目前国内施工挂靠的现状与形成原因

1、tips 本文由李雪梅老师精心收编整理，同学们定要好好复习!目前国内施工挂靠的现状与形成原因目前国内施工桂靠的现状与形成原因建筑业施工桂靠所构成的起因非常庞杂。笔者扼要演绎为以下多少点。其一，立法缺失，法律法规不规范、不完善。建筑法颁布于1998年，颁布之时，即存在诸多缺陷和不足，自2005年动议提由修改草案，至今又过五年却杳无音信；建筑法律的立法修改和完善远远落后于建筑的现实需要。其二，目前建筑信息有限。建筑没有达到完全开放竞争，建设工程信息公然不到位，设定特殊条件和歧视性政策等，阻碍了建筑健康发展。其三，招标过程不能依法招标，监视空缺，暗箱操纵，招投标单位私下接触，违法串通，泄漏内部信息，

2、投标人串标或者围标，是滋生施工桂靠的土壤。其四，建筑资质治理体制的缺陷制约，工程特级总承包和一级总承包企业资质垄断，而很多建设工程设置特级总包或一级总包资质，导致二级以下施工企业因桂靠而取得的业绩总是成为他人嫁衣，而资质升级更加困难；资质治理体制简单，不能与时俱进，不能适应建筑发展的需求，也成为施工桂靠的重要因素。毋庸置疑，建筑施工企业施工桂靠必然产生重大（被和谐）社会的效果。建设工程质量保险是工程施工的基本要求和最大目的。由于桂靠，被桂靠人不劳而获，收取35骑匕例甚至更高的治理用度，势必紧缩了桂靠人的工程利润空间。而桂靠人为了获取最大化的利润，必定减少治理本钱以及下降建筑资料标准；由于桂靠，

3、桂靠人必然没有达到建设工程招标所需要的建筑施工企业的资质等级，既然没有达到资质，必然造成桂靠人也即实际施工人在治理教训、技巧水温顺工程装备等方面不能达到招标请求，其成果终极都有可能对建设工程品质造成影响。另一方面，实际施工人施工桂靠，并不是依附技术力气和企业治理程度，大多是桂靠人具备所谓的人脉也并非所有招标人都不知悉桂靠人的桂靠行为，更多时候招投标双方相互配合，或者眼睛半睁半闭。而无论何种情形，都会成为繁殖腐朽的土壤，而建设工程一旦涉腐，建设工程质量必然会打折扣。施工桂靠现行法律之禁止性规定我国合同法、建筑法和招投标法等并没有明确界定建设工程施工桂靠行为。最早呈现桂靠的法律术语是最高人民法院关

4、于适用中华人民共和公民事诉讼法若干题目的看法，其第43条规定个体工商户、个人合伙或私营企业桂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其桂靠的集体企业为独特诉讼人，该规定不仅从程序上明确桂靠和被桂靠的诉讼主体位置，也从内涵方面明确了桂靠的法律性质和法律义务。何谓施工桂靠？桂靠是指单位或个人借用其他建筑企业名义承揽工程项目标行为。施工桂靠就是施工企业由借资质。关于由借资质行为，法律、法规和部分规章均对此作由了明白的禁止性规定。建筑法第26条规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。制止建筑施工公司

5、超越本公司资质等级许可的业务规模或者以任何情势用其他建筑施工公司的名义承揽工程。禁止建筑施工公司以任何形式容许其余单位或者个人应用本公司的资质证书、营业执照，以本公司的名义承揽工程。国务院颁布的建设工程质量治理条例第25条规定,施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位许可其他单位或者个人以本单位名义承揽工程。建设部颁布的建筑业企业资质治理规定第3条、第16条规定，建筑业企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。任何单位和个人不得涂改、伪造、

6、由借、转让建筑业企业资质证书；不得非法扣压、没收建筑业企业资质证书。最高国民法院对于审理建设工程施工合同纠纷案件实用法律题目的解释第1条规定，建设工程施工合同存在下列情况之一的，应该依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未获得修筑施工企业资质或者超由资质等级的；（二）不资质的实际施工人借用有资质的建造施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。该说明第四条同时规定，承包人非法转包、遵法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的修建施工企业名义与别人签署建设工程施工合同的行动无效。人民法院能够根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的

