刑事证人制度若干问题刍议 Microsoft Word 文档

1、刑事证人制度假设干问题刍议【作者】王进喜【作者单位】中国政法大学【分类】刑事诉讼法【中文关键词】证人，证人证言，证人的适格性，共犯，调查取证权，伪证罪【文章编码】1008-6951(2002)03-0022-07【文献标识码】A【期刊年份】2002年【期号】3【页码】22【摘要】我国的刑事证人制度在实践中存在诸多问题。一方面是因为我国关于证人作证的法律不健全，另一方面是因为对现有的法律规定不能正确理解、不能依法贯彻。作者对理解和贯彻现行证人制度的假设干问题进行了探讨。【全文】【法宝引证码】 CLI.A.1147453 证人证言是刑事诉讼中的重要证据，在诉讼中占据重要地位。从我国当前的情况来看，

2、一方面，我国关于证人作证的法律制度不够健全，使得在解决证人问题时无操作之依据。例如刑事诉讼法对证人作证虽有原那么上的义务要求，但是缺乏具体的制裁措施。在费用补偿、证人保护、特权和豁免等方面也未对证人提供必要的制度保障。另一方面，在实践中还存在对现行有关证人的规定不能正确理解，有关部门和人员有法不依、执法不严从而影响有关证人规定得以顺利贯彻的问题。实践中严重影响我国庭审制度改革力度和成效的证人出庭率低的问题不过是这些问题的一个集中的表现而已。从总体上看，在新的庭审模式下，我国在证人问题上所沿袭的仍是旧有的做法。这种对旧有做法的沿袭反过来又对已有的制度创新形成了严重冲击。因此，我们一方面需要尽快完

3、善有关规定，另一方面，还应当加强对现行规定的正确理解和贯彻工作。限于篇幅，本文仅就理解和贯彻现行刑事证人制度的几个问题进行初步探讨。一、证人的适格性从历史开展来看，在证人适格性问题上，经历了两个重心的转移。第一个是在证人的可信性问题上，从强调在证人适格性上保证证人的可信性转移为在法庭上审查证人的可信性。或者可以说从强调证人的年龄、精神状态、利益关系、品性等因素对证人适格性的影响，转移为强调这些因素对证人证言证明力的影响。第二个转移是在证人的作证能力问题上，从强调证人要向法庭表现出其有作证的相应能力，转移为强调法庭要具有接受和审查该证人证言的能力。这两个重心的转移，对于保证法庭能够最大可能地获取

4、有助于事实发现的信息具有重要的意义。对我国刑事诉讼法有关规定的解读，也应在这样的背景下进行。?刑事诉讼法?第48条第1款规定：“但凡知道案件情况的人，都有作证的义务。第2款规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能区分是非，不能正确表达的人，不能作证人。这是我国刑事诉讼法关于证人适格性的根本要求。从上述规定来看，我国关于证人适格性的规定与许多国家所采取的做法是一致的。这种一致性主要表现在：1我国刑事诉讼法在证人的适格性方面，同样要求证人要具有感知能力第48条第1款、区分是非的能力和正确的表述能力第48条第2款。2从立法技术上来看，我国在证人的感知能力方面并没有进行特别的要求，即认为证人具有感知

5、方面的最低限度的能力，在法律上一般不应当以证人的感知能力来限制证人作证的适格性。换言之，立法仅对区分是非、正确表达的能力进行了要求。立法成认每个人都具有一定的感知能力。至于影响感知能力的因素，那么视其为与证人可信性有关的因素，在审查证人证言的证明力时予以考虑。3从程序角度上看，上述规定说明，应当假定每个人都有作证的适格性，非有相反证据，不得排除该证人。换言之，如果要排除某证人，必须提出证明其因生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能区分是非，不能正确表达的证据。因此，我国现行立法已经实现了从证前审查证人可信性到证时审查证人可信性的转移；从强调证人要表现出具有感知能力转移为要求法庭具有识别、判断证人是

