论法第121条的存废解亘

1、清华法学Tsinghua Law JournalVol. 6，No. 5 ( 2012)论合同法第 121 条的存废亘*解摘 要 以 民法通则第 116 条为蓝本 “扩建” 而成的 合同法第 121 条，在 “建立主” 成为主旋律的背景下，原本就不合时宜。该规范不仅强行介入合同当事人对履行风义市场险的分配，违背意思自治的原理，而且曲解了债的相对性理论。因第三人导致给付目的不能实现的问题，本可以通过违约责任的一般规定 ( 第 107 条) 来应对。第 121 条也不像不可抗力、情事变更规范那样为任意规范的价值，应当予以废止。合同法第 121 条 第三人的违约 废止论一、序言合同法在总则第 7 章

2、 “违约责任” 的第 121 条，设置了有第三人的致使给付目的不能实现1 之情形的责任分担规则。依该条的规定，“当事人一方因第三人的造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。” 由于第 121 条未对 “第三人的” 作任何限定，因此， “第三人的” 可能微弱到接近履行辅助人的通常疏忽，也可能强烈到接近不可抗力。如果属于履行辅助人的通常疏忽，通常可以将违约的效果归属于债务人; 反之如果属于不可抗力，那么债务人一般将获得免责。南京大学法学院副教授。本文受南京大学 “985” 三期项目资助。1 合同法第 121 条原文中的表述为 “当事人一方因第

3、三人的如果照字面来理解条文的涵义，就成了这样的结果: 如果因第三人的*造成违约的” ( 着重号为笔者加注) 。獉獉造成的给付目的不能实现了债务人对解释，则可债权人的违约，那么债务人要向债权人承担违约责任。这样的理解看似毫无意义的语义反复。若作以解释出另一层涵义: 如果虽然造成给付目的不能实现，但尚不违约的话，则不在此限。从参与起草者的著述中完全看不出这种理解。因此，这里的 “违约” 应当解释为 “给付目的未实现”，包括不能、迟延和全给付。·143· 清华法学 2012 年第 5 期 从接近履行辅助人通常疏忽的程度到不可抗力之间，因第三人的造成的履行存在着极其广阔的中间地带，

4、真的能像第121 条那般整齐划一地将一切给付目的不能实现的风险都划归债务人吗? 本文探讨该条的合理性问题。尽管在某种程度上我国是一个没有民法传统的国度，主要的私度几乎都来源于法律继受，但令人遗憾的是，开放以来我国的作业向来缺乏母法意识，对于绝大多数的制定范，法律的起草者们均不交代其母法为何。这就使得其后的法解释学缺乏依据母法的展开。这一点在本文所关注的 合同法第 121 条上亦不例外。不过从比较法上看，该规则格外大胆，无论在德国法为代表的大陆法系上，还是体现英美法特色的国际条约中都难以找到类似的规范，当属我国之独创。或许，这一条规定就不存在母法。照理，如此特立独行的规则应当引起民法学界的高度关

5、注，解释论的成果即使不至于汗牛，也应当有相当可观的积累。然而令人不可意思的是，该条规则的解释论却相当贫瘠。造成这种局面的可能有两种: 一种可能的解释是，该规则的涵义非常清晰，也不存在争议，所以毋庸多余的解释; 另一种可能的解释，则是该规则隐含的瑕疵尚未被学界所察觉。在笔者看来，很不幸，恰恰就是后者。以下，本文力图通过全篇幅的文字来论证这一点。二、意图要对第 121 条做深入细致地评判，首先就需要确认起草者当初的意图。遗憾的是，在十多年前国内对重要的资料的整理非常简陋，所能找到的有限的文献往往也只有只言片语的交代。( 一) 民法通则第 116 条的扩张关于第 121 条的理由，在时任法工委的先生