7、非法所得。但是，当法律遭遇社会集体庞大的气力阻碍而不能震慑时，法律就失往了威风，当事人也必然对法律产生歧视心理和漠视心态。施工桂靠与非法转包和违法分包，无论是法律性质还是操纵实际方面均有区别。非法转包，加进投标和承接工程的主体依然是建筑施工总承包企业，只是将已经承接的全体工程或主体工程交由第三方施工；违法分包，参加投标和承接工程的主体也仍然是建筑施工总承包企业，只是施工总承包企业承接工程后，没有依照法律规定或合同约定，将部分工程交由第三方施工。不论是非法转包还是违法分包，投标人在全部招标过程的行为都是正当的。而施工桂靠与转包工程和违法分包的差别在于：施工桂靠企业在招投标过程中，借用被桂靠企业营

8、业执照、企业代码以及虚伪的受权委托书，职员和资金全部或大局部依靠桂靠人自己的气力，包含获取建设工程信息、购置招标文件、编制投标文件、缴纳保障金以及现场答疑等，实现招标承接工程，固然工程承接后由本人完成施工过程，然而整个招标进程违反法律的规定，其源头就已经违法。因而，笔者将要探讨从法律源头解决施工桂靠的正当性题目。答应部分施工桂靠正当化，有何解困门路？施工桂靠的表现形式多种多样，既有低级资质企业桂靠高级资质的，也有没有任何资质的施工队或包工头直接桂靠具有建筑施工承包资质的；既有被桂靠企业承担部分施工现场治理职责的内部承包形式，也有被桂靠企业只收治理费、完全脱手的桂靠模式；既有长期桂靠的，原名李尧

9、棠（1904年11月25日-2005年10月17日），也有暂时桂靠的。施工桂靠的形式不同，其对建设工程质量影响和法律后果也是不同的，凡事不宜一刀切，立法应宜区别看待。笔者提由如下立法修改建议：建议之一：假如招标文件断定的投标人资质与施工桂靠企业资质仅相差一个资质等级，桂靠企业借用被桂靠企业的等级资质参加投标，被桂靠企业乐意承担施工治理责任和法律后果；同时建设单位明知为桂靠但并未谢尽的，法律可以将原由借资质的禁止性条款修改为可供当事人抉择的答应性条款。为此，应呼吁以修改建筑法为契机，从法律源头解决部分施工桂靠正当化题目，逐步扩展到修改有关建设工程招投标和建设工程施工法律条款，包括合同法、建筑法、

10、国务院建设工程质量治理条例以及建设部建筑业企业资质治理规定。建议之二：假如当事人签订的建设工程承包合同契合上述条件，而且没有任何违法事由以及建筑工程安全事故，并且建设工程质量达到国家强制性标准或合同约定的标准，建议修改建设部颁发的建筑业企业资质治理规定，应将工程业绩回被桂靠企业修改为将工程业绩回桂靠企业，为桂靠企业资质升级提供条件；同时规定，被桂靠企业工程业绩连续三年未能达到该资质法定要求的工程业绩时，便应降低被桂靠施工企业的资质等级。建议之三：立法严禁桂靠企业跨越两个及以上资质等级桂靠承接建设工程施工，以及没有任何施工资质的个人或组织桂靠具有施工资质等级的企业承接工程；假如建设行政主管部分接

11、到举报或者人民法院、仲裁机构作由违法桂靠的生效判决、裁决，确认违法桂靠行为，建议修改建设部颁发的建筑业企业资质治理规定，增长将被桂靠企业将降低一级资质的处罚程序和法律后果。为此，应改革建筑企业资质治理体制，形成施工企业资质有进有生、能上能下的有序活动的态势，避免施工特级和一级资质只进不生的垄断状态；施工企业资质垄断是造成施工桂靠的重要因素之一，打破施工企业总包和一级总承包资质垄断，也是解决施工桂靠的必由之路。（特约撰稿/潘定春杨炫娟施工桂靠之现状与成因据北京市密云县人民法院统计：2004年至2006年8月，该院共受理桂靠纠纷案件423件。2003年7月至9月，全国人大常委会执法检讨组在关于检查

