知识产权的法律风险与防范技巧

1、知识产权的法律风险与防范技巧2006-11-1知识产权由英文“INTEI,I,ECTUAL PROPERTY”翻译而来，是指人们对其智力劳动成果所享有的民事权利。知识产权主要由著作权(又称)、专利权、商标权等几块。因为知识是产权，所以它与权益紧紧相连，密不可分。但提起知识产权，很多人会误认为只有高科技企业才关心，其实不然，任何企业都有知识产权，企业商号、商标、商业都是知识产权。知识产权保护是一个国际问题。在国内企业另起炉灶的现象特别普遍，这与国内企业知识产权保护不力有关。技术转让的风险规避在技术转让合同中，容易出现哪些漏洞?销路不畅能否作为解除技术转让合同的法定理由?如何甄别登载的技术转让信息

2、的真实性?技术合同的受让方如何免于转让民事?典型案例技术转让合同是技术持有方将的技术交付给受让方使用并从中获得而由技术持有被实施方签订的合同。张某原是某热电厂粉煤灰综合利用方案实施，他从磁化粉煤灰和硝酸磷复合肥的工艺流程中得到启发，于 1997 年 9 月利用业余时间着手“高效磁化复合肥”的研究，经过初试和第二代的试验后，于 1998 年 8 月 28 日正式拿出在试制的第三代的样品，经某农业大学土化系化验分析，各种有效营养成分的含量均达到或接近要求。技术鉴定做准备，告之于 1998 年底前必须通张某的研究引起了重视，有关部门通知过鉴定。为了抢时间，张某不得不在尚未作规定试验的惺况 F 仓促上

3、阵。1998 年 11 月 15 日，市科委主持召开了高效磁化复合肥成果鉴定会。张某在会上宣读，对一些关键数据作了虚假说明，夸大其批量试制的第三代取和讨论了试验复合肥技术的鉴定。的作用。为了检验顺利过关，张某将进口复合肥加入磁化粉煤灰，作为小，送往相关化验，并将化验结果提交给鉴定委员会。鉴足委员会在听、工艺试验分析报告，农田试验及分析报告后，通过了对高效磁化通过当地和报社等的宣传，张某的这项技术一下传扬开去。1999 年 2 月，山西某化肥厂获悉了这一技术的转让信息，并结识了该技术的持确人张某，表达了技术意愿。1999 年 3 月，双方签订了技术转让合同，规定由张某把“高效磁化复合肥”第二代的

4、技术转让给某复合肥厂，并到该厂指导生产高效磁化复合肥，复合肥厂向张某交付技术转让费 7 万元。双方签订了几个有关的协议，对双权利义务关系作了更加明确地规定。复合肥厂得到磁化复合肥技术后，由生产磷肥转产复合肥，第一年生产形式出现转机，销路很好，但是到了第二年，磁化复合肥的销量急剧下降，复合月巴 J大量积压，资金周转出现，再度陷于困顿。经，才发现第二代高效磁化复合肥的功效并没有像张某夸说的那样好，甚至不如其他厂家生产的复合肥功效好。因此，复合肥厂向提讼，认为张某转让不技术，给复合肥厂带来了严重的损失，要求张赔偿其损失，张某辩称：tt 高效磁化复合肥”是通过了技术鉴定的，有问题，销路不好不能归责于技

5、术不，主要是由于复合肥厂经营不善造成的，因此，风险评析复合肥厂负担其损失。技术转让合同中，存在以下风险：1?所转让的技术具有不可实施性在一般的技术转让合同中，不能把销路不好归因于技术本身，影响销路的很多，如市场情况、是销路 F 降的主要销售。但本案中，张某转让技术不，转让合同时含有故意，其应负主要责任。技术持有人所持有的实际是并不成合同中常见的一种风险。技术，不具有可实施性，这是转让我国法律并没有规定技术的成熟程度是经常出现将尚不成技术当作成技术，非专利当作专利进行转处于试验阶段的技术成果作为已成为商进行试制、提高、完善、成型，因此往品的技术成果进行转让，而使受让方承往得不偿失。2利用包销条款