6、所撰写的介绍2 中，可以看到当初设计中，完全没有提及。从参与合同法起草的我国学者教授主编的的原委。即，该条的可以追溯到 民法通则第 116 条: “当事人一方由于机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由机关对它因此受到的损失负责处理。” 技术合同法第 19 条也有类似的规定。合同法第121 条 “在以上旧有合同定的基础上，将引起违约的机关扩大至一般的第三人，这样更适合于一般合同的适用”。3 至于最为关键的，合同法何以能够作此扩张，却完全没有提及。既然对我国的理由的交代语焉不详，那么我们只好从原点出发，探寻者的初衷。要理解，不能不结合当时的背景，

7、特别是政策。者在 民法通则与 技术合同法中设置上述规定是有其历史缘由的。4 民法通则和 技术合同法的关键时刻1986 年，距离 1984 年 10 月通过的关于的决定时间很近。这期间虽然在一定程度上导入了市场机制的理念，但指导工作的念依然是 “以计划为主，市场调节为辅”。5 在这一时期，2 参见: “从合同法的草案到审议通过中民合同法介绍”，载会工作委员会民法室编著: 中合同法及其重要草稿介绍，法律民2000 年版。3 主编: 中合同法精解，中国1999 年版，第 100 页。民合同法没有设置这样的规则，但在当时的计划4 尽管 顺理成章的事情。5 : ·144·背景之同样的

8、理解似乎也是市场中国契约法，有斐阁 1999 年版，第 20 页。 解亘: 论 合同法第 121 条的存废 法学界提出了之后相当长的一段时期占据支配地位的 “统一论”。该理论将计划视为因此，基于是一种全新的的本质属性，认为计划形成的关系。水平的组织间的生产和交换都必须遵照的计划。关系，不是单纯的关系，其中包含力性的要素，关系与纵向的关系相互制约。6 但学界多认为，该理论的重点是强调水平关系受纵向关系的制约，即便是由企业参与的一切活动，即便要适用契约自由的原则，但也要服从民法通则的制定正处于这种的计划。7 关系论盛行的大背景之下，当时 “大民法” 还是“大重民法与法” 的论战如火如荼。民法通则第

9、 7 条正是那个留下的印记: “民事活动应当尊公德，不得损害公共利益，计划，扰乱秩序。” 在论战阶段，法的关系一直左右摇摆。但等到 民法通则第 2 条正式确立了其使命 “调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的关系和人身关系”，争论便被画上了休止符。于是，企业之间的横向关系不再由法来调整，而是由民法来调整。为主、市场为辅，那么，既然以计划的计划对市场的便具有了正当性，不容置疑。特别是对比重极大的全民所有制企业来说，主管的行政部门机关几乎就是家长般地存在。国有企业之间订立的合同，不过是对之在当时的观念上没有清晰的权概念，国有企业并不享有计划的执行而已。8 加的权主体地位，因此，机关主要

10、是国有企业间的合同的履行时，哪怕承担违约责任企业也要无条当件地服从。企业承担违约责任后的善后工作，自然由扮演家长的 “机关” 来负责。这在当时的背景下是合乎逻辑的。然而，到了合同法的阶段，背景已经发生了变化。早在 1993 年 11 月，中国第 14 届就已经确立了 “建立市场” 的目标。 “管理的职能，主要是制订和执行宏观调控政策，搞好基础设施建设，创造良好的发展环境。同时，要培育保障，人口增长，保市场体系、监督市场运行和维护平等竞争，调节分配和组织环境，管理国有资产和监督国有资产经营，实现护自然和运用的和发展目标。、法律和必要的行政管理，不直接干预企业的生产经营活动。”9 统一合同法的制定

