劳动合同中的经济补偿金

1、劳动合同中的经济补偿金、赔偿金和代通知金怎么计算？案例：张X于1994年2月1日入职XX公司任职，双方签订的劳动合同中约定每月工 资为正常工作时间工资 2500元、职务津贴 1 500元、全勤奖 300元、伙食补贴 400元、 住房补贴 300元，加班费依法计算。 2022年1 月 5 日， XX 公司因其不胜任工作解除 与其的劳动合同，张 X 被解除劳动合同前 12个月的平均应得工资为 5200元，平均实 得工资即扣除社会保险费、 个人所得税等后的为 4400元，当地职工月均工资为 1030 元，2022年12月请事假10天，张X当月领取工资2850元。那么，张X可否同时获 得经济补偿金、赔

2、偿金？其经济补偿金、赔偿金和代通知金应怎样计算？可以说，凡解除或终止劳动合同， HR 人士都会遇到上述经济补偿金、赔偿金和代通知金以下 简称"三金"的计付问题。?中华人民共和国劳动合同法? 以下称?劳动合同法? 已 实施二年有余， ?中华人民共和国实施条例? 以下简称?条例? 的施行也近二年， 但笔者在办案中发现， 相当多的 HR 人士对于经济补偿金的计付规定仍不清楚， 对 于经济补偿金与赔偿金的关系处理错误， 对代通知金的理解也并未因?条例? 的新 规定而更新，进而导致企业在实际支付中出现应付而不付、不应付而付、少付甚至多 付的情况。 现根据相关法律规定， 结合上述案例，

3、 谈谈目前企业在 "三金"计付问题上仍 然存在的常见错误以及笔者的理解，以厘清在此问题上的相关关系。一、经济补偿金 误解一：经济补偿金的支付条件为 “用人单位有过错 根 据?违反和解除劳动合同的经济补偿方法? 以下简称?方法? 第 5、6、7、8、9 条 的规定，解除劳动合同时，用人单位需支付经济补偿金的情形有：双方协商一致解除 但动议由用人单位提出；劳动者患病或非因工负伤不能从事原工作和新安排的工作； 劳动者经两次不胜任工作；客观情况发生重大变化致原合同无法履行且不能就变更合 同达成一致；经济性裁员等。在司法实践中，如果用人单位依据?中华人民共和国劳 动法?以下简称?劳动

4、法? 第 25 条的规定解除劳动合同，而劳动者实际上并不存在 该条规定 4 种情形之一的，根据?最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律假设 干问题的解释?以下简称?解释? 第 15条的规定，因用人单位强迫劳动、违约支付 劳动报酬或提供劳动条件、克扣或无故拖欠工资、拒不支付加班加点工资以及低于最 低工资标准支付工资等情况迫使劳动者辞职的，用人单位也应支付经济补偿金。相比 于旧法，对于用人单位需支付经济补偿金的情形， ?劳动合同法?增加了用人单位未依 法为劳动者缴纳社会保险第 38条第 1 款第 3项、用人单位规章制度违法导致损害 劳动者权益第 38条第 1款第 4项、用人单位欺诈致劳动合同无效

5、第 38条第 1款 第 5 项以及劳动合同期满终止用人单位不同意续签第 46 条第 5 项、用人单位主 体资格丧失第 46条第 6项的情形。简而言之，无论?劳动合同法?还是旧法，在 劳动合同的解除非因劳动者过错的情况下，用人单位均需支付经济补金。那么，是否可以由此推出用人单位有过错为支付经济补偿金的前提条件呢？从法律 规定可知，在具备?方法? 第 5、6、7、8、9 条以及?劳动合同法?第 46条第 2、3、 4、 5、 6 项等情形时解除劳动合同，均不能认为是用人单位有过错的， ?劳动合同法? 的规定应该说更加彻底否认了此前学界三种关于经济补偿金性质的观点，而赋予其法 律义务的性质，&quo

6、t;对于经济补偿金的性质，大局部同志都同意 不是对过去奉献的补 偿，也不是对未履行局部的违约补偿，而是对用人单位行使法定解除权利导致劳动者 失去工作岗位的一种帮助 "见?劳动合同法草案参考?第 86 页 全国人大常委会 法制工作委员会行政法室编 ，弄清楚这点，还有助于纠正 "以'工作任务完成不理想 '或' 工作效率低 '为由解雇劳动者无需支付经济补偿金 "的错误认识， 进而在某种程度上遏制 违法解除劳动合同的行为。 上述案例中，假设 XX 公司有充分的证据证明张 X 两 次不胜任工作，那么， XX 公司解雇张 X 虽无过错因是张 X

