土地一级开发法律风险分析

1、资金需求主要来源于两 对于基础设施 BT项目融资，土地的征迁或者拆迁费用却 这是政府希望企业参和土地一级开发的个部分，一部分是土地征迁或者拆迁费用，另一部分是基础设施的建设费用。的建设费用，政府可以通过单项的BT项目完成，难以解决。因此政府需要的是一揽子解决资金问题， 根本原因。（二）企业愿意参和土地一级开发 企业参和土地一级开发的目的主要是牟取利益，土地一级开发法律风险分析来源：yunliji :日期：2011-11-04越来越多的地产界人士注意到了土地一级开发独一无二的“优势”，拥有土地一级开发资质意味着在拿地环节坐拥成本优势，进而轻松享受一二级市场的双重收益，更重要的是，在收入以及净利润

2、的确认环节将拥有更大的“操作空间”。当大多数房地产公司正在如火如荼忙于建房的时候，少数擅于布局、着眼未来的地产公司已悄然进军或正在着手进入土地一 级市场。掘金土地一级开发的“黄金时期”正在悄然而至。可以预见，在未来一段时间，随着中 原城市群、中原经济区建设的进一步推进，城市规模的进一步扩大，城市中心区已无地可拿的局面已成事实，楼市调控导致房地产业升级重整，行业必将面临重新定位、 寻找新的立足点这样一个局面。土地一级开发已并非“房地产”概念，通过“产业上移”控制土地源头可以将运营产业 涵盖到任何一个领域。而且在“经济区”、“聚集区”建设之初，土地一级开发是各方资源整合的源头。正是当前，以省会郑州

3、为圆心， 房地产业正从圆心郑州向周边省市辐射，而城市之间， 土地一级开发的主战场。控制风险，特将相关法律风险予为了帮助更多的地产企业在土地一级开发中稳健发展， 以梳理。一、土地一级开发市场是政府和企业利益交汇点（一）政府希望企业参和土地一级开发政府希望企业参和土地一级开发主要有两个方面的目的：一方面是为了提高土地一级开发的效率。土地一级开发有大量的事务性工作，需要大量的人力。将土地一级开发委托给企业实施，有利于减轻政府的负担，提高土地一级开发的效率。另一方面，政府需要筹措资金。土地一级开发需要大量的资金，虽然企业参和土地一级开发的根本目的 在于经济利益，但不同的企业对利益的要求还是有差别的。有

4、的企业要求基本的经济利益的同时，追求的是产值，尤其是国有股控股的上市公司， 企业要求将土地一级开发过程中全部投资都能够纳入公司的经营业绩，这一类公司不一定要求利益的最大化。有的企业追求的就是经济利益的最大化，要求对土地一级开发后的土地出让金进行分成，有的甚至不仅要求支付资金利息，还要求对土地一级开发后的土地出让金进行分成。这种企业一般以私营企业为主。有的企业在要求基本的经济利益的同时，还追求参和土地的二级开发，即在土地出让过程中享有某种利益。这类企业以房地产开发企业为主。二、土地一级开发的法律风险（一）政府的法律风险政府的法律风险主要是三个方面：第一是时间风险，即土地征迁或者拆迁的进度能否按照

5、既定的时间完成。第二是资金风险，即政府选择的参和土地一级开发的企业能否按照政府的要求筹集足够 的资金。第三是偿债能力风险，政府最终要偿还土地一级开发的资金，政府的资金筹措能力是政府应当考虑的风险。（二）企业的法律风险参和土地一级开发的企业的法律风险主要有三个方面：第一是来自政府诚信的风险。由于企业参和土地一级开发没有明确的法律规定，没有相关配套的法律、行政法规规范土地一级开发主体之间权利义务关系，基本上靠政府本身的政策规定，因此政府诚信对企业来说是最大的风险，或者说有很大的政策风险。如果政府政策改变，或者上级政府的政策改变，就有可能对参和土地一级开发的企业的利益进行调整。第二是政策稳定性风险。