11、方针也就是在这一年确立的。之后确立的指导思想之一，便是“充分体现当事人意思自治，在不俗的前提下，保障当事人享有充分的合同自的正当事由，不得对当事人的合同自由予以法律和由，不受行政机关及其他组织的干预。非基于限制”。10 这里所说的合同自由不受，显然不仅指缔约，还应当包括履约，否则合同自由便毫无意义。既然如此，民法通则第 116 条本身就已经不足为典范，但合同法的起草者们却为何又在其基础上将 “机关” 扩大至一般的第三人? 这样的设计难免有开历史之嫌。( 二) 合同相对性的体现的理解，第 121 条的制定是为了体现合同按照参与 合同定的我国学者梁慧大学法律系法教研室编著: 中国，大学1985 年

12、版，6 参见第 39 页;成、法大学主编: 中国: 法( 修订本) ，法的理论问题，中国1995 年版，第 27 32 页。1986 年版，第 357 358 页。7 参见梁慧星、8 参见梁慧星: “论我国合同法律制度的计划原则与合同自由原则”，法学研究1982 年第 4 期。关于建立市场体制若干问题的决定，1993 年 11 月。9 10 梁慧星: “从 三足鼎立统一的合同法”，中国法学1995 年 3 期。·145· 清华法学 2012 年第 5 期 的相对性原则，可以防止当事人将合同以外的第三人拉入。11 也就是说，从债权人的角度看，他只能债务人的责任，而不能第三人的

13、责任。这种观点看似颇有说服力，却隐含了一个前提，即因第三人造成的给付目的不能实现都可以评价为违约。然而，下文的论述将证明这个前提本身的妥当性就令人怀疑。此外，这种 观点对合同相对性的理解本身也有明显的漏洞。所谓合同的相对性或者说债的相对性，原本是指债权人原则上只能向债务人主张债权，但该原则并不拒绝例外。最主要的例外，除了债权人代位权、债权人撤销权外，还有一定要件下的债权。在成立第三人债权的情形，债权人不仅当然可以直接向该第三人请求损害赔偿，而且债务人未必就一定会承担违约责任。12 本文所讨论的因第三人造成的给付目的不能实现，完全就有可能是因为第三人对债权的所导致的。这时，债权人当然利直接合同以

14、外的第三人的责任。三、学界与的理解( 一) 学界的定性、解释及其初步评价1 定性违约责任的扩张合同法施行后，学界也有人认识到了第 121 条的特异性。他们也承认该条实际上扩张了违约责任的范围，即除了遭遇不可抗力和情势变更的情形外，债务人对于给付目的的不能实现要承担违约责任。例如， “在大陆法系传统的理论上，债务人对于通常事变原则上是不负责任的，合同法了这一禁区，实为扩张违约责任的一个表现”。13 通说对这种并未作任何性的评价。至于最为关键的问题 合同法何以能够这一禁区，却无人给出解答。仅有的解释论该条的解释论，几乎是空白。估计是民法学界一致认为该条不仅表述清晰，而且结论 妥当，无需学者再指手画

15、脚。只有个别学者主张要对其作限缩解释，例如: 在债务人被他人伤害致其不能履行合同等情形，债务人不必承担违约责任。14这里，我们既可以看到主流观点对 合同法第 121 条的首肯，也可以看到少数学者对第121 条不加限制地适用所表现出的谨慎。只不过这种谨慎表现为对第 121 条的限制性解释，并未从根本上 该条的妥当性。( 二) 司法实践的状况与学界的冷清相比，司法实践中对 合同法第 121 条展开的讨论显得相对热闹。司法实践中对第 121 条的适用主要有以下的特点。2简单套用1从笔者在北宝的数据库中所搜集到的涉及 合同法第 121 条的案例看，绝大多数的判决完全是按照字面含义来理解该条文，只是作简