6、否具有感知能力的能力。因此，我国对于上述关于证人作证资格方面的要求根本是合理的，符合证人适格性方面的开展趋势。但是，从实践来看，对上述条文的理解还存在一些问题。特别是在区分是非能力的含义问题存在不同理解。从我国的情况来看，一般都将其混淆于证人的感知能力。例如有的观点认为：“区分是非和正确表达，就是指具有客观反映和认识案情，并将自己反映和认识的案情正确无误地向司法机关陈述的能力。1有的观点认为，“区分是非，这是认识、了解案件情况的前提。反之假设太幼小、精神或生理上有严重缺陷，根本无法判明是非，也就无法了解案件情况和将情况告知司法或执法人员。2这些观点似乎将区分是非的能力等同于证人的感知能力。实践

7、中也往往将证人区分是非的能力等同于证人的感知能力，将对证人区分是非能力的审查转为对证人感知能力的审查，使得一些具有感知能力障碍的人不能作为证人出庭作证，影响了人民法院对案件的审理。特别是在儿童区分是非能力问题上，有的地方完全以年龄作为标准，其中“有的法院根据我国刑法上的责任年龄来确定幼年证人作证能力，有的法院根据我国民法关于公民的民事行为能力的年龄来作为标准，甚至有的法院将不满10岁的幼年人一概排除在证人之外。3最高人民法院1998年6月?关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>假设干问题的解释?以下简称人民法院?解释?第57条规定：“对于证人能否区分是非，能否正确表达，必要时可以进行

8、审查或者鉴定。但是对于证人区分是非的审查或鉴定标准同样没有予以明确规定。笔者认为，“区分是非主要是指能够认识说实话和说谎话的区别，是对证人在作证责任认识能力上的要求。如前所述，证人的适格性要求证人具有最低限度的感知能力。一般情况下感知能力影响的是证人作证时证言的可信性而不是证人的适格性问题，除非其影响到了区分是非的能力和正确表达的能力。因此，只要证人感知能力上的缺陷没有影响到他的区分是非的能力或者表述能力，均应成认其作为证人的适格性，至于其感知能力的缺陷对证言可信性的影响那么通过质证程序完成。因此，对于证人的感知能力，不应当为确定其适格性目的而先行进行审查。就证人区分是非的能力而言，由于我国没

9、有宣誓或者郑重陈述制度，无法根据证人有无宣誓能力来审查其是否具有该能力。但是根据人民法院?解释?第142条的规定，我国实行证人保证书制度。证人到案后，审判人员要告知证人应当如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证所要承当的法律责任。证人作证前，应当在如实作证的保证书上签名。笔者认为，这一保证书制度可以作为检验其区分是非能力的程序。该程序的具体适用问题本文还有论述，在此不再论及。这种将证人区分是非的能力与证人的适格性进行有限度的脱节的方法，将有助于解决实践中存在的问题，防止失去对于判断案情至关重要的证据。二、另案处理的共犯作证问题我国?刑事诉讼法?第46条规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能

10、认定被告人有罪和处以刑罚。从司法实践来看，共犯在多数情况下是作为同案被告人一并追诉处理，但实践中也有将共犯彼此别离、另案处理的情况。在别离程序中，共犯的陈述是否具有证人证言的性质，或者说，另案处理的共犯是否可就共同犯罪事实以证人身份到本案作证，指控其他共犯，在理论和实践上存在不同认识。实践中往往将这种情况下的共犯的陈述作为证人证言来对待。而理论界往往将其作为被告人供述来看待。如有的学者认为，另案共犯，不管是未审结者还是已审结者尤其是已决犯，其陈述从形式上看具有证人证言的特征，但从实质上看仍具有口供的性质，因为它仍然是与自己罪责相关的陈述，共犯陈述的性质并不会因为另案追诉发生变化。倘假设在没有任

11、何其他证据的情况下，只将共犯分开处理，以他案被告人的“证言和本案被告人的供述相互印证，予以定案，实质上与只凭口供互证定案无异。4从英美国家的规定来看，另案处理的共犯是可以作证的。例如在英国，如果共犯accomplices因同一被指控的犯罪行为被分别审判，那么他们就不是共同被告人co-defendants)。因此，在每个别离的审判中，都可以作证。即使两个人在开始的时候是一起被指控的，在以下情况下他们将不再是共同被告人：1.其中一个在审判过程中被法官指示无罪开释；2其中一个进行有罪辩论；3其中一个申请单独审理获得成功。但是在实践中，法院坚持所有的作为检控方证人的共犯都不得处于类似的追诉当中。要么他

