侵权法现状：考察与评论

1、中国侵权法现状：考察与评论 ( 下二、对学界争论的考察与评论中国侵权法学者的许多研究成果已在不同程度上被上述包括民法通则在内的法律法规所采纳。不过， 如前所述，针对现行法律法规中的许多问题，学界至今仍然存在争论。这些问题包括( 但远不限于 不可抗力是否也可作为高度危险作业致人损害的免责条件 71 、公平原则可否作为侵权法的一项归责原则 72 、国家赔偿 责任的有关问题 73 ，等等。事实上，中国侵权法学界对于侵权法的几乎所有重要问题 ( 无论是理论问题还是实 际问题 都有不同程度的争论。造成这种现象的原因可能主要包括： (1不同学者受不同法律传统和法律体系的影响( 譬如，有些学者更多的是受欧洲

2、大陆法系 - 其中不仅包括法国、德国的民法典，也包括日本和我国台湾的民法制度-的影响。而其他学者却是更多地借鉴英美普通法系的经验。这些法律传统和法律体系的异同因而反映到不同学者的观点中，形成较持久的学术争论。 (2 如上所述，中国的侵权法研究在相当大的程度上是通过学习国外的经验发展起来的。 在学习、借鉴外国侵权法的过程中，不可避免地出现了众多翻译上和理解上的错误，导致了若干不必要的争 论。 74(3 中国在现代意义上的侵权法研究毕竟只有二十年左右的发展时间。总的来看，侵权法是中国民法研 究中相对幼稚和薄弱的部门。侵权法学者对许多问题的理解和研究都在不同程度上存在误区。 75在中国法学界争论较多

3、的侵权法问题主要有以下几项：( 一 侵权法的功能关于侵权法的功能，学界有多种不同意见。这里仅讨论其中两种。按照第一种意见，侵权法的功能主要在 于对受害人的赔偿。 76 另一种意见则认为，在对被侵害人的赔偿之外，侵权法并有惩罚侵害人的功能，此二 种功能几乎同等重要。 77 中国的现行侵权法立法采用了第二种，亦即学界主流的观点，所以在民法通则 中做出了对侵权行为可以施行“训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并依法处以罚 款、拘留”等等处分的规定。 78如前所述， 79 这种规定实际上混淆了私法与公法、民法与刑法之间的界限，将本来属于公法甚或刑法领域的惩罚功能和手段不恰当地规定到作

4、为私法和民法专门法的侵权法领域。依照侵权法的性质，保护受害人的 合法权益和使侵害人对受害人做充分、合理的补偿应是侵权法的基本功能。80 将惩罚侵害人作为侵权法的一项主要功能不仅在学理上值得商榷，而且也会在司法实践中导致一系列的问题 ( 例如，如何确定上述惩罚手段的 适用标准 ?因为这些手段涉及对当事人财产和人身自由的剥夺，其适用标准必须比对其赔偿责任的裁定更为严 格。如何防止上述手段的滥用 ?等等 。( 二 归责原则关于侵权法的归责原则，中国侵权法学者主要持有四种有代表性的不同意见。第一种意见认为中国侵权法 体系只能实行一种归责原则，即过错责任原则。 81 虽然持这种观点的学者在强调过错责任原

5、则的重要性方面 不无贡献，他们对严格责任原则的否定和排斥却不能不说是这种观点的一个严重缺陷。相对于过错责任原则， 严格责任原则除了在对受害人的保护方面有明显的优势外，在降低诉讼成本( 因为不再有关于被告过错的证明与抗辩 和遏止侵权行为的发生方面也有很好的效果。严格责任原则通常只适用于那些须对受害人进行特别保护的 情形，如高度危险作业、产品责任等，所以并不会 - 象有的学者所认为的那样 82- 与适用于其他情形的过错责 任原则彼此对立和排斥。第二种意见比较接近美国侵权法学界的主流观点，即认为侵权法的归责原则不仅应该包括过错责任原则， 也应该包括严格责任或无过错责任原则。 83第三种意见认为中国侵

6、权法的归责原则应包括过错责任原则、过错推定原则，以及公平原则。 84 在这种 意见所推荐的三种原则中，公平原则无论是在其实质方面还是在其操作性方面都存在一定问题， 85 所以似乎 不应作为侵权法的一项归责原则。过错推定原则，在其狭义上，是指法院可以在特定的情况下裁定由被告承担 侵权责任，除非被告能够证明自己没有过错。 86 这种安排在实质上仍是适用过错责任原则，唯一的区别仅是 由被告 ( 而不是原告 承担举证责任。因为这个原因，此意义上的“过错推定原则”是不适合与过错责任原则并 列为侵权归责原则的。在另一方面，广义上的过错推定原则实际上等同于无过错责任或严格责任原则。 87 但 是，至少为避免