16、单的，便得出结论，几乎不作进一步的解释。例如，旅客在客运车中途休息时在餐馆就餐吃火锅，其间服务员中加时，不慎引起喷出燃烧，造成烧伤。就直接引述 合同法第 121 条，客运公司对旅客承担违约11 参见梁慧星: “梁慧: 合同法( 第三版) ，法律谈合同法”，印，川新出内 ( 98) 字底 174 号，转引自省高级2011 年版，第 599 页。12 关于这一点，已为部分学者所认识到，参见同上，文。”，法律科学2007 年第 5 期。2010 年版，第 307 页。: “我国给付不能体系制度之13 同上注。另参见主编: 合同法( 第五版) ，法律14 参见·146· 解亘: 论

17、 合同法第 121 条的存废 责任。15 这一点与学界的状况基本一致。甚至有的将 合同法第 121 条概括为 “债务人为第三人的行为向债权人负责的规则”，似乎 合同法第 121 条是一条理所当然的 “定理”。162债权的绝对化问题在于，这种简单的套用是否能得出妥当的结论呢? 如果结论是妥当的，那么简单的套用也未尝不可。然而关于这一点，仅仅依据书的叙述恰恰难以。这是因为，在此类时一般不对合同内容作实质意义上的确定作业，而是仅从形式上理解债权内容。17 这一点，在如下的理由中体现得淋漓尽致: “但未履行把大米款带回的委托义务，虽是第三人造成违约，仍应向大米款带回来，承担违约责任。双方在合同中特别约

18、定了委托，即 由把自愿接受了这一委托，整个合同才成立。未将大米款带回，应向承担违约责任。”18 实际上，任何合同都是双方当事人在一定的关系中达成的合意，这种关系决定了合同债权往往受到这种关系 ( 主要是以往的习惯、环境等) 的限制经历、仅仅在某些前提下才负担 “把米带回来” 的债务，尽管这种限制没有被明示。这部分内容便是合同的他律成分。尽管在如何这种他律性成分的问题上存在着不同的理解，19但他律性成分的存在却是共识。然而，在上述中，合同当事人在约定 “把大米带回来” 时所处的背景、关系完全被忽略。如此一来，他律性成分完全被排除，合同内容只剩下了由自律性合意 产生的规范，债权人的债权便被绝对化了

19、，成为了超级债务债务人负担排除万难 ( 不可抗力除外) 也要 “把米带回来” 的债务。3 强调合同的相对性一些裁判例从合同相对性的角度来理解 合同法第 121 条，认为尽管是因为第三人的原因造成了 “违约”，但合同关系仅存于当事人之间，所以还是应当由债务人向债权人承担责任。例如，“合同具有相对性，合同一方由于第三人的造成违约的，应先向对方承担违约责任，15 参见省恩施自治州交运公司客运分公司与等人身损害赔偿纠纷上诉案湖南省湘西( 2004)州民一终134 号。这样的裁判例有很多，例如，土业发展苗族自治州中级与市某实房屋租赁纠纷上诉案，省市中级裕田生物科技开发( 2010) 深中法民五终1027

20、 号，【法宝引证码】CLI C 314441; 伟科发展诉75 号;股权转让合同纠纷上诉案，省高级( 2004) 粤高法民四终鹉与漳浦县向阳开发建设房地产开发经营合同纠纷( 2006) 漳民终640 号，载最高编: 案漳州市中级中国应用法学案例选·2007年第 2 辑总第 60 辑，2007 年版，第 215 221 页。16等与租赁合同纠纷上诉案，市中级( 2010)四终市盐田区60 号。承揽合同纠纷案，( 2006) 深17 参见盐法民二初诉市七度银匠世家实业145 号，【法宝引证码】CLI C 96783。行为未带回赔偿货款损失案一审，摘自18 游洲米厂诉江西省赣州地区 ( 市