12、在此之前已经受到审判，要么要取消对他的重大指控。这一规那么的目的是为了减少共犯在证人席上说谎的危险。这一风险肯定是不能完全防止的，因此，在犯罪的同谋为检控方作证时，法律要求必须进行补强警告。即法官必须就依据没有补强的证据进行判决所具有的危险，依法向陪审团发出警告。即使没有补强证据，如果陪审团意识到这种危险并且认为没有得到补强的证人证言仍然值得信赖，那么陪审团仍可以作出有罪判诀。英国1994年?刑事司法和公共秩序法?第32条第1)款规定，取消了可诉罪审判中正式的补强警告要求。在证人是同谋犯的情况下，补强警告不再是法官的义务。他是否选择进行警告以及采用什么属于取决于案件的具体情况、有关的争议以及证

13、人证言的内容和质量。上述立法实际上摒弃了共犯的证言具有固有的不可靠性的观念。除非有证据说明该证人可能是不可信的，否那么法官没有就此进行补强警告就不能被视为不当。在没有适当的证据根底的情况下，被告人的共犯不需要被视为比其他被证明有恶劣品质的证人更加可疑。笔者认为，就我国的规定而言，另案处理的共犯在其他共犯受审时的庭上身份就是证人，其陈述就是证人证言。这是因为：1从我国的证人概念看，证人是当事人外的第三人。在共犯受到另案处理的情况下，其并非是作证程序中的当事人。因此，其诉讼地位只能是证人。2从本案的诉讼结果来看，与该被另案共犯无直接的利害关系。因此，该被另案处理的共犯只能是证人。我国反对另案处理的

14、共犯以证人身份作证的观念，在一定程度上是基于对其品行、利害关系而固有的不信任。换言之，这种观念认为，共犯的证言总是具有虚假的成分，或者虚假的可能大于真实的可能，因此不应当作为定案的根据。因此，对别离程序中共犯的陈述，也只能适用口供及互证的规那么，而不能适用证人证言的规那么，并且要特别谨防在没有其他证据的情况下，假借分案审理的手段而将共犯置于证人的地位，要求他就共犯事实作证并以此定案。从理论上讲，上述认为另案处理的共犯的陈述具有固有的不可信性的观念当然是不当的。从证言的角度看，不能说它具有固有的不可信性，这是一个应当视案件具体情况具体分析的问题。但是由于我国目前没有调整特定证人证言的补强规那么，

15、因此不得不套用?刑事诉讼法?第48条的规定。换言之，被告人的供述这种证据形式本身并不能说明其具有固有的不可信性。同样，证人证言这种证据形式本身也并不能代表可信性。否那么，在庭审活动中就没有必要对此进行质证。对此，我国应当对这种情况下的证人证言另行确立补强规那么，而不应再权宜性地套用?刑事诉讼法?第48条的规定。笔者认为，从我国实际情况出发，我国目前还不能采取英国那种视个案具体情况来决定是否补强的规那么，而应当是确立与?刑事诉讼法?第48条类似的严格规那么。这是因为与英国有关程序规定相比，我国对于检控权力的制约机制并不完善，另案处理的共犯证言的任意性得不到保证，真实性易受质疑。实践中另案处理的共

16、犯在作证时，往往还没有受到最终处理，因此与本案的处理结果之间的利害关系还没有得到彻底割裂，这种情况下的证言的真实性得不到保证。此外，我国审判中不采取陪审团进行事实审的制度，生效判决的稳定性差，另案处理的共犯因在本案的陈述受到再次启动的追诉的可能性很大，这也会影响其供述的真实性。因此，在不能排除这些影响的情况下以共犯的证言为唯一证据而定案，是极其危险的举动。意大利?刑事诉讼法?第192条第3款规定，同一犯罪案件的共同被告人或者根据该法第12条有牵连关系的诉讼案件的被告人的陈述应当同其他可证明该陈述可信性的证据材料结合起来加以判断。第197条第1款规定，同一犯罪的共同被告人、根据该法第12条有牵连

17、关系的诉讼案件的被告人，即便对他们已经宣告不追诉判决、开释判决或者处分判决，也不得兼任证人，除非开释判决已经生效。这些规定，也要求共犯被告人或者有牵连关系的被告人作为证人时证言应当具备稳定性。我国司法实践中将共犯被告人另案处理而作为证人的做法，在很多情况下，连这一最根本的要求也达不到，在很多情况下是躲避?刑事诉讼法?第48条的举动，因而这种做法具有极大的危险性。三、律师的调查取证权与证人作证义务?刑事诉讼法?第37条第1款规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。第2款“辩护

