破产代偿取回权研究

1、破产代偿取回权研究关键词:破产财产专门取回权代偿取回权补偿请求权内容提要:代偿取回权是破产法之取回权制度中一项不可缺少的重要内容，其目的是在取回权标的物遭遇毁损、灭失或被非法转让后，在存在代偿财产的情形下为取回权人提供救济渠道。代偿取回权是取回权行使的特殊形式，具有物权属性。凡由取回权标的物转化而来，能够从破产人其他财产中区分出来的代偿财产，取回权人都能够对之行使代偿取回权。行使代偿取回权应向治理人提出，而且要符合法律规定的条件。在破产法理论上，破产取回权能够分为一样取回权和专门取回权。一样取回权，是指在治理人接管的破产人财产中有他人财产时，该财产的权利人享有的不依破产程序取回其财产的权利。专

2、门取回权那么包括出卖人取回权、行纪人取回权和代偿取回权三种适用于特殊情形下的取回权形态。我国新企业破产法在完善一样取回权的基础上，对出卖人取回权进行了规定，但未规定行纪人取回权和代偿取回权。行纪人取回权之理论基础和逻辑机理与出卖人取回权大体相同，立法未作规定，可借助出卖人取回权弥补。但立法未规定代偿取回权，就可能阻碍到实践中一样取回权的顺利行使，使对取回权人利益的法律爱惜显现疏漏，因为代偿取回权的价值和功能是其他制度无法取代的。探讨代偿取回权的性质、适用范围和运作机理，关于划分破产财产与非破产财产，爱惜取回权人的合法利益具有十分重要的意义。一、代偿取回权设立的必要性代偿取回权是在取回权标的物毁

3、损、灭失或被非法转让，一样取回权无法行使时，权利人依法对取回权标的物的代偿财产行使取回权的制度。代偿取回权是对一样取回权制度的必要补充。代偿取回权适用于取回权标的物被债务人或治理人不妥转让，或因自然缘故、第三人责任而毁损、灭失等情形。笔者以为，主张立法应当设置代偿取回权，是因为在破产程序中,代偿取回权与补偿请求权即破产债权对权利人权益的实现程度有重大不同，两权虽能够并存，但不能代替。为公平保护取回权人的合法权益，必需设置代偿取回权。第一，代偿取回权是物权行使的特殊方式，具有优先效劳，即能够将代偿财产从破产财产中区分出来优先由权利人取回。其权利行使不与一样破产债权的清偿财产相混淆、交叉。而补偿请

4、求权是无优先权的一般破产债权，和其他破产债权处于对债务人无担保财产的平等的清偿地位。第二，代偿取回权以一样取回权为基础，具有爱惜一样取回权在非正常情形下实现的特殊功能。代偿取回权将取回权人所享有的优先权由原标的财产延伸到其毁损、灭失或被转让以后的代偿财产，从而能够最大限度地幸免取回权人的损失。而补偿请求权作为一般破产债权那么不具有此种作用。第三，代偿取回权的标的财产是取回权标的物的转化形式，本不属于破产财产，加上代偿取回权行使的标的是能够同破产财产相区分的代偿财产，因此代偿取回权的行使可不能对破产财产造成实质不利阻碍。而补偿请求权的标的是原标的财产因毁损、灭失或被转让而造成的损失，该损失只能以

5、货币衡量，没有特定性，应从破产财产中分派。代偿财产的多少是一个事实判定，它由原标的财产的转化物的客观价值所决定，与行为人的过错无关。而补偿请求权标的之多少是一个价值判定，通常要考虑受害人损失、加害人过错等因素。据此，代偿取回权和补偿请求权具有不同的功能。当取回代偿财产仍不足以弥补取回权人的损失时，取回权人仍享有对其余损失主张补偿的权利，但补偿请求权作为破产债权没有优先受偿的效劳。同时，承认代偿取回权制度有利于保护破产程序的公平性O二、我国法律的相关规定我国的新旧破产法均没有规定代偿取回权，但在对旧破产法的司法说明中有对取回权人财产遭遇毁损、灭失或被转让时的相关处置规定。最高人民法院2002年发

6、布的关于审理企业破产案件假设干问题的规定第71条和第72条规定：“债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄放、租赁等法律关系占有、利用的他人财产，财产权利人有权取回”。但以上财产“在破产宣告前已经毁损灭失的，财产权利人仅能以直接损失额为限申报债权；在破产宣告后因清算组的责任毁损灭失的，财产权利人有权取得等值补偿。债务人转让上述财产的，财产权利人有权要求债务人等值补偿”。该规定必然程度上表现了代偿取回权对取回权人权利的救济功能，可是仍然存有缺点。第一，没有明确承认特定情形下，取回权人可享有代偿取回权。上述规定明确了取回权人对直接损失申报债权的权利和取得等值补偿的权利在性质上仍然属

