建设施工合同司法解释问题

1、为了解决建筑行业工程款拖欠问题一、建设工程施工合同效力问题司法解释（二）已经传递出强烈的信息，对于建设 工程施工合同效力的规定将沿袭关于审理建设工程施工合 同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（以下简称“司法解释（一）”）。在经过一段时间的争论后，对于有关违反资 质管理的规定，最高院一致意见认为，建设工程领域有关资 质规定的立法宗旨和目的，实际上是为了保障工程质量，从 这个角度来说，违反资质管理的规定仍然应当认定为效力性 强制性规定。对于有关招投标的规定，招投标法开篇亦明确表明其立法宗旨及目的是维护社会公共利益，保障国家 利益及维护市场交易的稳定性。所以认为违反招投标的规定 也是效力性强制性规定

2、，因此，就建设工程施工合同效力问 题，司法解释（二）基本沿袭了司法解释（一）的观点。但是，在行政管理方面，我国正在吸收国外经验以减少 审批环节、下放审批权力，关于企业资质的行政管理未来可 能会取消。司法解释（一）第一条 建设工程施工合同具有下 列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规 定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企 业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。二、工程价款优先受偿权问题优先受偿权问题备受业界关注，在本次司法解释中的地位亦十分重要，就该问题存在争议较多的有以下几点：第

3、一，是否需要有效合同才能适用，关丽法官认为如果将无效合同 排除在外，牵涉面将很广；第二，价款优先受偿权的性质， 关法官认为，并非一定要在司法解释中明确其性质，可以仅 规定为价款优先受偿权，只要立法目的是一致的，能够保证 工程价款债权的实现即可；第三，优先受偿权的主体。关丽 法官认为，优先权的权利范围应当很窄，如果把权利放的很 宽，在实践中可能在操作中增加负担；第四，优先受偿权的 行使条件相关问题。关丽法官认为，行使条件问题应当从经 济角度出发，思考是否有利于经济利益最大化，是否有利于 行业发展，具体应当如何构建相关制度仍有待思考。司法解释（一）无相应条款约定，预计在司法解释（二）中，增加工程价

4、款优先权的解释规定。三、司法鉴定问题关丽法官的观点基本可以概括为以下几点：第一，法院 启动鉴定程序不规范；第二，鉴定范围确定不准确，导致鉴 定结果不仅没有平息纷争，而且增加矛盾；第三，鉴定报告 审核问题，由于鉴定报告具有很强专业性，法官往往难以识 别鉴定报告中存在的问题；第四，鉴定部门的管理混乱，监 管缺失，相关配套法律制度不完善，造成鉴定报告程序上存 在瑕疵，由此影响鉴定报告的效力。在司法解释（二）中，关丽法官也希望能从制度构建上解决这个问题，但由于 现实中相关行政部门并无加强监管力度的倾向，制度能否落 实仍令人担忧。司法解释（一）第十五条 建设工程竣工前，当事 人对工程质量发生争议，工程质

5、量经鉴定合格的，鉴定期间 为顺延工期期间。司法解释（一）第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴 定的，不予支持。司法解释（一）第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围 不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。四、财产返还问题司法解释（一）第二条规定，建设工程施工合同被 认定无效，但工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约 定结算工程价款的，法院应予以支持。对于该条款需要注意 以下几点，一是参照合同约定结算合同价款，参照的是工程 造价的计价方法和标准；二是工程未经竣工验收，如何参照 合同约定，是否可以参照合

6、同约定，是否具备参照要件；三 是确定工程造价数额，是否要考虑当事人过错。从审判实践 来看，基本原则是按照双方真实合意、实际履行的合同作为 参照来结算工程价款。至于当事人的过错是否要考虑，因建 设工程施工合同被认定无效后，常态都会产生因履行无效合 同而导致损失，关丽法官认为，返还财产是折价补偿的一种 方式，应当没有双方当事人过错的认定余地。工程施工合同 中当事人过错可以放在损失赔偿中考虑，由双方当事人依照 过错的原则来进行分担。司法解释（一）第二条 建设工程施工合同无效, 但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付 工程价款的，应予支持。五、损失赔偿问题损失赔偿是在合同无效后用于平衡当

7、事人利益失衡的 构想。主要解决如何在合同认定无效后，平衡当事人利益关 系。司法解释（一） 第三条 建设工程施工合同无效， 且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求 承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请 求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应 承担相应的民事责任。六、实际施工人保护问题司法解释（二） 欲将司法解释（一） 第 26 条删 除，即将不再对实际施工人进行特殊保护。关丽法官认为， 司法解释（一） 中的规定是为了配合国家保护农民工解 决三角债等政策，现在历史使命已经完成，但此后实际施工 人的工资如何保护，仍然有待思考。司法解释 （一）第二十六条 实际施工人以转包人、 违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可 以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠 付工程价款范围内对实际施工人承担责