18、律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。这一规定在司法实践中也争议颇多。许多观点认为这种规定相对于?律师暂行条例?的规定，限制了律师的调查取证权，因而是一个历史倒退。5因此，如何正确认识和完善律师在刑事诉讼中的调查取证权，具有重要的实践意义。笔者认为，辩护律师本身没有对证人进行调查取证的强制性权力，他们的调查取证权只能是没有国家强制力为后盾的权利。司法部关于律师工作中假设干问题的请示的批复56司公字第2042号曾指出：“关于律师能否进行调查问题，由于律师和司法、检察机关的工作人员不同，故不仅访问应采取请教的方式，而且还应

19、区别证人的具体情况，防止直接访问与对方当事人有共同利害关系的证人，以免引起争执。因此，可以说证人在侦查阶段和审查起诉阶段是否同意接受调查确实是他的权利。无论是英美法系国家还是大陆法系国家都肯定证人作证的义务性。但是这种义务性的对象首先是法院，具体表现为法院是对拒绝作证行为进行处分的机关。因此，强调证人对律师调查取证权的作证义务，本身是没有什么意义的。如果辩护律师要进行强制性的调查，必须取得司法权的支持。例如日本?刑事诉讼法?第179条规定：“被告人、被疑人或者辩护人，在不预先保全证据将会使该证据的使用发生困难时，以在第一次公审期日前为限，可以请求法官作出扣押、搜查、勘验、询问证人或者鉴定的处分

20、。我国人民法院?解释?第44条也规定，辩护律师向证人或其他有关单位和个人收集、调取与本案有关的材料，因证人、有关单位和个人不同意，申请人民法院收集、调取的，人民法院认为有必要的，应当同意。第45条规定，辩护律师直接申请人民法院收集、调取证据，人民法院认为律师不宜或者不能向证人或者其他有关单位和个人收集、调取，并有必要的，应当同意。这一规定本身说明我国立法已经注意到了司法权对于辩护方庭前调查取证活动的调控问题。从司法实践情况来看，一方面辩护律师的阅卷权受到了很大的限制，另一方面当前对于辩护律师援请司法权来调取证据的渠道还存在很多问题，导致辩护律师调查取证活动难以顺利进行。而检控机关那么因拥有强制

21、性的调查权力而在证据方面处于优势地位，导致事实上的控辩不平衡。这就是实践当中律师界强烈主张律师拥有强制性调查权的重要原因之一。总之，?刑事诉讼法?第37条第1款的规定本身是根本科学的。从当前的情况来看，迫切需要解决的保证律师援用司法权调查取证的渠道成为“绿色通道问题。但是，?刑事诉讼法?第37条第2款的规定存在问题。这一条款本身的立法目的似乎是为了加强对被害人和有关证人的保护，防止律师的调查活动对这些人员产生不当影响，影响诉讼活动的顺利进行。如前所述，辩护律师本身没有强制性的调查取证权，其本身对于被调查者不存在采取不当强制措施的问题。鉴于我国在程序法、实体法和律师有关纪律中都对律师不当取证行为

22、有所规定，因此没有必要再对其调查取证权进行程序上的限制，徒然增加律师取证的难度。侦查和审查起诉阶段检控方的调查取证权也存在同样的问题。我国?刑事诉讼法?第45条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。这一规定一方面规定了公检法机关调查收集证据的权力，另一方面也规定了有关单位和个人如实提供证据的义务。这一规定将证人作证义务的相对方确定为公检法机关，使得侦查机关和起诉机关的活动缺乏司法控制，这也是实践中经常发生侦查或者起诉机关侵犯证人人身权利事件的根本原因。因此，应当对检控方的这种权力加以必要的司法制约。在检控方和证人之间设置一道必