7、术语混淆起见，中国侵权法学者似乎仍应固定地使用严格责任的提法。 88第四种意见认为中国侵权法的归责原则应包括过错责任原则、无过错责任原则，以及公平原则 89. 在某种 程度上，这种观点代表了中国侵权法学界的主流，并已在民法通则及其他有关法律法规中得到了体现。 90 但是，如前所述，这种观点对公平原则的提倡实际上构成了它的一个较大的缺陷。( 三 “无过错责任”与“严格责任”、“绝对责任”的异同中国侵权法学者曾花费了相当多的时间来争论“无过错责任” ( 或称“无过失责任” 、“严格责任”与 “绝对责任”这三个概念之间的异同，并且直到现在仍未达成一致意见。在这方面的两个代表性观点是： (1“严格责任

8、”不同于“绝对责任”和“无过失责任”，因为“严格责任”虽然严格，但非绝对。“无过失责 任”都以保险的存在为前提，而在“严格责任”中，并不一定要考虑一方是否有投保的事实。 91(2 “严格责 任”和“无过错责任”的内涵基本一致，但“严格责任”主要见于英美法，而“无过错责任”则主要见于大陆 法系。此外，“严格责任”与“绝对责任”也有具体的不同。 92虽然对基本概念的考察和争论当然有其理论和 / 或实际上的价值，中国学者在这方面的争论或许更多地是因 为对西方法律概念、法律实践等理解和翻译上的差异。事实上，以美国侵权法为例，“无过错责任”或“无过 失责任” (no -fault liability 并

9、非以保险的存在为前提，虽然一个与此相似的概念，“无过错赔偿” (no - fault compensation 实际上正是一种保险赔偿 ( 确切地讲是在汽车交通事故中由保险公司向投保人所做的赔 偿，即所谓的 first-party insurance 。作为侵权责任的种类，“无过错责任”等同于“严格责任”。至于 “严格责任”与“绝对责任”的区别，因为“严格责任”可以有抗辩事由， 93 所以的确不是真正意义上的 “绝对”责任。但是，真正的“绝对责任”实际上很少存在。在现代侵权法中，采用“绝对责任”的情形恐怕 仅有雇主对雇员的转承责任 (vicarious liability 。所以，在绝大多数情

10、况下，“无过错责任”、“严格责 任”和“绝对责任”这些概念通常都是在“严格责任”的意义上( 互换使用的。其中“无过错责任”这一概念在英美法中也颇为常用。( 四 “过失相抵”与“混合过错”的异同中国侵权法学者经常以“过失相抵”来指称“比较过错” (comparative fault 这一概念， 94 但也同时使 用“混合过错”或称“与有过失”来表达相近的意思。因为两个概念混用，学界对它们之间的异同因而也产生 了争论。有些学者认为：“混合过错”所表现的是过错的形态，或为一种侵权行为形态，而不是指责任的结果 或赔偿的方法。与此相较，“过失相抵”在民法上只是作为赔偿的原则和方式而存在的。 95 其他学

11、者则认 为：“过失相抵”是处理“混合过错”所致损害的规则。两者是同一制度( 受害人过错作为抗辩 的两个部分，或者说是对该制度从两个不同角度的认识与表述。“混合过错”是从损害发生或扩大的原因来认识这一制度， 而“过失相抵”则是从处理该损害的结果来认识这一制度。 96上述争论之所以发生，似乎同时有翻译和理解两个方面的原因。首先，“过失相抵”并不是对现代侵权法中“ comparative fault ” 这一概念的最理想的译文，因为它至少未能体现出“ comparative fault ”和与其相 近的另一个概念 - “ contributory fault/negligence” - 之间的区别。

12、至少在美国侵权法中，“ contributoryfault/negligence ”已是一个被摒弃了的概念。它所表达的制度，是侵害人可以通过证明受害人对其所受的损 害也有过错，来免除自己的责任 (意即：受害人的过错 -无论大小 -均构成侵害人的完全免责抗辩 。虽然“过失 相抵”意欲表达“ comparative fault ”的概念 ( 意即：受害人的过错可以用来相应减轻侵害人的责任，但不构 成其免责抗辩 ，但其字面意义 - 双方过失相互抵销 - 却更象是“ contributory fault ”。 97其次，从上述两种观点对“混合过错”的理解来看，这一概念实际上似乎并无存在的必要。如果“混