7、 不胜任工作，但依法还 是要支付经济补偿金。误解二：经济补偿金的计付年限为 “每干满 1年补 1 个月，不满 1年按 1 年算，最长不超过 12 个月。首先，关于 "每干满 1 年补 1 个月，不满 1 年按 1 年算"，?劳动合同法?相比于旧法作出了不同的规定。根据?方法?第5、6、7、 8、 9 条的规定，旧法对经济补偿金的计付年限采用以年为单位，劳动者每干满 1 年补 1 个月，不满 1 年的，根据劳动部办公厅对大连市?关于执行违反和解除劳动合同的经济补偿方法 有关规定的请示的答复? 劳办发 199535 号文，不满 1年的，无论差多少天，均 按 1 年算，但?劳动合

8、同法? 在第 47 条对此作了新的规定， 即"6 个月以上不满 1 年的， 按 1 年计算；不满 6 个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿 ".其次，关于"最长不超过 12 个月".应该说，?劳动合同法?与旧法对这点的适用条件作了完全不同的规定， 根据?方法?第 5、7 条的规定，只有在双方协商一致和劳动者不能胜任工作这两种情 况下解除劳动合同的，才受 12 个月封顶的限制，其余情况那么上不封顶，也就是说旧法 是从解除劳动合同的原因来封顶 12个月的；而根据?劳动合同法?第 47条第 2 款"劳 动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人

9、民政府公布的本地区上年度职工 月平均工资 3 倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资 3 倍的数额支付，向 其支付经济补偿的年限最高不超过 12 年" 的规定， 12 年的封顶不问劳动合同解除的原 因，只问劳动者的月工资的上下，对高收入者即月工资高于用人单位所在直辖市、设 区的市级人民政府公布的本地区上年职工月均工资 3 倍的劳动者，才适用 "向其支付经 济补偿的年限最高不超过 12 年"的规定。上述案例中，假设 XX 公司有充分的证据证明张 X 两次不胜任工作，张 X 应得的经 济补偿金应分两段计算，对于 2022年 1月 1日之前的，实际工龄为 13 年

10、 10个月，因 解雇原因为 "不胜任工作 "，故只需支付 12 个月因此前无 3倍的限制，经济补偿金为 5000元/月X12个月=60000元；2022年1月1日之后的，那么为3090元/月X1.5个月=4635 元，总计 64635 元。误解三：作为经济补偿金计付基数的劳动者前 12 个月的平均工资是指平均实得 工资 产生这种误解， 既有成心为降低支付本钱的原因， 也有对法律理解错误的因素。 应得工资与实得工资的区别主要在于是税个人所得税费社会保险、住房公积金、 住宿费、伙食补贴前的还是税费后的？对此， ?条例?第 27 条有明确规定： " 劳动合 同法第 47

11、 条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算， 包括计时工资或者计 件工资以及奖金、 津贴和补贴等货币性收入 ".且从法理上理解， 个人依法应承当的个人 所得税与社会保险、住房公积金均构成工资中的一局部，只不过是由用人单位代扣代 缴，伙食补贴和住房补贴亦然，故这里的前 12 个月的平均工资应是指平均应得工 资。 上述案例中， XX 公司应按张 X 平均应得工资 5200 元而非平均实得工资 4400 元如上所述分段计算经济补偿金。二、赔偿金误解一： 赔偿金与经济补偿金可同时请求?劳动合同法? 相比于旧法的一个重大变化为，对劳动合同的解除或终止作了合法和违法的区分，并规定了不同的法

12、律 责任。合法的，支付经济补偿金；违法的，那么支付相当于经济补偿金 2 倍的赔偿金， 且?条例?第 25 条对此作了明确的规定： " 支付了赔偿金的，不再支付经济补偿 ".法 律之所以如此规定，一方面是防止给用人单位增加过重负担，因赔偿金是经济补偿金 的 2 倍，如同时支付，那么到达 3 倍经济补偿金了；另一方面是为公平合理，因为如同 时适用，那么会产生这样的局面：有的用人单位依据?劳动合同法?第 40 条解除劳动合 同，但实际上不符合劳动合同法的规定，那么既要支付经济补偿金，也要支付赔偿金。 有的用人单位在依照法律规定的情形解除劳动合同但没有遵照法定的程序，除了依法 经济

13、补偿金，也要支付赔偿金。而有的用人单位违法解除或终止劳动合同索性没有理 由，也就不符合?劳动合同法?第 46 条规定情形的，就只支付赔偿金，而不用支付经 济补偿金，这显然是不合理的。实际上早在?条例?出台前，司法实践中已有地方这 样处理，广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会?关于适用 劳动争议调解 仲裁法 、劳动合同法 假设干问题的指导意见? 以下简称?指导意见? 第 30 条规 定："?劳动合同法?实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续 履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按?劳动合同法?的规定 向劳动者支付赔偿金，但无需另行支付经济补偿金