6、由于土地一级开发周期长，需要政策审批的程序多，因此在此 过程中，政策的调整会直接导致土地一级开发的实施及企业的融资能力的变化。土地一级开发涉及土地要经过一定的审批程序，能否顺利通过审批程序有一定的不确定因素，如果由于政策变化导致土地一级开发的标的土地无法通过审批程序，就会导致土地一级开发项目的全部或者部分搁浅，企业和政府所签订的土地一级开发合同全部或者部分无法履行。土地一级开发需要的资金量大， 周期长，一般企业不可能全部以自有资金进行开发，需要银行贷款支持，银行能否贷款受政策制约。尤其是企业应当考虑到参和土地一级开发而向银行贷款，实际上是变相为政府提供了一个融资平台，就目前国家的政策来看也不是

7、很合乎政策规定的。 因此在土地一级开发周期内，银行因政策调整而不再提供资金支付是企业必须考虑的风险。第三是收回投资成本风险。 参和土地一级开发企业的投资，政府会买单，这是企业无需担心的，没有哪一级负责任的政府会不承认自己应当承担的债务。但是，由于政府偿债能力有限，能否按照约定时间偿债， 企业必须有所准备，一旦政府不能按约定期限偿债，企业自 身要有偿债能力，不至于造成资金链断裂，给企业造成更大的金融风险。第四是权利救济风险。由于一级开发直接面对政府，一旦发生纠纷寻求救济，企业会面临很 多被动，即便胜诉也很难执行， 更多的是要靠政府信用。 而且异地仲裁往往比诉讼对企业更 为有利。三、法律风险防范（

8、一）政府法律风险防范政府将土地一级开发委托企业进行，应当作好以下工作以防范法律风险：1、对土地一级开发项目进行论证，确保符合法律、行政法规及政策要求，能够通过行 政审批程序。土地开发的合法性是政府依法行政的基本要求，也是维护政府和参和土地一级开发企业权利的基本条件。政府在进行土地一级开发前，必须进行论证，以确保土地一级开发的合法性。2、资金保证是选择土地一级开发企业的首要条件。政府在选择土地一级开发企业时， 对企业资金筹措能力的考虑和要求是双方合作首先要考虑 的因素，没有资金的支持，就缺乏合作的前提。企业在参和土地一级开发过程，为了规避风险，有可能要求成立项目公司，或者和政府一起合资成立项目公

9、司， 以项目公司在当地融资， 解决土地一级开发资金需求。但是，项目公司融资的能力是有限的，因此政府一定要要求参和土地一级开发企业对土地一级开发整个 资金要求进行测算， 并保证资金到位，而不是依赖于项目公司的融资，项目公司融资风险由参和土地一级开发的企业承担，政府只参和项目公司融资的协调工作，但不承担融资风险， 不保证为项目公司融资提供担保。同时为了规避风险， 政府一定要坚持有退出机制，即当参和土地一级开发企业不能保证土地一级开发所需要的资金时， 政府有权解除协议，并可以自行开发或者委托其他企业开发， 并就退出机制作出制度性安排，以保证土地一级开发任务的完成，维护双方的利益。3、规避偿债风险。政

10、府要充分考虑到偿还到期债务的风险，在制度安排上确保按照约定偿还土地一级开发中企业的投资，同时也要考虑到政府可能因为某种原因不能按照约定偿债，可事先约定两步缓冲时间，第一缓冲时间无条件缓冲时间，即政府不需要增加利息、费用，在此时间内仍然按照正常约定的利息和费用计算；第二缓冲时间政府可适当增加利息、费用。超过两步缓冲时间方构成违约，承担违约责任。4、在程序上尽量采用招标方式选择参和土地一级开发企业。尽管没有法律法规或政府规章规定选择参和土地一级开发企业必须通过招标方式（尽管,住建部以文件形式要求从 2011年6月开始招标确定一级开发企业），但从公开、公平、公正 处理行政事务的基本要求出发，政府还是