23、要的缓冲地带。笔者认为，我国也应当限制检控方向证人强制收集、调取证据的权力，他们对证人的强制行为也必须通过人民法院的干预来进行。换言之，在证人不配合检控方的调查工作的情况下，检控方可以请求人民法院依法传唤其提供有关信息，如其拒绝那么以司法强制力量加以制裁。这种设置有两点好处，一是防止了检控权对证人的骚扰，维护证人的合法权益；另一方面，人民法院的取证行为具有证据保全的效果，在以后证人翻证的情况下，由于人民法院作为采证主体具有中立性和客观性，该庭前陈述具有可信性，因而具有了可采性。因此，?刑事诉讼法?第37条关于律师援请人民检察院调查取证的规定，也没有实际意义。从实践来看，也不可行。四、证人保证书

24、制度我国刑事诉讼法对于宣誓或者郑重陈述制度都没有作出规定。在完善我国证据制度的理论研讨中，也有人主张设立宣誓制度，并对誓词的内容和宣誓的方式等都进行了设想。笔者并不主张完全效仿国外的证人宣誓制度。笔者的理由主要有两点，一是宣誓的拘束力难以确定。贝卡里亚论及犯人宣誓制度时曾指出：“当一个犯人能够从说谎中得到极大好处的时候，为了使他老实可信，要求他进行宣誓，由此，产生了人的自然感情同法律之间的一种矛盾。这就好象一个人会通过宣誓而把促使自身消灭的行为变为义务；好象宗教能够干预大多数人考虑自己的利害得失。“一般说来，在抵御恐惧的袭扰和生活的诱惑的斗争中，宗教的力量太软弱了。因为它们太脱离人们的感官了。

25、6宣誓制度的开展历史说明，人们逐渐认识到了宣誓对于证人可信性的主观保证作用是有限的，进而进一步强调了司法工作人员判断证人可靠性的职责。因此，我国不宜再行其道。二是在我国缺乏司法宣誓的传统。从我国的历史传统和现实国情出发，宣誓制度之稳定根基似乎并不具备。前述有关主张证人宣誓之论，也多并未主张该宣誓有宗教之色彩。因此如果采行也只能是具其形而无其实。因此，不采用宣誓制度是比拟符合我国现实国情的。我国虽然没有规定宣誓制度，但是现在却存在证人保证书制度。人民法院?解释?第142条规定：“证人到庭后，审判人员应领先核实证人的身份，与当事人以及本案的关系，告知证人应当如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要

26、负的法律责任。“证人作证前，应当在如实作证的保证书上签名。最高人民法院的司法解释虽然规定了证人保证书制度，然而对于我国上述证人保证书制度的性质，理论界却有不同的认识。有人认为证人保证书制度就是证人宣誓制度，有人认为证人保证书制度就是我国台湾刑事诉讼中采行的具结制度。因此，对于证人保证书制度的性质，有必要进行进一步的研究。笔者认为，首先，证人保证书制度并不是证人宣誓制度。除了验证证人的区分是非能力的作用外，证人宣誓制度的根本作用有两个。第一个作用是以主观存在的对神的敬畏，在主观上激发证人如实陈述的良知；第二个作用是以客观上存在的伪证之罚，在主观上对证人施加如实陈述的压力。而作为证人保证书制度，其

27、功能仅有一个，即通过实现?刑事诉讼法?第156条规定的审判人员的告知职责，以伪证之罚对证人发生警示作用。因此，证人保证书制度并不存在对神的敬畏问题。因此，证人保证书制度并不能等同于宣誓制度。其次，证人保证书制度与具结制度也有所区别。二者在功能上都是通过客观上存在的伪证之罚对证人发生警示作用，但是在与伪证罪的关系上二者却是不同的。在我国台湾的具结制度下，伪证罪之成立要件，以虚伪陈述之证人已于供前或供后具结为其成立要件。因此，就具结而言，一方面可通过具结之肃穆形式，唤起证人作证的责任感；另一方面，可以以伪证之处分催促其履行如实陈述之义务。我国?刑法?第305条规定：“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记

28、录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，成心作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。我国刑法关于伪证罪的规定与保证书之间的关系并不明了。换言之，伪证罪之处分，与证人是否签署保证书没有什么必然的联系。这种情况使得保证书的法律地位非常低下。司法解释中对于保证书的签署需要履行什么程序并无具体规定，就是这种低下法律地位的反映。实践中的一些草率做法，进一步贬低了保证书的法律地位。这样，保证书实际上仅仅起到了一种告知的作用。具结本身所具有的伪证处分之前提条件功能并不存在。因此，我国现行的证人保证书制度也不同于证人具结制度。

