论法律原则的适用

1、河北经贸大学毕业论文摘要适用法律规则处理个案是法律适用的常态，法律原则只有在极其特殊的情况下才直接适用于个案。相对于法律规则而言，法律原则作为法律规范的一种，与法律规则一样具有适用的必要性与价值，其在克服法律规则的僵硬性缺陷，补充法律规则的漏洞、解决法律规则的冲突中起着非常重要的作用，其意义还体现在指导法官审理案件、实现个案正义等方面。在一定程度上缓解规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但另一方面，法律原则也有其明显的缺陷：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件，行为模式和法律后果有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法

2、官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。同为法律规范，法律原则的适用条件和方法却不同于法律规则。在法律实务中，为保证法律原则被援引的合法性不被质疑，援引必须遵循严格的条件和方法。此外，在发挥法律原则重要作用的同时，也要防止法律原则的滥用，只有在一定范围和界限内适用才能使法律原则的作用发挥得恰到好处，超过这个度只能适得其反。关键词 法律原则；必要性；条件；方法；限制；范围AbstractApplicable law rule processing of legal application case is the norm, legal principle only in ve

3、ry special circumstances are directly applicable to case. Relative legal rule, legal principle as a kind of legal norms, and the rule of law are as the necessity and value, its in overcoming the rule of law stiff disfigurement, and added the rule of law loophole, solve the conflict rules of law play

4、s a very important role, its significance in guiding the judge which case, realize case etc. Justice。Relieves the gaps between the standard and the facts, which can make laws better consistent with the society. But on the other hand, legal principle also has its obvious flaws: because the connotatio

5、n and denotation broad highly abstract, and not as the rule of law that to assume conditions, behavior patterns and legal consequences have specific clear rules, so when the legal principle directly as the referee when the standard function case, will give judges larger discretion, and so cannot be

6、completely assured legal certainty and predictability. The same for the laws, legal principle application conditions and methods were different legal rules. In legal practice, in order to guarantee the legality of legal principles are quoted are not questioned, quotes must follow strict conditions a

7、nd methods. In addition, played an important role of legal principles, but also to prevent the abuse of legal principles, only in certain scope and boundaries to make legal principles applicable within the function properly, more than the degrees can backfire. Keywords the principle of legality；suit

8、able necessity；condition and method； boundary and limit目录绪论1一、法律原则适用的必要性1 （一）、指导法官审理案件2（二）、补充法律规则的漏洞3（三）、解决法律适用的冲突3（四）、实现个案正义4二、法律原则适用的条件和方法5（一）法律原则适用的条件51、适用法律规则会导致不公的个案52、没有相关法律规则可以适用的个案5（二）法律原则适用的方法61、必须依据客观标准进行价值判断62、必须建立在充分说理的基础之上73、归纳建立适用法律原则的类型体系，提高适用的统一性8三、法律原则适用的限制和范围9（一）、适用法律规则或使用类推推理就可以公正

9、解决的案件9（二）、不得将脱离法律背景的道德原则以法律原则的名义直接适用10（三）、法律原则适用的范围不宜扩大11参考文献1论法律原则的适用绪论改革开放以来，中国逐步与世界接轨，我国经济在全球化的环境中飞速发展，各行各业的关系也逐渐变得复杂化。一些原本不存在的矛盾也开始显现了出来，甚至现有的法律规则已经不能解决，个案问题越来越突出。为了社会的安定、人民生活的幸福，我们需要找到一个平衡点，而这个点就是法律原则。法律规则在个案中无能为力时，我们就应当适用法律原则，法律原则是所有法律应用中一个通用的前提和准则，所以应用法律原则来实现个案的正义，并不违背法律，反而更有利于法律树立其威信，彰显其正义。鉴