6、对受让方包销条款是指技术持有人，将技术转让或给受让方后，为增加技术转让的吸引力，减少受让投资风险的畏惧，承诺全部承销受让方根据该技术生产的。技术受让方一般认为合同实施后稳赚不赔，从而草率地签下合同。这种包销条款一般很难履行，并且很难人的法律责任。人往往利用包销条款虚夸的销售量，诱使对方支付较高的技术转让费，甚至提供市场可行性报告、技术实施计划等材料，而在实际履行中往往以种种借口拒绝包销极低的价格回购，使生产方最终放弃包销而改为自销。，或以3变相高价设备技术转让过程中，持有方一般要向受让方提供相关条件和进行具体的实施指导。转让方往往要求受让方必须使用技术持有方提供的技术设备，否则便不保证的质量，

7、而受让方由于受专业知识的影响未能对该设备的技术先进性进行，盲目地接受该设备而一旦发现该技术不具有先进性，生产出的没有市场时已无法退回该设备时，技术转让方实际了销售该设备的目的并从中获得了利润。还有的高额利润。4已转让技术进行再转让人则明确要求代受让方定购市场上很普遍的设备，从中获取了在市场条件下，已转让的技术进行再转让时，其价值是无法与初次转让相比的。但有的转让者在转让技术W时，o隐rd瞒版其技文术件已转来让自的事:中实地已约产定不法能律转让精的英技术群拿来再次转让，以此来谋取更高的利益，给对下，是技术的受让方将技中术成一定损失或使对方无法实现其的利益。有的情况地让给产第，以精骗英取钱群财1，

8、2这2样27不4仅5损27害了第的直接违约。利益，而且了技术转让利益，5利用不实进行有些或个人，利用在报纸、杂志和专业，以及广播、电视大做，或通过某些或个人所作的有偿“”，发出要约引诱，以推销技术专利、提供技术服务等，骗取定金、技术服务费、技术转让费等费用。这种方式存在较大的隐蔽性。一方往往利用了对方过于相信报纸、杂志等的心理特点，从而达到其目的。而作为被一当事人，往往轻信报纸、专业等的权威性，在签订合同时，往往想当然地把这些作为合同的条款，而不再与对方进行协商、在合同中加以具体明确，从而使谋得逞。防范技巧阴技术合同各有不同，因此技术合同订立中的现象也会各种各样，订约者一定要采取积极谨慎的态度

9、，对不同情况采取不同的措施，才会取得好的效果。1对合作对象进行必要订立技术合同前，订约者选择订约对象，而要防止风险的发生，就要注意签约对象的选择，选择那些资信情况好的客户作为的伙伴。事实也证明，技术合同风险的产生，几乎都是由于对伙伴的资信情况没有进行很好的与了解，只是凭熟人介绍或为贪小便宜与者成交而造成的。要了解对资信情况，必要时可要求对方当事人提供有关证明文件如开具的资金证明等。，以此来赢得一般情况下，资金多、信誉好的客户为促成，会积极主动地提供往来原版文件地址:房地产法律精英群122274527对信任。如果对方不愿提供往来，则不宜与其进行贸易交往，即使进行，也要持谨慎态度。另外，也可通过当

10、地的状况、商业信誉、主体资格、缔约2了解技术的真实性、可靠性与市场技术合同中的技术标的一般由于其具有、工商局及与其交往的客户信息。，获得合作并不能凭自身的知识了解，但是技术成果不可能科学的常理和规律，可以有关部门或技术鉴定该技术的可行性。技术标的时还应了解该技术实济效益、市场范围、是否已实施、实施范围，从而对付出的成本有所衡量。3技术合同设定担保时的注意事项在签订技术合同时，一方当事人为保险起见，可要求对方当事人设立担保。设定担保时一定要注意，当事人切不可将财物轻易交付给对设定担保。因为许多技术合同的金、抵押物为目的，骗得后往往逃之天天。方专以骗取定4进行可行性综合与研究在技术转让合同中，作为