7、于债权，这使得对取回权人利益的爱惜力度明显不足。对取回权人所享有的等值补偿请求权之含义和该请求权是不是具有不同于一样债权的优先受偿效劳规定不清。第二，取回权人财产遭遇毁损、灭失或被转让的情形比较复杂，规定并未区分债务人或治理人是不是已经收取对待给付、收取的对待给付财产是不是具有特定性等不同情形别离处置，可操作性不强，因此难以发挥爱惜取回权人利益的功能。此刻，有关新企业破产法的司法说明已经开始制定，在其中可否规定代偿取回权问题，需要做进一步深切研究。三、代偿取回权的标的确信在什么情形下对代偿财产能够行使取回权，是公正设置权利的关键。笔者以为，可否行使代偿取回权的标准，不是代偿财产是种类物仍是特定

8、物，关键是看代偿财产可否与债务人的财产相区分。只要代偿财产是对原取回权标的物的对待给付，且能够与破产人财产相区分，即即是种类物或货币如货款、保险金、补偿金，也应当许诺权利人对代偿财产行使取回权。但在代偿财产与破产人财产相混淆而无法区分时，行使代偿取回权是从破产财产中取回与取回权标的物相等价值的财产，其实质是一种个别清偿，必然会损害其他破产债权人的利益，因此不该许诺代偿取回权行使。代偿取回权的标的不该限定为特定物的理由如下：第一，取回权人财产遭遇毁损、灭失或被转让后，其代偿财产的形式是多种多样的，既可能是特定物，也可能是种类物，既可能表现为物权，也可能表现为债权。不管代偿财产的形式如何，其性质都

9、是不该当纳入破产分派的他人财产。取回权标的物在毁损、灭失或被转让之前，债务人或治理人仅是财产的占有者；取回权标的物毁损、灭失或被转让以后，债务人或治理人那么是代偿财产的代管人。不管在何种情形下，债务人或治理人都不是财产的所有人。假设限制权利人对代偿财产行使取回权，必然造成债务人的不妥得利。第二，特定物、种类物、尤其是货币，都是财产的表现形式。转让财产的对待给付或财产毁损、灭失后的补偿一样都是货币。假设将代偿取回权的标的物限定为特定物，将会使其权利适用失去普遍性意义。代偿取回权是特殊的取回权，其特殊的地方就在于它行使的标的对象不是财产之原态，而是其转化形态，若是是财产的原态，那么仍为一样取回权。

10、第三，我国担保法规定，抵押物或质物灭失后，因原物灭失所得的补偿金，应看成为抵押财产或出质财产，抵押权人和质权人能够对原物灭失所取得的补偿金行使权利1.可见，原物毁损、灭失后，他物权人对原物的代偿财产具有与原物相同的优先权，物权的优先效劳并未因此而绝对消灭，而是能够延伸到其代位物，即便代位物是货币形态的补偿金。据此，举轻以明重，若是取回权人对取回权标的毁损、灭失所转化的补偿金不能享有代偿取回权，只能请求补偿请求权，那么必将造成对所有权人的爱惜力度反不及限定物权人的情形。为保护立法逻辑的统一，应当承认取回权人对取回权标的物转化的代偿补偿在特定情形下享有代偿取回权。第四，取回权标的财产遭遇毁损、灭失

11、或被转让，除不可抗力或意外事故外，主若是因债务人的歹意无权处分行为或治理人未尽到善管义务造成的。若是不许诺取回权人对代偿物行使取回权，将会纵容过错行为，乃至会起到鼓舞债务人歹意处分他人财产、讹诈获利的后果。依照上述分析，代偿取回权的标的可分为三类。第一，特定物。包括原财产被转让后，受让人支付给债务人或治理人的作为对价的特定物，也包括第三人补偿的特定物。第二，货币等种类物。包括原财产被转让或发生毁损、灭失而由受让人、保险公司、第三人针对该财产而支付的价金、保险金、补偿金、补偿金等。第三，原财产被债务人或治理人转让，在受让人尚未支付对价时债务人破产，权利人能够要求治理人移转对受让人之请求权，即要求