10、于此，笔者着手于本文，针对个案正义的实现，对我国的法律原则的适用做了一下较为详细的探讨并发表了一下自己的愚见，以求为中国法律今后的发展和进步做出力所能及的贡献。一、 法律原则适用的必要性在此解释一下法律原则的含义。辞海中“原”含“根本”之意，“则”为“规章”“条文”“榜样”“准则”的意思。由此“原则”的含义为“根本准则”。关于法律原则的含义，国内外各学者各抒己见，不一而同。英国学者哈特认为，法律原则是用来进行法律推理的权威性出发点，它不预先假定任何确定的具体的事实状态，也没有赋予确定的具体法律后果宫宝芝论法律原则及其司法价值河北法学 第20卷 第5期。我国学者徐国栋将法律原则定义为“法律原则是

11、其效力贯穿民法始终的根本原则，是对作为民法主要调整对象的社会关系的本质和规律以及立法者在民事领域所行政策的集中反映，是克服法律局限性的工具。”我国当代著名法学家张文显教授在其著作法理学第三版中这样界定法律原则的含义“法律原则是指法律的基础性真理原理，或是为其他法律要素提供基础或本原的综合性的原理或出发点。”各学者对法律原则的定义虽然有所差别，但通过他们的定义可以得出以下结论：作为社会科学的法，与其他学科相同，在产生、发展过程中总有一些东西不会被时代所遗弃，而在历史的长流中淀积下来，此为法律原则的精神和集中体现，是法学界的普遍真理，无需被证明而被广泛认可，他们就是法律原则。作为各种法律规则起源的

12、法律原则是一种特殊的行为准则，不仅在日常生活中规范着人类的行为，而且发挥着审判准则的作用。具体体现在以下几方面。（一）指导法官审理案件法律推理是以法律规则为大前提，以案件事实为小前提，根据逻辑三段论得出结论的过程。法律解释是指。在以法律规则为大前提进行法律推理的过程中，必须对该法律原则进行正确的解释，然而对法律规则的解释可能存在歧义，即使面对同一法律规则，不同的法官可能做出不同的解释，尤其是立法上有缺陷的情况下，无法适用非常具体的法律规则，或者连具体的法律规则都没有的情况下，法官如何进行法律解释来审理案件？法律解释与法律推理是法官审理案件的必要环节。我们认为，以案件事实为小前提，根据逻辑推理进

13、行法律解释、进行法律推理的出发点。在这个推理过程中，法律原则的作用就是指导法官对法律进行取舍，首先，选择正确的法律规则。这里的指导是指对法官思想意识的影响，这种影响可能是法官主观追求的结果，面对某一案件，法官会积极主动地运用法律原则来分析案件当事人之间的权利义务关系，或可能是法官接受正规法学教育的结果，面对法律问题法律就会潜意识地运用法律原则来分析和判断。确定了应当适用的法律规则后，对该具体的法律规则如何再具体解释的过程中，法律原则起了重要的指导作用。一般而言，立法技术较高、表达科学严谨的法律规则中，若假定条件行为模式和法律后果三者极为详细，则法律原则在法官对其解释过程中的指导作用是有限的，相

14、反，若立法存在技术上的缺陷，或法律规则没有明确完整的表达出假定条件、行为模式和法律后果，则法律原则在解释过程中的作用是极为显著的，借助这些原则对法律规则进行合乎本意的解释。此外，在没有具体或相关法律规则可以直接运用到待定案件时，法官常常以法律原则作为大前提，在进行充分论证后，对案件进行调解或判决以解决当事人之间的纠纷。以法律原则为准则，法官对没有具体法律法规可使用的案件的审判才不致发生过分的偏差。（二）补充法律规则的漏洞“所谓法律漏洞是指以现行法规定之基本思想及内在目的，对某一项问题可期待规定，而未设规定之谓。”尽管现代立法不断完善，立法技术也不断提高，但随着社会的不断发展与变迁，而立法者有一

15、定的历史局限性，法律漏洞是不可避免的。有了法律漏洞，随之而来的即“疑难案件”，案件之所以疑难就在于没有可直接应用的法律规则。如何解决法律漏洞问题，实践中存在以下几种方法：首先，制定新法，但是制定新法需要严格的执行程序，耗时较长，不仅不能解决燃眉之急，而且也不利于保持法律的稳定性；其次，报请最高院进行司法解释，但此法又需层层请示，既增加了各级法院负担又不利于提高办案效率；此外，用法律原则来填补法律漏洞是更为现实的一种方法，法律原则因其具有高度的概括性，属于不确定的规则，给法官留下相当范围的自由裁量权。当没有法律规则可以直接援引视，法官就可根据法律原则来行使自由裁量权，使纠纷得以解决。刘巧玲在法律