29、总之，我国目前的证人保证书制度主要起一种告知作用，实践中对此也不予重视。然而如果仅仅为告知目的，那么审判人员为口头告知既已足，前述证人保证书之签署那么属于叠床架屋之举。因此，我国保证书制度本身应尚有其他目的，现行证人保证书制度无疑需要进一步完善。笔者认为，理想之举是将其改造为证人具结制度。当然，名称上的变革并不重要，关键是性质和内容上的根本革新。首先，应当将证人保证书之签署与伪证罪之处分结合在一起。我国应当在立法中规定，对于能够理解保证书性质并承当相应法律责任的人，应当要求其在作证前，签署保证书。并以此作为伪证罪的处分前提条件之一。这一做法的目的主要有三：一是在主观上以伪证罪之处分激发证人如实

30、陈述；二是促进司法机关及时履行告知义务；三是可以将其作为检验证人区分是非能力的标准。其次，对于特定人员可不要求其签署保证书。人民法院?解释?第142条规定：“证人到庭后，审判人员应领先核实证人的身份，与当事人以及本案的关系，告知证人应当如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。“证人作证前，应当在如实作证的保证书上签名。然而根据我国刑法的规定，对于伪证罪而言，16岁以下人员，并不承当相应的法律责任。根据?刑事诉讼法?第48条的规定，但凡知道案件情况的人，都有作证的义务。16岁以下儿童，只要能够区分是非、正确表达，即可为本案证人。这样，要求16岁以下人员签署保证书实在无法律上的意义。

31、此外，保证书的签署，应当以证人对作证之法律义务有认识能力为前提，如根本就不理解如实作证之义务及伪证的法律责任，签署保证书也是徒具形式。因此，对于16岁以下14岁以上证人可不要求其签署保证书，但是应当确知该证人理解说谎话和说实话的区别及在法庭上如实作证的重要性。对于14岁以下儿童以及因精神缺陷不能区分是非者，可不要求其进行上述程序而直接作证。第三，应当具体规定保证书的签署程序。证人保证书的签署，除了应具备上述法律上的告知等作用外，其签署程序的形式本身，也具有增强法庭的严肃性，使证人铭记如实作证义务的作用。因此，对于保证书的签署程序确有标准的必要，对此，可借鉴我国台湾刑事诉讼法关于具结的规定，要求

32、“证人应朗读保证书；证人不能朗读者，应命书记员朗读，于必要时并说明其意义。“保证书应命证人签名、盖章或按指印。我国刑事诉讼法和司法解释对证人在侦查、审查起诉阶段是否应当签署保证书都没有进行规定。因此，侦查阶段和审查起诉阶段证人是否需要签署证人保证书值得研究。有观点认为，在侦查和审查起诉阶段，没有必要规定证人宣誓制度，因为侦查和审查起诉阶段只是对案件的调查和收集证据阶段，最终定案要经过法庭的审理才能确定，只要能够保障证人在庭审时提供真实的陈述就可以保障不冤枉无辜。而且，对伪证罪的处分是为了保障司法权的实现，而司法权应当只是指审判权。在侦查和审查起诉阶段证人如果作虚假陈述危害的是侦查权和检察权，不

33、应与妨害司法权的行为同样对待。在证人在侦查和审查起诉阶段作虚假陈述如何处分的问题上，该观点认为，对于要确定被告人有罪的案件，案件最终要经过审判阶段，证人一定会出席法庭提供证言，届时要求其宣誓和提供证言，如果他提供了虚假陈述，当然可以追究他伪证罪的责任；如果案件没有进人审判阶段，根据刑事诉讼法规定的“未经人民法院依法判决对任何人不得确定有罪的原那么，被告人不能够定罪，那么证人的虚假陈述并没有对案件造成实质的损害，也就没有必要追究其虚假陈述的责任了。在侦查阶段和审查起诉阶段是否需要签署证人保证书问题上，笔者根本同意上述原那么。这是因为判断证人是否作了伪证，需要人民法院在审判阶段综合其他证据进行判断