21、) 中级承运其货物时同意带回货款因他人二审书，【法宝引证码】CLI C 22417。19 二元论将合同内容严格理解为定型化的给付，除非当事人之间有特约。如此一来，关于履行的方法、履行时应当付出的注意、进而对相对人生命、身体、的等，只要实际上没有特约，就通过源于诚信原则等他律性规范来调整。与此相反，融合论则主张合同是一种制度，合同制度的规则中，不仅有单纯地规定契约作为标的之定型化给付的内容，而且包含了相关联的就成为问题之事项由缔结这种契约所派生之需求形成的诸多规则。缔结作为制度性行为的契约，正是实施由这种契约制度的诸多规则规定了内容的行为。在此意义上，将当事人自律性合意的确定与契约制度之他律性规

22、范的适用作为一个整体融合地把握。参见 日敬三: 民法讲义 总则( 第三版) ，有斐阁 2010 年版，第 210 页。·147· 清华法学 2012 年第 5 期 再依据法律或约定解决与第三人的纠纷。”20 对于债务人因第三人对其的违约行为而导致的债务人不能向其债权人实现给付的免责抗辩，一些裁判例认为，根据合同相对性的原理，第三人 与债务人之间的约定只能拘束他们双方，不能成为债务人对其债权人的免责理由。21 还有的裁判例 债务人的免责抗辩认为，债务人与第三人之间的纠纷与债务人与债权人之间的纠纷不属同一，从而判定不予合并。22都强调应当由债务人向债权人承担违约责任。换言之，债

23、尽管角度不同，当上述权人不能向实际造成履行的第三人主张权利。关于从合同相对性的视角来理解第121 条的问题性，在前文已经阐述。不再赘述。四、安全保障义务的绝对化简单适用 合同法第 121 条所带来的后果，远不止对债权理论的破坏。对 121 条不加限制地理解，还将导致另一个恶果，那便是为安全保障义务的绝对化倾向推波助澜。在我国法上，有关保证义务的责任属于责任的一种 (责任法第37 条) 。依主流观点，该责任是过错责任的一种。23 其实，既然过错要件已经客观化 ( 等于注意义务的) ，再谈论安全保障义务是否属于过错责任已经没有意义。真正重要的，是安全保证义务的具体内容。主张过错责任的观点，其实是想

24、告诫法律的适用者们: 安全保障义务并不是绝对的，绝不意味着只要出现了人身损害的结果就一定对该义务的，从而需要由 “宾馆、商场、车站、场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者” 来承担责任。换言之，上述管理人、组织者是有免责可能的。然而，由于 合同法第 122 条宣称了合同责任与责任的竞合，而在涉及两种责任竞合的因第三人的安全保障义务纠纷中，当人“宾馆、商场、车站、场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者” 违约责任时，将遭遇 合同法第 121 条。既然按照 合同法第 121 条的规定，债务人应当无条件地对第三人造成的给付目的不能实现承担违约责任，那就意味着按照有可能获得免责的管理人、组

25、织者，在违约之下却几乎没有免责的可能。法律效果上如此的悬殊，绝是者所预想和期待的。由此可以看出，如果不加修正地适用 合同法第 121 条来解决此类纷争，就会在实质上造成安全诉广州番禺花园房地产开发逾期违约责任纠纷案， ( 2005) 穗中法民四终202483 号。再如，蛇口万通货运公司与潮州市吉祥光纤陶瓷、潮安县第二公司货运合同纠纷案，广州海事( 2001)广海法初95 号; 石家庄荣伟科技诉上海荣伟科技区域一航局第二独家经销合同案，石家庄市桥西区( 2004)( 2009)二初00068 号。与、工程债权纠纷案，山东省高级四终93 号，等等。21 参见鹉与漳浦县向阳开发建设商品房销售合同纠纷

26、案，漳州市中级( 2006) 漳民终640 号 ( 收录于最高中国应用法学编: 案例选·2007 年第 2 辑总第 60 辑，2007 年版，第 215 221 页) 。居间合同纠纷案，河南省南乐县22 参见内黄县皓月面粉公司与、法院 ( 2007) 南580 号。蛇口万通货运公司与潮州市吉祥光纤陶瓷、潮安县第二公司货运合同纠纷案，广州海事( 2001)95 号中，虽然没有提到合同的相对性，但依然认为属广海法初于两个不同的23 参见。、: 中国责任法，2010 年版，第 435 436 页、(执笔) 。·148· 解亘: 论 合同法第 121 条的存废 ，从而导致