11、转让考虑技术的成熟性、稳定性，转让的形式，作为受让了解技术的先进性、实用性，是否有可替代的其他技术，转让技术的合理价格应是多少，使用标的技术的等。利益如何，能否马上进行大规模的工业生产，现阶段的状况是否适用该技术在技术服务和技术咨询合同中，技术服务、技术咨询的关键问题是什么，有多度，服务方、顾问付出多大劳动，劳动的价款应怎样计算。一项技术能否最终决定着该项技术的能否实施，如果受让人对上述方面的中有一项或多项不能确定，那么签订合同时一定要慎重，否则很可能蒙受损失。5注意技术转让合同的法律限制任何一项特定的W、o现r有d版的 文权利件化来的技自术:方中案产、工法艺律、方精法和英材群料等，都具备转让

12、的前提，不受技术水平高低业领域的限制。但是，根据我国法律规定，下列技术在转让时，地产法律精英群122274527中将受到一定的限制：(1)属于的技术。有些涉及安全或利益的技术，按照我国法的规定，主管机关核定密级。就这些技术进行转让，应按照我国法的规定，经过核定密级的主管机关的批准，办理必要的手续，采取适当的措施后，才能订立技术转让合同。(2)涉及公共利益需要实施的技术。对于易燃、易爆、剧毒、放射性、高压、高速以及环境保护等涉及公共利益的技术，我国有关规定由，在有限的范围内使用，仅限于在指定的行业或主管部门批准。之间进行转让。如果就这类技术进行转让时，也必须经有关(3)布实行生产证制度的技术。我

13、国对某些的生产实行生产证制度，每年定期公证及其生产，如、食品、化工、机械等。对这些的转让没有明确的限制，但受让方实施证的有关技术之前必须按有关规定申请证。、锅炉、广播器材等实行设计可证后方可转让。证制度的技术，转让按照有关的和规章取得设计许(4)和公共道德的技术。制造并销售、工具，属于和违背公共道德的行为。因此，制造该类物品的技术，不得转让。6慎重技术合同。明确违约责任人一般都以技术使用费、技术转让费为目标。在技术合同签订中费用的支付，对受让人来说不先支用而在合同实施后，根据的销售按比例提成或人一般只接受后给对方分配一定的支付，如果对方宁可以极利润，应当是风险最小的一种支付方式。合同低价格转让

14、也不接受其他方式的支付，受让当提高警惕以免上当。另外在技术合同中对违约原版文件地址:房地产法律精英群122274527责任应当制定得明确详细，为防止技术合同法律风险提供技术开发成果花落谁家的法律保护。在技术开发合同中，委托技术标的开发险由谁承担?应对技术开发的责任风险，典型案例技术开发是一项探索性活动，蕴藏着开实现企业发展的既定目标。法克服的技术难题具有什么特征，其风工作?应做好哪些方面的只有合理有效地这种风险，才能1995 年 2 月 1 日，某厂与某化工厂签订了“设计、制造 2570 升钢桶生产线”，约定由厂委托化工厂设计、制造 2570 升钢桶生产线。双方签订的合同详细约定了生产线的技术

15、水平、操作方式、材料来源、生产线工作范围、生产方式等。生产线总造价为 150 万元；付款条件为厂在签约后 30 日内，1995 年 12 月底前付款 10 万元，余款至试币；设计、制造、安装、调试工期为一年零五50 万元，1995 年 6 月底付款 70 万元车交付使用后一内全部结清。合同约定的违约责任为：厂中途终止合同，化工厂不退定金，并根据情况给补偿；化工厂在设计、制造中单方终止合同，定金、预付款全部退还厂，并赔偿损失；厂若延期付款，其工期亦合理顺延，化工厂若延期交货，每延期一，按合同总款扣罚 1。签约后，厂按期交付了合同款。1996 年 3 月 2 日，双钢桶生产线设计进行了会审，认为生

16、产线总体设计比较，满足了设计任务书的要求，具备了当代先进水平，同时对有关部分提出了改进意见。1996 年 6 月，厂通知化工厂变更制造钢桶直径，并增加制桶规格。1997年 8 月 3 日，化工厂将生产线设备送至厂房安装、调试。1998 年 3 月 3 日至 4 月 30 日期间，双方曾利用半自动生产方式试生产了一。批钢桶。之后，又对整机进行调试，由于输送部分不能达到设计要求，设备仍，不能交付厂使用。1998 年12 月，厂以W化o工r厂d版工作文进度件迟来缓，自至:今中未产地线产调试交精付使英用群为理由，至法院，请求判令解除合同，由返还定金、预付款并偿付违约金共计 20 万元尽全力，耗资已超过