16、原则适用初探里提到“法律原则内在结构上具有解释法律、反应社会主流道德和价值观念的功能。法律原则是司法者用以救济、补充法律漏洞的基本机制刘巧玲法律原则适用初探黑龙江省政法管理干部学院学报 2009年第1期。这不仅在奉行成文法典的大陆法系国家如此，即使在实行判例法的英美法系国家也是如此。甚至在司法的历史上，英美法系国家更注重利用法律原则来补充法律漏洞。”庞凌在法律原则的识别和适用中指出“补充法律漏洞有很多方法，在相关法律漏洞补充方式中极为重要的一种就是依照由法律的精神演绎出来的一般法律原则进行弥补。”庞凌 法律原则的识别和适用法理论学2004年第10期由此可见，无论在大陆法系国家还是英美法系国家，

17、运用法律原则来弥补法律漏洞都是解决法律漏洞的极为重要的方法。也就是说当法律规则无法应对社会生活挑战时，一直隐身的法律原则就会在线。（三）解决法律适用的冲突在实务中我们常常遇到这样的状况：对于同一案件似乎应该适用此法又该适用彼法，似乎应该适用此条又该适用彼条。这就是我们经常见到的法律适用冲突类型。法律的适用争执可以分为三种：对适用的法律文本发生争议，即究竟适用此部法律还是彼部法律；对适用的法律条款发生争议，即究竟是适用此条款还是彼条款；对同一法律条款的理解发生争议，究竟是做此种理解还是彼种理解宫宝芝 论法律原则及其司法价值 河北法学 第20卷 第5期。在同一案件中双方当事人往往就应该适用的法律而

18、争执不休，都会提出对己方有利的说法，单听任何一方的说辞都觉得无懈可击，这就造成一种公说公有理婆说婆有理的局面。法官常常为法律冲突而左右为难，面对这种案件，法官是选择确定法律的关键角色，最终选择适用的法律可能会使案件造成两种截然不同的结果。究竟哪种结果是正确的，面对冲突的法律法官应该如何抉择？通常情况下影响法官抉择的就是法律原则。因为法律原则是法律的本源与灵魂，只有抓住这条价值导向才能使案件得到公正的判决，实现立法目的。（四）实现个案正义个案正义是形式正义和实质正义的结合，是司法活动的一条基本原则，根据这项原则，法官应该在审理案件的过程中，正当平等地对待当事人和其他诉讼参与人，更应该在案件的审理

19、结果中体现公平正义的精神。当个案正义与普遍正义相一致时，当然可以鱼与熊掌兼得，当二者不协调时，一般情况下，舍弃个案正义而维护普遍正义是基本原则，但，并不是任何情况下都要舍弃个案正义而维护普遍正义。满足以下三个条件时要舍弃普遍正义而维护个案正义：（1）对个案正义的放弃从根本上违背了法律制度的目的；（2）确有必要对普遍正义的边界加以适度的调整以关怀个案正义的实现；（3）使作为特殊性的个案正义提升为作为一般规则的普遍正义成为必要，以后的类似案件都能得到类似的处理余广俊 论法律的普遍性与个案正义 求索 2009年7月。那么在此种特定情况下如何实现个案正义？这时，法律原则就凸显了它强大的功能。法官可根据

20、上述条件决定舍弃法律规则而直接适用法律原则。在法律原则的指导下，对案件进行充分的论证，做出判决，实现案件判决结果的公正化。在此需要说明的是，实现个案正义并不是通过抗拒法律来实现的，舍弃法律规则适用法律原则有严格的限制条件，并依据法定程序，所以从根本上说它还是法律内部的自行调整。二、 法律原则适用的条件和方法法律原则作为法律规范的一种，当然有其适用的必要性。正常情况下依据法律规则来审理案件是审理案件的必经之路，而以舍弃法律规则适用法律原则为例外，既为例外，那就必定有发生这种例外的条件，适用法律原则也必须有特定的方法。（一）法律原则适用的条件1、适用法律规则会导致不公的个案法律规则详尽具体，规定了