13、合过 错”的意义仅仅在于描述一种过错形态或从损害发生的原因来认识一种制度 ( 而非确立一种制度 ，这一概念似 乎只能 -如同实际所发生的情况一样 -无谓地增加概念上的混乱，而无助于人们对“ comparative fault ”这一真 正有效的制度的领会和理解。 98 倘若学界能够确立“ comparative fault ”的正确译法 ( 如“比较过错” ， 99 并对该制度做应有的全面、准确的阐述，人们就会发现，“混合过错”和与其类似的概念的确没有存在的 价值。( 五 在适用严格责任的情形下，可否适用比较过错原则中国侵权法学者经常争论的另一个问题是：在适用严格责任原则的情形下 ( 如高度危

14、险作业 ，可否适用比 较过错原则 ( 即允许侵害人将受害人的过错作为不完全抗辩，相应减轻自己的责任?100 有些学者的观点是：过失相抵 ( 即比较过错原则 是过错责任的内容，以过错为前提，所以与无过错责任互不相容。既然高度危险作 业致人损害适用的是无过错责任，就不能再适用过失相抵( 比较过错原则 。101 其他学者则主张：过失相抵( 比较过错原则 与无过错责任并不矛盾，而且适用过失相抵( 比较过错原则 还能体现民法的公平原则，因此建议在无过错责任案件中适用过失相抵( 比较过错原则 。 102从理论上讲，比较过错原则与严格责任原则实际上并没有上述第一种观点所认为的冲突和相互排斥， 103 因为严

15、格责任原则或无过错责任原则在理论上并不排除比较受害人过错的可能：严格责任仅是不考虑侵害人的 过错与否便确定其赔偿责任，不等于不能考虑其他方( 包括受害人 的过错。就法律实践来讲，至少在美国侵权法中，受害人的过错通常是被作为严格责任的一个不完全抗辩的：倘若侵害人能够证明受害人对其所受损害也 有过错，侵害人的赔偿责任便可得到相应减少。 104 基于以上认识，中国侵权法可以考虑在高度危险作业以及 其他适用严格责任的情形下，允许侵害人将受害人的过错作为其不完全抗辩。三、对司法实践的考察与评论至少从民法通则开始施行时 (1987 年 1 月 1 日 起计算，中国的各级法院在处理侵权案件方面迄今已有 近十

16、五年的经历。在这段时间内，司法实践一方面凸显出中国现行侵权法的许多问题( 如在许多情形下缺少明确的赔偿标准 105 ，对医疗事故等赔偿偏低 106 ，在保护公民姓名、肖像、名誉、荣誉和隐私等权利方面仍有 不足107 ，在精神损害赔偿方面仍需改进 108 ，等等 ，但在另一方面也证明了该体制在一定程度上的可行 性。以 1999 年为例，中国各级法院在 1999 年共受理损害赔偿纠纷案 366， 931 件，占民事案件总数的 10.43%。109 在这 366，931 件案件中，同年审结的案件有 365，260 件。 110 在同一年，法院受理的涉及名 誉权、荣誉权、肖像权等人身权案件有10， 6

17、14件，其中同年审结的有 10，533件。 111 因为中国尚未建立一 个全面的案例汇编系统，目前尚无法对以上案件 ( 或其随机取样 的具体审理情况做任何系统的分析。不过，单 从以上数字 ( 尤其是审结的案件数 来看，中国现行的侵权法体系已能大量地处理各类侵权纠纷，至少可以在相 当的限度内进行正常的操作和运转。如前所述，有关工伤事故的纠纷似乎较难走进法院及其正式的诉讼系统 112. 但是，绝大多数其他类型的 侵权案件通常都可以直接提交法院，通过诉讼解决。法院如何处理各种类型的侵权案件，对考察中国侵权法的 现状因而无疑是重要的。基于这种考虑，本文将在这一部分通过对两件案例的简要述评，试图在有限的

18、程度上 考察和透视中国侵权法的司法实践。( 一 案例之一 1131. 基本案情1989年 5月 5日，上海科技报在其“特色门诊”专栏发表新闻，报道中医陈贯一诊治重症肌无力症效果显 著，同时配发一女孩“治疗前”和“治疗后”的照片各一张，并介绍该医生开设门诊的地址和时间。这两张照 片均拍摄于 20 年前，医生已记不起肖像人是谁。肖像人朱虹看到该报道后，即向上海市卢湾区人民法院起诉， 称上海科技报社和陈贯一侵害其肖像权，请求赔偿。2. 法院审理上海市卢湾区人民法院认为上海科技报社和陈贯一未经朱虹本人同意而使用其肖像，具有营利目的，侵害 了朱虹的肖像权，裁决由两被告承担对朱虹的赔偿责任。上海科技报社和