14、 ".上述案例中，根据?劳动合同法?第 40 条的规定，在劳动者不能胜任工作时，如果 是"经过培训或者调整工作岗位， 仍不能胜任工作的 " ，才可解雇， XX 公司对张 X 并未 有两次不胜任工作的程序，故张 X 属被 XX 公司违法解雇，张 X 可对 2022 年 1 月 1 日前的局部提出经济补偿金的诉求，对 2022 年 1 月 1 日后的局部提出赔偿金的诉求， 而不能同时提出自 1994 年 2 月 1 日起至 2022 年 1 月 5 日止的经济补偿金和赔偿金的 诉求。误解二：赔偿金的计算年限自用工之日起计算 该误解源于?条例?第 25 条 的规定，即

15、"用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法 第 87 条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起 计算 ".怎样理解该条中的 "赔偿金的计算年限自用工之日起计算 "？如果单从字面上看， 当然可以不问劳动者是 2022 年 1 月 1 日前还是 2022 年 1 月 1 日后入职的，但笔者认 为：第一，根据?中华人民共和国立法法?第 84 条 " 法律、行政法规、地方性法规、 自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的 权利和利益而作的特别规定除外 "

16、的规定，法不溯及既往是一个根本原那么，除非法律有 特别的规定，而在此之前，劳动法中并无关于诉求赔偿金的规定；第二， ?条例?作为 行政法规，它不能超出?劳动合同法?的范围，只能是对?劳动合同法?的具体解释 和说明，而?劳动合同法?第 97 条第 3 款" 本法施行之日存续的劳动合同在本法施行 后解除或者终止 本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济 补偿的，按照当时有关规定执行 " 的规定，明确了劳动合同在?劳动合同法?施行后解除或者终止， 对于 "本法施行前 "的，不管是合法的解除或者终止， 还是违法的解除或者 终止，用人单位均是向劳动

17、者支付经济补偿， 因为是 "按照当时有关规定执行 "，而当时 并无诉求赔偿金，而只有经济补偿金；第二， " 赔偿金的计算年限自用工之日起计算 "， 应是针对 2022年 1月 1日后入职的，这样就不会有这种理解上的分歧了。在司法实践 中，已有地方这样处理， ?指导意见?第 30条规定： "该赔偿金的计算年限自 2022年 1 月 1 日起计算，以前的工作年限按?劳动法?的规定计算赔偿金".上述案例中，张 X 关于赔偿金的诉求只能是自 2022年 1月 1日起算。三、代通知金我国劳动法以前没有 "代通知金 " 的概念

18、，?劳动合同法?借鉴国外和我国广东等地 的立法经验，引入了额外支付 1 个月工资的做法，这额外支付的 1 个月工资通称代通 知金。误解一：违法解除劳动合同也需支付代通知金 在?劳动合同法?公布之前， 劳动合同的解除无合法和违法之分，除因一方过错导致对方解除劳动合同的情形外， 均需提前 30 天通知，否那么，要支付代通知金，但司法实践中，对于企业以劳动者有严 重违纪等过错行为为由解除劳动合同，但最后法院认定劳动者的行为不构成严重的情 况下，通常也会判决企业支付代通知金。 ?劳动合同法? 那么将此种情形定性为违法解除， 并未规定需提前 30 天通知，而对于?劳动合同法?第 40、41 条属合法解除

19、劳动合同 的情形那么规定了提前 30 天通知的义务，所以，对于违法解除劳动合同今后无需再支付 代通知金。 上述案例中， XX 公司如有证据证明张 X 两次不胜任工作，因未提前 30 天通知，那么需支付代通知金，否那么，属违法解除劳动合同，无需支付。误解二：代通知金为劳动者解除劳动合同前 12 个月的平均工资该观点比拟流行，许多劳动者将解除劳动合同前 12 个月的平均工资作为代通知金确实定标准提出诉 求，法院的许多判例也持这种观点。而根据?条例?第20 条 "用人单位依照劳动合同法第 40条的规定，选择额外支付劳动者 1 个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工 资应当按照该劳动者上一个

20、月的工资标准确定 " 的规定，代通知金应为劳动者上一个月 的工资标准，显然，其不能与劳动者解除劳动合同前 12 个月的平均工资划等号。 上 述案例中，张 X 的代通知金不能以其被解除劳动合同前 12 个月的平均应得工资 5200 元支付，而应按双方所签订劳动合同中约定的"每月工资为正常工作时间工资 2500 元、职务津贴 1500元、全勤奖 300元、伙食补贴 400 元、住房补贴 300 元"来支付。误解三：代通知金即为劳动者上一个月的工资 这里即有一个这样的判例： 周 X 于 2007 年 5 月 17 日入职东莞 X 科建材以下简称 X 科公司，任保安一职。 2022 年 11月 12日被 X 科公司