17、所投资金，但因许中地在当产初法难以律预精料的英，1临74时5增2加7技术要求等，造成了交付延期。现生产线主机已达到设计能力，且已实际多付出 68 万元的投资，故请求判令继续配合尽快完成该技术开发项目，驳回的请求。在期间，设备调试工作仍在继续进行。后认为双方签订的技术开发合同依法有效，双方继续履行合同，责令在后 120 天内完成技术开发工作，确定了双方设备交接的日期，并判令接收设备后一内将所欠设备款全部付给风险评析。本案中的技术开发合同纠纷，实质是委托开发合同纠纷，主要涉及的是不能按合同约定的期限交付研制、开发的设备，是一种违约行为，还是因技术开发合同的风险责任所致?受案认定属于后者。在技术开发

18、合同中，类似的法律风险有以下一些：1技术开发因现有科技水平不能实现研究开发过程中，如果当事人一方或者双方已尽了最大努力，但仍因科技知识、认识水平或试验条件等客观因素的限制，出现无法克服的技术，致使研究开发全部或者部分失败，未能取得合同约定的预期目的，即为技术开发合同的风险。2。成果约定不明的风险在技术开发合同中易出现的漏洞经常是对所开发出的技术的所约定不明确，对技术成果的后续改进成果的方法约定不明确等。3骗取担保物或开发费用有的合同当事人以骗取担保物或一定费用为目的，当目的达到后，或者制造借口履行合同，原版文件地址:房地产法律精英群122274527以求占有他人金钱和物品。如技术开发合同中研究

19、开发方订立合同，对方支付研究开发费后，以种种借口和理由拒绝履行合同，又拒不返还对方研究开发费用。4隐瞒开发难度，高额索取“违约”赔当事人故意夸大或缩小履行合同的难度的技术开发合同中，研究开发方故意隐如在有的技术开发合同中，委托方隐瞒资金进行研究开发，否则，委托方则以防范技巧费用或不合理压低费用的目的。如在有开发难度，以索取高额研究开发费。又立合同，致使对方资金不足时，以自有方赔偿所谓“损失”。环猎证据网：据统计，技术合同风险已给许多企业造成了巨大损失，对此企业不能不引起高度重视。如何运用科学合法的方法堵塞技术合同中的漏洞，已成为不少企业发展的重要课题：1。依法确定开发风险责任的承担一项技术开发

20、的失败或者部分失败属于风险，应当具备以下各项条件：课题本身在国际和国内现有技术水平下具有足够的难度；研究开发方尽了努力，并已取得实质性进展；该领域认为研究开发失败属于合理的失败；当事人一方发现出现了无法克服的时，及时通知对方当事人，并采：取了适当的补救措施。只有符合上述这些条件，才能最终确认研究开发过程中的失败属风险责任所致，并应按风险责任处理。由于技术开发存在着的风险，风险一旦出现，将使技术开发合同无法履行，给当事人造成损失。因此，当事人应当在订立合同时明确约定风险责任的承担。如果当事人没有约定或者约定不明确，风险发生后，当事人可以协议补充风险责任。不能达成补充协议的，可以按照合同的有关条款

21、或者习惯确定，仍不能确定，风险责任由当事人合理分担。在研究开发过程中，当事人一方发现可能导致研究开发失败或者部分失败的情况时，应当及时通知另一方并采W取适o当rd措版施文减少件损失来。自合同:法中地这是产技术法开律发合精同英当事群人的义务。如果当事人未责任。2通知对方当事中缔约能力也未采取措施，制止损失的扩大，应当就扩大的损失承担地产法律精英群122274527对许多合同出现风险，其中一个关键的是否有缔约能力，对于企业法人和在于不了解对方情况，给对方以可乘之机。了解对方工商户应了解其经营范围，按照法律规定，他们是否有资格订立技术合同，以及他们订立合同的目的。对于技术和技术部门，应当了解其研究范