21、社会生活的方方面面，几乎所有的案件都可以找到相关的法律规则，但是，某些特定的案件直接适用法律规则会导致不公正的结果，所以不能直接适用法律规则。赋予法律原则法律规范的效力就是为了避免法官机械式地适用法律规则而出现不公正的结果。例如根据法律规则，被遗嘱人可以依据遗嘱得到遗嘱人遗留下来的财产。（当然，这里不包括法律规定的被遗嘱人故意伤害遗嘱人、被遗嘱人先于遗嘱人死去等除外情形），但是，我们假定一种特殊情况，假如被遗嘱人是遗嘱人的婚外恋人，遗嘱人将他们夫妻所有财产中属于他的一半以遗嘱的形式全部赠给他的“恋人”。在这个假定案例中，若根据法律原则，“恋人”是可以根据遗嘱取得这份遗产的。但是若真如此，遗嘱人

22、的配偶、父母、儿女的继承权都无从保障，这位为世俗所不容的“恋人”却得到了本不属于她的利益，显然是不公的。在这种情况下，我们就不能适用法律规则，而应适用“公序良俗”这一法律原则来断定“恋人”没有接受遗赠的权利，遗产应由遗嘱人亲属继承。2、 没有法律规则可以适用的个案尽管法律在不断的完善，但是法律漏洞的出现仍然是不可避免的。面对某一案件时，若没有相关法律可以直接援引，就会使审判工作陷入一种困窘的状态，这就是所谓的疑难杂案。纠纷既然已经发生就必须得到妥善解决，通过上文的论述，适用法律原则就是解决此类案件的最佳途径。因此，在没有相关法律可以适用的个案就可以适用法律原则来解决。这里所说的“没有”是指既没

23、有可以直接适用的法律规则， 又没有可以类推适用的法律规则。这即是“穷尽法律规则，方得适用法律原则”（二）法律原则适用的方法1、必须根据客观标准进行价值判断。面对某一案件，适用法律规则或是法律原则都是法官价值判断的结果。我们说穷尽法律规则方可适用法律原则；除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。没有法律规则可以适用法律原则是较易理解和判断的，因为面对一个没有相关法律规定的案件，运用法律原则来断定是省时省力又有效的。但是适用法律原则的第二种情况“除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则”即为了实现个案正义可以舍弃法律规则直接适用法律原则，什么样的个案需要法

24、官必须舍弃法律规则适用法律原则来换取正义。对法律规则与法律原则的取舍正是法官价值判断的结果，适用法律原则的过程就是价值判断的过程。法官进行价值判断时必须依照客观标准，绝不是自由裁量权的滥用。这里的客观标准是指可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律情感杨仁涛 法学方法论 中国政法大学出版社1999年版，第136页。例如，运用“公平正义原则”就要参考当时当地公平正义的标准。因为不同时期公平正义含义与标准不尽相同；不同国度，由于文化差异的原因公平正义的内容也不完全相同。法官在进行价值评判时必须依照当时当地的法律评价标准，不是简单的采用诚实信用的最高标准或者法官

25、个人对公平正义的见解。百年前美国发生的著名的里格斯诉帕尔玛一案中，帕尔玛的祖父生前立下遗嘱，遗嘱内容是他过世后遗留下来的所有财产由其孙子帕尔玛继承。得此消息后，帕尔玛为了尽快得到这笔财产就亲手杀死了他的祖父。被继承人死后，帕尔玛主张依遗嘱继承其祖父遗留下来的财产。针对受遗嘱人帕尔玛在杀害自己的祖父后还有无权利继承遗嘱人遗留下来的财产这一问题，形成了多种相左的看法。有些人坚持纽约州遗嘱法的一般规定，即使帕尔玛杀害了自己的祖父他仍有权利继承遗产。这些人在进行价值判断时选择适用法律规则，显然坚持了“依法原则”。他们认为在有法可依的情况下必然不得舍弃法律规则适用法律原则。有些人认为遗嘱就如同一份赠与合