27、安全保障义务的绝对化。保障义务中的 “过错” 要件合同法第 121 条的根本症结究竟在哪里呢?五、两种债权拘束力理论下的合同法第 121 条试图解决的，是当合同债权因第三人的不能 ( 完全) 实现时债权人能否债务人违约责任的问题。该规范触及的，其实是债权的拘束力问题，即一旦拥有了债权，债权人到底可以对债务人干什么? 以下再作具体绕债权拘束力的两种完全不同的基础理论。之前，作为铺垫，有必要介绍一下围关于合同债权的基本框架即合同债权的拘束力问题，存在着两种彼此完全对立的理论体系。( 一) 债权债务下的一种是以传统德国法为代表的债权债务。所谓债权债务的理论模式，指在面对合同债权的拘束力问题时，不在合

28、同总则层面，而是在其上位的债法总则层面思考。换言之，在探讨合同债权的拘束力时，作为债权发生的合同被舍弃不顾，而是将其与其他法定债权( 特别是因行为所生之债权) 一视同仁。这种强调债权为请求债务人为一定行为的权利履行请求权。该履行请求权的范围是无限的，无论债务人遇到怎样的履行债权人都可以请求其作 “完全的” 履行。从理论上讲，无论发生什么情势债务人都要履行该债务。如欲限制履行请求的范围，只能在合同拘束力之外寻找凌驾其上的原理，如诚实信用、权利等。24 因情势变更而导致的合同变更、因不可抗力导致的免责，都可以从这个涵义上来解读。不过，这样具有无边请求力的债权显然是不合常理的。对债权效力的进一步限制

29、则依靠的是过 错这个 “装置”。即要债务人的债务不履行责任，除了要给付的内容没有实现外，还需要债务人存在过错。也就是说，债权债务开始时不对债权的请求力范围作任何限制，但它事后通过 “过错” 这个 “装置” 使债务人的债务负担得以理性回归。在债权债务下，因第三人造成的给付目的不能实现的风险，主要是通过过错这个 “装置” 来分配的。即如果被评价为债务人的过错，则债务人需要承担违约责任; 反之，则债务人因为无过错而免责。当然，如果第三人的不可抗力规则免责。强大到不可抗力的程度，则可以借助( 二) 合同下的另一种基本框架则是以英美法以及近年来的新为代表的合同。所谓合同的理论模式，是将合同视为双方当事人

30、对未来种种履行拘束力不再被当做游离于合同之外的抽象的债权问题来所险的分配。合同债权的，而是作为合同的问题来。( 她) 通是合同在合同之下，债务人之所以负担损害赔偿责任，不是因为有过错，而是因为他过合同承接了债务，不履行债务本身就是可归责的。债务不履行责任或者说合同责任的内容的解释。25 损害赔偿是合同债务所产生的效果，而非不履行时的过错所产生的效果。26 合参见日三: “契约拘束力契约责任论展开”，1318 号 ( 2006 年) ，第99 页。24: “结果债务·债务区别意义债务不履行 归责25 参见 日事由”，载 日: 契约责任归责构造，有斐阁 2002 年版，第 49 页以下

31、( 初出 1993 年) 。26 参见 日能见善久: “履行”，载 日三等编: 债权法改正课题方向民法100契机 ( 别册 NBL51 号) ，商事法务研究会 1998 年版，第 113 页。·149· 清华法学 2012 年第 5 期 同之下的债权，不再是请求力无边的权利，而是局限在一定关系之下的请求权，即债权人仅仅在某特定的前提下才享有请求债务人实现一定债的权利。它确定债权内容的进路与债权债务在合同恰好相反，从一开始就在一定的关系中理解、确定债权的内容。之下，因第三人造成的给付目的不能实现这个风险的分配，是通过对合同内容的确认来实现的。换言之，要看第三人所造成的给付，是