11、应当在选择土地一级开发企业时采用招标方式。（二）企业法律风险防范1、要有政府的正规文件依据企业参和土地一级开发没有相关的法律、 行政法规的依据，因此企业在参和土地一级开 发时，要争取有一级政府相关的文件为依据， 并收集正规的文件， 作为签订土地一级开发项 目合同的附件。一般情况下，签订土地一级开发项目合同的主体都不是一级政府，而是政府下属的部门、事业单位等，因此索取正规文件很有必要，以正规文件的形式确认土地一级开发是一级政府的意志，而不是政府下属部门、事业单位等意志。在发生政府人员更迭时， 能够依据政府文件维护企业的权利，这对企业防范法律风险非常重要。2、要对土地开发的合法性进行评估企业在参和

12、土地一级开发前， 要对土地一级开发的合法性进行评估，以防范法律的风险。企业参和土地一级开发不仅要政府承诺土地一级开发的合法性，同时企业也要对政府承诺是否事实进行评估。如政府承诺符合国家政策的依据是否存在， 政府土地开发计划得到批 准的可能性有多大，企业要进行评估，而不是简单地听取政府的承诺。3、取得的利益要公平企业参和土地一级开发追逐利益最大化本没有问题，但由于企业参和土地一级开发的相对人是政府，过分追逐利益可能会导致利益无法实现，因此在追逐利益的同时要兼顾公平。有的企业参和土地一级开发， 提供土地一级开发的资金保障，但对所提供的资金由政府支付高于银行贷款利率水平的利息，计入土地开发成本，同时

13、按照土地一级开发总成本收取一定比例的管理费用。 企业参和一级开发的利润主要体现在管理费用中，即对投资有一个固定的回报。一般认为这是公平的。然而，有些企业参和土地一级开发不仅收取利息及管理费用，还参和土地出让收益的分成，这是不公平的。政府支付了企业投入土地一级开发资金的利息，其实就相当于政府向企业借款，企业还要和政府分成土地出让收益，易导致不公平的情形。这种不公平主要体现在：第一，企业未承担投资风险， 所谓投资正常情况下是有风险的，但企业在收取高于银行利率的利息的时候，企业的风险已不是投资风险，而是资金风险，即投资土地一级开发无论是盈是亏，企业均没有风险；第二，土地出让盈利是政策利益，而不是经营

14、利益，可以理解为土 地出让盈利是公共利益，而不是经营利益，由企业分得公共利益有失公平。土地出让根据土地出让性质不同，收益有很大的差别。同一幅土地规划用途不同，出让价格相差甚大， 工业用地土地出让金最低，商业用地出让金最高，出让年限的长短也影响到土地出让金的高低。因此企业不能不考虑政府会通过规划调整来减少土地出让利益，使得合同约定的土地出让利益分成得不到实现。4、取得的利益要合法参和土地一级开发的企业如果要求取得其他利益，如土地二级开发权，应当合法取得。土地二级市场采用的是拍卖方式，参和土地一级开发企业要取得土地二级开发权，仅在土地一级开发合同中约定，并不能依法必然取得，如果通过设定一定的条件限

15、制土地二级开发权 的出让，也是不合法的。因此参和土地一级开发的企业在约定利益分享时，应当充分考虑到合法性的风险，不要把利益全部放在存在合法性风险的利益上。5、要有足够的资金支付能力，确保资金链不断裂企业参和土地一级开发， 要仔细测算土地一级开发需要投入资金总量及投入周期，并确保能够通过融资解决资金的投入。同时还要考虑政府延期偿还资金的风险，保证资金链不断裂。企业自身要有很强的、 独立的融资能力，不能指望政府会为企业融资提供担保或者实质性的支持，同时还要考虑国家宏观调控的风险。6、合同条款要完备正是因为没有涉及土地一级开发的法律和行政法规，企业参和土地一级开发完全靠合同条款来确定自己的权利和义务，因此合同条款在不违反法律规定的情况下，就相当于法律。在有法律规定的情况下，合同条款中