26、同，既为合同就要履行，否则有违诚实信用原则，在诚实信用原则的指导下，他们也坚持帕尔玛有权依据遗嘱继承祖父遗留下来的财产。有些人认为在法律规则的背后存在着更为重要的法律原则。在“必须遵守合同”的条文背后存在着“诚实信用原则”，在“不得伤害他人”条文的背后存在着“保护他人原则”。在本案中究竟是坚持依法原则正确，还是坚持保护他人原则正确。这需要用客观标准进行价值评判。如果坚持依法原则，让帕尔玛继承其祖父财产，虽然表面上遵守了法律规则，但不利于维护社会公平正义，违背了立法目的，从根本上来说并未达到“依法原则”所要实现的目标。“保护他人原则”意味着任何人不得非法损害他人利益，在此基础上，帕尔玛既然损害了

27、其祖父利益，就不该得到其遗产，这样更符合当时当地的公平正义标准，而且也符合“不得有过错原则”。最终法官舍弃了法律规则适用了法律原则，帕尔玛败诉。并由此得出了一项重要的法律原则“任何人不得因其过错而获益”。其他人所坚持的依法原则等并未依据客观标准进行价值判断，只是由表面现象进行主观臆断。2、必须建立在充分说理的基础之上法律原则具有高度的概括性，没有规定具体的假定条件、行为模式、法定后果等法律要素。因此在适用上不可以像适用法律规则那样直接援引。 “法律原则没有为法律条款所必要的确定性和明确性。它是塑造法律状态的纲领，需要进一步规范化后才能直接适用于具体的案件事实。需要将法律原则转变为法律规范，借助

28、特定的典型事实将法律原则予以具体的规范化，并且据此将其确认为客观实在的有效法律。” 【德】汉斯沃尔夫行政法（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年版第257页可见适用法律原则并不像适用法律规则那样简单，充分的说理论证是适用法律原则的前提。如果法律原则脱离了充分的说理论证，要么成为空谈，要么就会被毫无节制地滥用。法官在特定情况下适用法律原则，只有进行充分的说理论证才能说服自己，说服当事人、律师、其他诉讼参与人以及与案件无关的社会大众。下面以我国一则适用法律原则的典型案例的两审过程来说明充分说理的重要性。本案中的被告蒋伦芳与本案的遗赠人黄永彬于1963年登记结婚，婚后感情一直不合。在1996年，

29、黄永彬与张学英相识后，二人便在外租房公开同居生活，2001年初，黄永彬因患肝癌住院治疗，张学英一直在旁照料，黄永彬于2001年4月18日立下遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区新马路6-2-8的房产所获款的一半4万元及自己所用的手机一部，总额6万元的财产以遗赠方式赠与张学英所有，2001年4月20日，泸州市的纳溪区公证处对该遗嘱出具了（2000）泸州证字第148号公证书，同年4月22日，黄永彬因病去世。黄永彬的遗体火化前，张学英偕同律师上前阻拦，并公开当着原配蒋伦芳的面宣读遗嘱，称黄永彬将6万元的遗产赠与她，但蒋伦芳拒绝分配财产，当日下午，张学英以蒋伦芳侵害其财产权为由诉

30、至泸州市纳溪区人民法院，四川省泸州市纳溪区法院于2000年4月25日受理原告张学英诉被告蒋伦芳遗赠纠纷案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。最后，泸州市纳溪区法院经审理认为，遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了民法通则第七条“民事行为不得违反公共秩序和社会道德”法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，并于2001年10月11日作出驳回原告张学英诉讼请求的一审判决。一审判决后，张学英不服于2001年10月11日向四川省泸州市中级人民法院提起上诉，二审法院在查清事实后，以与一审法院同样的理由，当庭作出了驳回上诉、维持原判的终审判决。在这起案件中，第一审依照公序良俗原则来进行判决是