32、否属于被债务人承接的债务内容。如果属于，则违约; 反之，则由于原本就不属于合同的内容，当然不违约。这两种理论的思考模式不同，但殊途同归，在债权的拘束力问题上本没有太大的差异。27 在本文所关心的如何应对第三人造成给付目的不能实现的后果问题上，结论也相同，都不需要设置额外的规则。( 三) 我国法的有关合同的拘束力问题，尽管不那么纯粹，合同法在总体上可以定性为合同。这一点，从无过错责任的引入 ( 合同法第 107 条) 、解除不以过错为必要、瑕疵担保责任的定性等方面可以得到印证。不纯粹主要体现在为过错责任的残存、解除与风险负担制度的并存、损害赔偿的预见主体还有下文将要分析的 合同法第 121 条上

33、。至于不那么纯粹的根本，” 和在于理论工具的选择不当。长期以来，我法学界一直缺乏清晰的 “债权债务“合同 ” 这样的理论工具，而是运用所谓的 “严格责任体系” ( 或者 “客观责任体系”、“无过错责任体系”) 和 “过错责任体系” 作为分析工具来理解债权拘束力问题的，但这套工具仅仅侧重于归责事由的有无，不能全面抓住债权拘束力问题的本质。28( 四) 合同法第 121 条的异质性既然合同法在总体上属于合同，那么，当给付因第三人的遭遇时，债务人是否违约，就应当通过对合同内容的确定来债务人承接了多大程度的给付义务。29这里，一切都可归结为合同内容的解释问题。如果属于债务人所承接的债务范围，适用违约责

34、 任的一般规定 ( 合同法第107 条) 即可，没有另行设置 合同法第121 条的必要。以个别文献所提及的债务人被第三人打伤时的应对为例，通常债务人不大可能明示或者默示地承接即便被打伤也要克服去实现给付目的的义务，而且从通常的习惯也很难支持债务人负担被打伤依然要实现给付目的之义务的。因此，当债务人被第三人打伤导致其不能向债权人提供给付时，就不存在违约，自然不需要承担违约责任。但是，在当事人就被打伤仍要履约达成合意的情形，以及某些特殊合同例如提供安全服务之合同的情形，即便债务人保镖本人被第三人打伤，致使未能有效地提供安全，此时视合同的约定以及习惯的具体情况，债务人有可能仍然需要向债权人承担违约责

35、任。从 合同法第 121 条的表述看，似乎任何因第三人造成的给付目的不能实现要债在实质效果上不多的差异，主要体现在损害赔偿的预见标准上。按照债权 债务，损害赔偿的范27围以债务人陷入债务不履行之时其预见或者应当预见的损害为限; 而按照合同，损害赔偿的范围却是以合同订立时双方当事人共同预见的损害为限的。关于这一点，参见解亘:学学报2010 年第 2 期。债权拘束力理论的嬗变”， 南京大“28 参见解亘: “我国合同拘束力理论的重构”，法学研究2011 年第 2 期。29 当然，这里所说的 “债务人承接”，并不限于债务人明示的承接，还包括默示地承接甚至规范性的为应当由债务人承接的内容。如果某合同的

36、内容被确定为: 当因某个第三人的某种务人有义务克服，那么这时就可以判定债务人违约，反之则判定债务人不存在违约。·150·给付时债 解亘: 论 合同法第 121 条的存废 务人承担责任，者强行地介入了当事人对给付险的分配。这种对债务不加限制的立场，与上文描述的债权债务下对债权的理解完全一致。唯一的不同，是债权债务可以通过过错这个 “装置”使得债权内以理性回归; 但我国合同法采取了无过错的立场 ( 合同法第 107 条) ，使得法解释者丧失了 “过错” 这个调节器，从而导致债务人所承担的债务变成了不可思议的超级债务。30上述，或许会有不同意见欲比照不可抗力和情势变更规范。既然合