22、围，了解其技术的技术能力，了解其技术开发能力。通过对主体资格和缔约能力的了解，订约者就能清楚了解对方当事人的情况。在订立契约前，将不的订约对象剔除掉，选择有资格又有缔约能力的订约对象订立缔约。这样，订约者既节省了时间又节省了资金，并在市场3细签合同，约定成果归属的竞争中争得主动。条款是技术合同最主要的部分，是合同的主要内容与，它具体地体现了双权利与义务，是双方当事人全面履行合同的准则与依据。同时，合同条款也具有证据的效力，当发生合同纠纷时，它是律依据。或仲裁机构确定合同是否有效，哪方违约，哪方有，嫌疑，应承担何种责任的法按照合同法的规定，委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利

23、的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。实施该专利。研究开发人转让专如由当事人双方合作开发完成的发明创造，除另有约定外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。合作开发的当事人一方放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各原版文件地址:房地产法律精英群122274527方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以实施该专利。但如合作开发的当事人一方不同意申请专利，另一方或者其他各方不得申请专利。委托开发或者合作开发完成的技术 约定

24、。没有约定或者约定不明确，当事在向委托人交付研究开发成果之前，将转让权以及利益的分配办法，由当事人的权利，但委托开发的研究开发人不得给第三人。4在履行阶段做好工作合同风险往往在履行阶段才会出现，尤违约而出现或以类似违约的情况出现。合同当事人一方面应按照合同规定履行义务，另一方面也要注意按照合同规定行使权力。如委托开发方有检查研究开发工作的权利，发现有问题时，就可以及时采取防范措施。如出现合同纠纷，当事人应注意对方是否在利用合同这一合法化的装进行。要注意分清是合同履行中的违约，还是违约背后有对应马上采取措施，以防止损失发生或扩大。企业专利技术的归属目的。当发现对用合同进行时，职工利用的条件所作出

25、的发明申请的专利应归谁所有?合同双方能否约定将申请专利的权利和专利权归第所有?企业如何处理申请专利与技术的?如何通过加强企业内部技术?管理企业的典型案例环猎证据网：由发明创造延伸出的专利权归属，是困扰企业的一个大问题。某锅炉厂是全民所有制企业；是该企业汽车司机，20 世纪 70 年代后期，他将其自称为“升优选降法”的技术方案应用于铺路、埋设电缆、汽车和食堂管理等方面，使工效得到提高。1979 年底，建议锅炉厂在下属车间、科室和内试行他的“升优选降法”这一技术方案。在他的建议下，该厂于 1980 年 4 月决定在厂内的综合利用科成立节能小组，吸收参加，并以为W主在or8d00版吨文水压件机上来开

26、自始试:中验地的技产术法方案律，精试验后，又在 2500 吨水压机上应用，工率和事后，在对该项活动的中总大幅度提高。地锅炉产厂法不仅律对精该技英术群方案1的22节2能7增45效2效7果给予了充分的肯定，并对的作用也给予充分的肯定和高度的评价。1984 年 10 月 15 日、16 日，经委能源局曾委托北京市节能办公室组织了几十名和技术在北京锅炉厂召开节约技术鉴定会，对开发研制的“扁体钢板加热炉”、“热冲压封头程序组合作业法”作了技术鉴定并签发了鉴定。鉴定结论：节能效果好，技术效益显著，有推广价值。对其移植到加热炉上的这一技术方案进一步总结，后取名为“火炕型加热炉及其；使用方法”。1985 年

27、4 月，潘某将该项技术申请发明专利。同年 6 月，锅炉厂为明证明”。减缓交纳专利申请出具了“非职务发1990 年 3 月，锅炉厂向当地提讼，称其与之间存在专利申请权转让关系，请求的专利权归锅炉厂所有。认定发明的上述专利为职务技术成果并此案经过两次审判，终审认为，锅炉厂向要求确认的非职务发明专利为该厂的职务发明成果时，请求内容不确切，无相关证据予以支持，而且已经超过法定时效 7之久。故对锅炉厂所提请求不予支持。确定于 机，的发明行为的法律性质，是本案所有；如果是非职务行为，那么技术革新非其本职工作，因此，的关键。该行为如果是职务行为，专利申请权应属就成为发明专利申请的拥有者。是该企业汽车司认定的行为是非职务行为。风险评析作为知识产权重要组成部分的“专利”，最早从英语 Patent 翻译而来，意为一份公开的文件。在专利保护方面，企业可能会1申请专利与技术的以下风险：原版文件地址:房地产法律精英群122