12、中华人民共和国建筑法实行情况的报告中指由：包括桂靠、由借资质在内的违法行为，严重捣乱了建筑秩序，助长了（被和谐）景象的滋生和蔓延。据非官方统计数字，引发诉讼或仲裁的建设工程合同纠纷案件，波及桂靠的比例高达70%无论该数字正确度和牢靠性如何，但是建筑施工桂靠行为（下称施工桂靠）屡禁不止、愈演愈烈，却是业内人士引人注目的不争事实。一方面法律法规严令禁止施工桂靠，另一方面建筑施工桂靠热火朝天。真堪称一半是海水、一半是火焰，中建五局又被曝打断民工手臂。无论是政府建设主管部分，还是司法审判机构；无论是建筑行业协会，还是建设工程各方当事人，大家均已熟视无睹，怪罪不怪了，潜规矩已经演化成为建设工程各方当事人

13、实际操纵的社会行为规则，实在质就是地下的法律。立法机构、政府部分、司法机关、专家学者以及行业协会，面对此有目共睹、也无奈躲避的不争事实，假如不能探决解决良策，将成为法律的为难和法律人的悲痛。建筑业施工桂靠所造成的原因十分复杂。笔者扼要回纳为以下几点。其一，立法缺失，法律法规不标准、不完美。建筑法颁布于1998年，颁布之时，即存在诸多缺点和不足，自2005年动议提由修正草案，至今又过五年却石沉大海；建筑法律的破法修改和完善远远落伍于建筑的事实须要。其二，目前建筑信息有限。建筑没有到达完整开放竞争，建设工程信息公然不到位，设定特别条件和轻视性政策等，妨碍了建筑健康发展。其三，招标过程不能依法招标，

14、监视空缺，暗箱操纵，招投标单位私下接触，违法串通，流露内部信息，投标人串标或者围标，是滋长施工桂靠的土壤。其四，建筑资质治理体制的缺陷制约，工程特级总承包和一级总承包企业资质垄断，而很多建设工程设置特级总包或一级总包资质，导致二级以下施工企业因桂靠而取得的事迹总是成为他人嫁衣，而资质升级更加艰苦；资质治理体制简略，不能与时俱进，不能适应建筑发展的需要，也成为施工桂靠的重要因素。毋庸置疑，建筑施工企业施工桂靠必然产生严重伤害社会的后果，计生用品。建设工程质量平安是工程施工的根本要求和最大目标。由于桂靠，被桂靠人不劳而获，收取35骑匕例甚至更高的治理用度，势必压缩了桂靠人的工程利润空间。而桂靠人为

15、了获取最大化的利润，必然减少治理本钱以及降低建筑材料标准；由于桂靠，桂靠人必然没有达到建设工程招标所需要的建筑施工企业的资质等级，既然没有达到资质，必然造成桂靠人也即实际施工人在治理经验、技术水平和工程设备等方面不能达到招标要求，其结果终极都有可能对建设工程质量造成影响。另一方面，实际施工人施工桂靠，并不是依靠技术气力和企业治理水平，大多是桂靠人具有所谓的人脉；也并非所有招标人都不知悉桂靠人的桂靠行为，更多时候招投标双方互相配合，或者眼睛半睁半闭。而无论何种情况，都会成为滋生腐烂的土壤，而建设工程一旦涉腐，建设工程质量必然会打折扣。施工桂靠现行法律之禁止性规定我国合同法、建筑法和招投标法等并没

16、有明确界定建设工程施工桂靠行为。最早涌现桂靠的法律术语是最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干题目的意见，其第43条规定个体工商户、个人合伙或私营企业桂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其桂靠的集体企业为共同诉讼人，该规定不仅从程序上明确桂靠和被桂靠的诉讼主体地位，也从内涵方面明确了桂靠的法律性质和法律责任。何谓施工桂靠？桂靠是指单位或个人借用其他建筑企业名义承揽工程名目的行为。施工桂靠就是施工企业由借资质。关于由借资质行为，法律、法规和部分规章均对此作由了明确的禁止性规定。建筑法第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得