37、同将合同视为双方当事人事先分配未来之给付风险的工具，那么通常来说，在订立合同之际，债务人一身上的，也般是将因不可抗力所生之履行的风险也揽到在承接发生情势剧烈之情形也要继续履约的债务。既然如此，在合同之下，原本情势变更原则、不可抗力免责的规则完全可以被合同内容的确定作业所吸收，本属多余。然而尽管如此，无论在英美法色彩浓厚的国际条约中，还是在此次民法 ( 债权法) 改正检讨委员会草拟的 债权法改正基本方针31都仍保留了这两类规范。我国法也保留了这两种制度。这说明，即便采取合同，保留这些看似多余的规则也是可能的。上述观点的，是将 合同法第 121 条与情势变更原则、不可抗力规则作类比。然而，在合同之

38、下的情势变更原则和不可抗力规则有着特殊的涵义。首先，在合同之下之所以可以保留情势变更原则，一个重要的，是可以通过该规范在实定法上正式确立再磋商的义务。而再磋商义务是现代合同法理论普遍承认的义务。其次，在合同之为免责依据的情势变更原则和不可抗力规则，被为任意规范，即它们只不过代表了常态下合同当事人对未来履行风险的分配。也就是说，实际上有关风险的分配，在一般存在着行动指针，否则便无法成立。当事人订立契约时，理所当然地以该指针为前提。32 既然如此，不排除当事人就情势发生某种剧烈变动时的履行风险另作特别约定的可能。这个结论同样适用于不可抗力规则。情事变更原则与不可抗力规则在合同之下依然能被保留，主要

39、是因为它们按照有关违约责任归责事由的通说，尽管 合同法第 107 条规定了无过错责任，但这只是原30则，合同法同时保留了过错责任的例外。这种过错责任具体体现在供电人责任 ( 第 179 181 条) ，承租人的保管责任 ( 第 222 条) ，承揽人责任 ( 第 262 条、第 265 条) ，建设工程合同中的承包人责任 ( 第 280 281 条) ，寄存人未履行告知义务的责任 ( 第 370 条) 及保管人责任 ( 第 371 条) 上。参见栻等: 合同法原理，法律2000 年版，第 288 页;:“海峡合同责任制度的比较研究海峡合同法的比较研究之一”，学报( 哲会科学版) 2000 年第

40、 2 期; 前注 12，书，第 528 页;瑞、:新合同法原理，大学1999 年版，第 345 页。按此二元的归责事由论，势必要一个难题: 涉及上述体现过错归责立场的合同责任时， 合同法第 121 条所规定的债务人为第三人的行为承担责任，是否还需要经过 “过错” 要件的过滤? 即债务人是否只有在存在过错时第三人的行为承担责任? 如果是肯定的，可以回避超级债务的指责，但却又不得不回答另一个更为终极的问题: 为什么在这些情形下债务才不是超级的? 在笔者看来，这种二元的归责事由论只是一场谬误，我国合同法上的归责事由只存在无过错一种。详见前注 28，解亘文。31 参见 日民法 ( 债权法) 改正检讨委员会编: 债权法改正基本方针，有斐阁 2009 年版; 日民法 ( 债权法) 改正检讨委员会编: 详解债权法改正基本方针 ，商事法务 2009 2010 年版。该基本方针的中译版，参见渠涛等译: “民法 ( 债权法) 修改草案条文”，载渠涛主编: 民商法研究 ( 第九卷) ，法律2010 年版，第 381 595 页。32 参见 日吉政知广: “契约缔结后事情变动契约规范意义他律 ( 二·完) ”，民商法杂志第128 卷第2 号 ( 2