12、治理人作出移转的意思表示和发出作为对抗要件的债权转让通知。2这种请求权的转让也属于代偿取回权行使的一种方式。四、代偿取回权的行使（一）在不同情形下代偿取回权的组成第一，因债务人转让取回权标的物发生的代位求偿权。在债务人非法转让取回权标的物时，因其行为属无权处分行为，因此权利人能够主张合同无效，取回其财产。但如受让人符合善意取得的条件，或无法返还财产时，权利人在进入破产程序后，能够行使代偿取回权；在无法行使代偿取回权的情形下，那么只能以补偿请求权申报破产债权受偿。若是债务人在破产案件受理之前转让权利人财产，受让人于治理人接管财产时仍未向债务人支付对价的，权利人能够向治理人请求对受让人的给付之请求

13、权行使代偿取回权。治理人应为之办理债权转让手续。若是债务人在破产程序开始之前已经取得受让人支付的代偿财产，并在破产案件受理后为治理人所接管，那么应分情形处置。代偿财产是特定物，或虽是种类物、货币但能够与破产财产相区分的，权利人能够向治理人请求行使代偿取回权。若是债务人取得的对价财产已与债务人其他财产相混淆，无法区分，权利人不能再行使代偿取回权，只能以补偿请求权申报破产债权受偿。第二，因治理人转让取回权人的财产发生的代偿取回权。如是治理人在接管债务人财产后误将他人享有取回权的财产转让，作为无权处分行为，该转让合同无效，受让人应返还原物。但如受让人于财产权利人请求时，尚未返还原物或支付价金，权利人

14、能够要求治理人转让对受让人的请求权，以该请求权为对象行使代偿取回权。若是治理人已从受让人处取得对价财产，且该对价财产能够同债务人财产相区分，权利人也能够请求对该财产行使代偿取回权。若是治理人取得的对价财产已混淆于债务人其他财产无法区分，那么无法行使代偿取回权。现在，若是治理人没有过失，是依法执行职务进程中致使不妥处分他人财产造成损失的，那么该项损失应列为共益债务，由债务人财产优先支付。若是是由于治理人未尽到忠实、勤勉义务，给权利人造成损失的，依照新破产法第130条的规定，应由治理人向权利人承担补偿责任。第三，取回权人的财产因自然缘故或第三人缘故遭遇毁损、灭失后的代偿取回权。在此种情形下，若是权

15、利人为被保险人，但保险金由债务人或治理人受领时，权利人可向治理人请求交还保险金。取回权人的财产于债务人或治理人操纵之下受到第三人的损害，第三人就此支付补偿金时，权利人可请求债务人或治理人交还该项补偿金。可是，保险金或补偿金被债务人在破产案件受理前领取时，权利人享有代偿取回权的前提，是上述金额能够同债务人的其他财产相区分。（二）代偿取回权的选择行使在取回权标的被债务人或治理人转让的场合，受让人是不是为善意第三人，阻碍到转让合同是不是有效、受让人可否成为受让财产的合法所有人。若是受让人为善意第三人，转让合同被确信为有效，那么权利人只能依法对治理人行使代偿取回权。若是受让人即时取得尚未成立，原物仍有

16、可能从第三人那里取回，在此场合，权利人可选择行使一样取回权或代偿取回权3，即取回权人能够通过治理人阻止受让人善意取得的成立，如在未支付价款的情形下，及时宣布转让合同无效，在治理人追回财产后，取回权人再行使取回权。取回权人也能够放任转让合同发生效劳，等待治理人取得给付财产后，行使代偿取回权。（三）代偿取回权的具体行使方式代偿取回权的行使能够通过诉讼和非诉讼途径来行使。若是治理人承认代偿取回权，权利人可通过治理人直接取回代偿财产。但为了避免治理人滥用此项权利，损害债权人的权益，一些国家和地域的破产法规定，治理人承认取回权人的权利请求，须经监察人（即我国企业破产法中的债权人委员会）同意，在没有监察人

17、或监察人未肯按时要经法院同意。我国企业破产法第69条在治理人应向债权人委员会报告的事项中，未明确以列举的方式规定同意取回权人行使代偿取回权也在其内。但因该项事项与其他应报告债权人委员会的事项重要性质相同，故仍有可能被视为法律规定的“对债权人利益有重大阻碍的其他财产处分行为”，而要求治理人的决定同意债权人委员会的监督。如治理人对代偿取回权的行使存在争议，取回权人能够向受理破产案件的人民法院提起诉讼解决。若是法院裁决未认定权利人具有代偿取回权的，权利人仍可主张补偿请求权。代偿取回权人在取回代偿财产时，假设存在相应给付义务，如支付仓储费、保管费、加工承揽费等费用，应履行给付义务，不然治理人能够拒绝其行使代偿取回权。（四）代偿取回权在重整程序中的行使破产法第76条规定：“债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应