34、。因此在侦查和起诉阶段无法解决证人伪证罪的法律责任问题。但是，证人在侦查阶段和审查起诉阶段井非无如实陈述的义务。例如美国联邦和一些州规定，在侦查阶段如果证人成心虚假陈述，误导检控工作，通常要受到“妨害司法罪(ob-struction of justice的处分。对此，我们也可以借鉴。五、伪证罪的追究程序对伪证的追究程序在司法实践中存在相当多的问题。个别地方的公诉人在证人庭上证言与庭前证言不一致的情况下，往往庭后甚至庭上马上对证人以伪证罪的名义采取强制措施。有的侦查机关在侦查阶段即对证人以涉嫌伪证采取措施。这些做法极大地侵犯了证人的合法权益，对证人出庭作证的积极性有极大的伤害。因此，如何完善伪证

35、罪的追究程序，对防止伪证罪沦为有关机关对证人进行“逼供信的工具，具有重要意义。笔者认为，就伪证罪的追究程序而言，需要注意以下三个问题：第一，判断证人是否有伪证之嫌疑，属于人民法院的职权。苏联学者P··拉洪诺夫曾指出：“在侦查阶段预先解决证人对伪证所负的刑事责任问题是不可能的。因为这是一个和对一切证据所作的最后的综合性的判断有关的问题，因此这就成为这一案件的第一审法院的职权。只有法院才能得出最后的结论，判断证人的证言是否真实，如果不是真实的，那么究竟哪些局部是他成心提出的伪证？如果解决证人伪证的责任问题变成侦查员或监督侦查的检察长的特权，那么这就必然会缩小了被告人的辩护权。7

36、因此，只有人民法院才能够对证人是否进行了伪证作出最后的判断。检控机关并不承当对证据进行综合判断的职责，因此由其自行判断并开启对伪证罪的追诉程序是不符合逻辑的。第二，在对证人询问后或者法庭调查后，控辩双方可以提出追究被告人伪证罪刑事责任的申请。P··拉洪诺夫曾指出，在询问证人时提出这样的问题，将能使证人吃惊，并且影响他的证言的本质，审判可能因这种申请而蒙受损失。因此，只有在询问证人接受后或者法庭调查结束以后，对具体证言中哪些是真实的、哪些是谎话有了相当完整的概念的时候，才可以提出这种申请，使案件的审理不致遭受损失。因此，对证人证言的质证，应当在法庭进行。在质证之后，可以提出证

37、人是否作了伪证的问题。实践中有的公诉人在休庭后再次对有关证人进行询问，对证言进行核实，以确定其是否进行了伪证。这种活动本身是存在问题的，正像有的学者所指出的，“如果抛开当庭公开质证的正常程序而不顾，在法庭之外去否认当庭质证的效力，实际上就是否认了公开、正当的审判程序。8此外，由于检控方单方面对证人证言进行核实，缺乏程序上的制约，在实践中还容易造成对证人合法权益的侵害。第三，人民法院只有在对案件评议以后，才能判断证人是否进行了伪证。这种对证人证言性质的判断，应当是综合其他证据来进行的。P··拉洪诺夫曾指出：“制作判决前，解决对伪证的刑事责任问题，那就是或者是在孤立地审查这一证

38、人的证言的条件下解决这个问题，或者是不仅对这一证据，而且是对许多证据都过早地作了判断。这就破坏了结合各当事人的论争，考核案情以后，再对证据下判断的原那么。9因此，人民法院评议时对案件进行综合判断后，认为证人涉嫌伪证罪的，才能将有关材料移送公安机关进行另案侦查。从以上所论我们可以看到，检控方在庭审期间是不能对证人是否涉嫌伪证作出终局判断的，因此，也就无权以涉嫌伪证对其采取强制措施。实践中检控方自行追究证人伪证罪责任的做法，是一种僭越人民法院职权的行为。对此一些国家作出了明确的禁止性规定。例如意大利?刑事诉讼法?第476条第2款规定：“不允许因与证词内容有关的犯罪当庭逮捕证人。实践中的上述错误做法，与我国立法对于证人伪证罪的追究程序没有作出明确规定有很大关系。因此，应当在立法中对伪证罪的追究程序问题予以明确规定。与此相关的另一个问题是“辩护人、诉讼代理人消灭证据、伪造证据、妨害作证罪的追诉程序问题。我国?刑法?第306条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人消灭证据、伪造证据，帮助当事人消灭、伪造证据，威胁