对性的表现，如若不然，任何人均可利用他人之权利进行使用收益，则民事法律赖以存在的基础将荡然无存，社会经济秩序、所有权制度，乃至于整个社会将会一片混乱。例如，擅自利用他人墙壁设置广告，并不影响权利人对墙壁利用之目的的实现，但其依然能够成立不当得利；又如，占有他人之房屋，尽管房屋的所有人并没有使用该房屋的计划，无权占有人仍因其占有这一获利行为而成立不当得利。 2取得利益 仅有对他人权