19、陈贯一不服判决，上诉至上海市中级人民法院。该院因无法确定上海科技报社的行为是否 具有营利目的，向上海市高级人民法院请求指示。因上海高院同样无法确定，该院复向最高人民法院请示。根 据最高人民法院关于此案的复函 114 ，该院认为两被告在报道医疗经验时，未经原告的同意而使用其照片，目 的是宣传医疗经验，对社会有益，且该行为并未造成严重不良后果，不构成对肖像权的侵害，因此于 1991 年 3 月判决撤销原判，驳回原告的诉讼请求。3. 著者简评有关法院对此案的处理明显地表露出中国现行侵权法对公民肖像、名誉、隐私等权利保护的不足，以及由 此给司法实践所带来的困难。将“以营利为目的”作为侵害肖像权的一个构

20、成要件 115 原本就是值得商榷的， 因为照此规定，公民在其肖像被擅自用于非营利的目的时，便无法得到法律的保护。此外，“以营利为目的” 本身就是一个很难操作的概念。所以，在本案中，即使有被告在其报道中介绍陈贯一开设门诊的地址、时间这 一事实，以其法官的高素质而著称的上海市中、高级人民法院仍无法确定“营利目的”的存在与否。而最高人 民法院的复函干脆就避免回答这个问题。 116此案所显示的另一个问题，是现有侵权分类的混乱和不完备。例如，即使原告 - 因为“以营利为目的”的限 制或其他原因 - 无法因其肖像权被侵害而得到赔偿，她可否以其名誉权受侵害为由请求赔偿?当然，这里存在的一个问题是，本案的事实

21、是否能够证明其名誉已经受到损害以及被告的行为“ 已 造成严重后果” 117. 原告在理论上面临的另一个可能性是，是否可以指称被告侵害其隐私权，所以须承担赔偿责任。但是，因为中国现 行侵权法在这方面所存在的缺陷 ( 如，隐私权未得到单独承认，而是被划归名誉权名下，因而以隐私权作为诉由 将等同于以名誉权作为诉由，并会受到同样的限制， 118 这种可能性在实际上是行不通的。虽有以上原因，在此案中造成原告无法得到合理赔偿的直接原因还是在于最高人民法院的复函。如上所述， 119 最高人民法院之所以不同意给原告以救济，其主要理由是被告的行为对社会有益，且未造成严重不良 后果。这种个人权利须服从社会利益的错

22、误观念，不仅造成了 ( 如在本案中 对各种个人权利的保护不足，而且 在某种程度上支持着“公平原则”及其他值得商榷的法律原则。事实上，中国的法律界 ( 不仅包括立法者、法 官，也包括法法律学者 都应该认识到：只有充分地实现对个人权利的保护，社会的整体利益才能得到保障。保 护个人权利不等于无法要求个人为社会的整体利益做出适当牺牲，而是这种牺牲必须有行为人和 / 或受益人的合 理补偿。( 二 案例之二 1201. 基本案情1991年1月27日上午，原告王某的女儿因发烧、头晕等症状到T医院就诊，被按上呼吸道感染处理。当晚，病人因其病情加重再次到 T医院就诊，并向医生提出怀疑自己患的是肺炎，要求胸部透视

23、，被医生拒绝。医生 坚持上午的诊断，只加一针止吐针，并拒绝病人留院观察、输液等要求。次日，病人病情进一步恶化，于晚间 到S医院就诊，被诊断为双侧肺炎，并发了病危通告。病人家属因S医院条件不好等原因，提出转院，被医生拒绝。病人病情未得到控制，于次日下午死亡。死亡通知确定为中毒性心肌炎、急性肺水肿和休克肺炎。王某于1991年8月诉至北京市东城区人民法院，要求T医院和S医院承担责任。2. 法院审理北京市东城区人民法院于 1993年9月作出一审判决，原告胜诉。该院认为：此案虽不构成医疗事故，但两 被告均有不同程度的过错。T医院急诊室管理制度不严，让一名临床经验不足的进修医生当班。该值班医生亦不尽职，处理患者病情过于简单，尤其是病人第二次就诊，病情较严重时，仍重视不够，延误了诊治的时机， 造成病情恶化。S医院对病人未按规定进行重症观察、护理，抢救不够及时、得力。且明知本院医疗设备不 全、技术力量不够，但仍未尽快采取必要措施，等等。该院在其一审判决因此裁定：由T医院和S医院分别赔偿原告患者家属王某人民币 5， 000 元和 9， 000元。T 医院和 S 医院不服判决，上诉至北京市中级人民法院。北京市中级人民法院驳回上诉，维持原判。3. 著者简评在此案中，有关法院在中国现有的侵权法体制下，