31、没有错误的，然而在适用原则的过程中未进行充分的说理论证，仅简单说“遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了民法通则第七条“民事行为不得违反公共秩序和社会道德”法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为”以致结果难以说服当事人。当事人上诉至四川省泸州市中级人民法院后，二审法院经过审理查明事实后，认定一审法院判决正确，做出了维持原判的判决，只是在二审法院的判决中进行了充分的说理论证。二审判决后当事人未有提出再审申请。3、归纳建立适用法律原则的类型体系，提高适用的统一性当前我国法律对如何适用法律原则尚未做出明确的规定，这就在一定程度上会造成两种不良后果：不用法律原则和滥用法律原则。首先，经过

32、前面的论证我们知道法律原则有其适用的必要性与价值，其在指导法官审理案件、补充法律规则的漏洞、解决法律适用的冲突、实现个案正义方面发挥着极其重要的意义。所以若不用法律原则来审理案件将会给我们的审判工作带来极大的不利。其次，法律规则的适用有其严格的条件与方法，若不遵循这些要求，则会造成法律原则的滥用，实质就是法官自由裁量权的滥用，不利于保护我国公民的合法权益，不符合我国依法治国的根本要求。这两种结果都是我们不想看到的。为了避免出现法律原则的不用、误用和滥用，我们有必要建立一个相对完整的法律原则适用类型体系。通过这个类型体系我们规范适用法律原则的具体情况，它就如同一个模型一样，出现类似案件就可以在这

33、个模型里寻找相似案件作为适用法律原则的参考。虽然几乎没有两个案件完全相同的情况，但是相似的案件却大量存在。不完全相同并不是影响参考的障碍，所以建立适用法律原则的适用类型体系有很大的可行性。其实这也是判例法存在的依据。有了这个类型体系法官在运用法律原则时就能触类旁通，降低劳动强度，保证相同的案件得到相同的判决，即维护了适用法律原则的统一性。不过这种方法的意义也是有限的，因为所有的案件只存在相似的情况而没有完全相同的情况；模型中的案例不是面面俱到的，也会出现漏洞；同时，模型中的案例在进行判决时说理不一定充分，可能会被后来的存疑。不过，就我国目前来看，尽管建立法律原则适用类型体系存在着上述缺陷，仍有

34、建立的必要。三、法律原则适用的限制和范围马克思主义认为要保持事物的发展不发生“质”的变化，就要坚持适度原则。同理，法律原则的适用有着重大的意义，要保持法律原则适用发挥积极作用，就要把法律原则的适用界定在一定的“度”的范围内，防止滥用。坚决杜绝稍有难度的案件就用法律原则来判决的状况。这个“度”主要体现在以下三个方面。（一）适用法律规则或适用类推推理就可以公正解决的案件不得适用法律原则。面对某一具体案件时，如果有可依据的法律规则，并且适用该法律规则可以视案件得到公正的判决，或者适用该法律规则与适用相关法律原则得到的结果是一致的，那么法官在进行判决时必须援引该法律规则，而不能舍弃该规则而适用原则，这

35、就是我们通常所说的“禁止向一般条款逃逸”。首先，法律规则具有明确的假定模式、行为方式和法定后果等法律要素，其比法律原则更具确定性，在适用时可直接援引，不需要像适用法律原则那样进行详细的充分的说理论证。其次，法律原则是法律规则的本源，法律规则都是根据法律原则制定出来的，其表达都体现的法律原则的内容，所以一般情况下，适用法律规则就能达到案件的公正。此外，援引法律规则进行判决是常态，用法律原则是例外，所以适用法律规则更能够被案件当事人及其相关诉讼参与人接受。（二）不能将脱离法律背景的道德原则以法律原则的名义直接适用。道德是基于人的内在意志遵守的，内在性和个人性是道德的基本特征。法律原则是各个法律规则的基础，是法律规则正当与否的判断标准邾立军当法律规则遭遇法律原则内蒙古民族大学学报2009年1月 第35卷第1期，是法官在对疑难杂案的审理中由法律的精神和目的推导出来的，能否作为原则并被援引为疑难案件的裁判根据在于它是否符合整个法制实践的传统刘志斌 论法