后TRIPS协议时代的贸易协定与知识产权条款

1、后TRIPS协议时代的贸易协定与知识产权条款摘 要：trips协议建立了全球统一的知识产权基准之后，世界知识产权组织wipo接着制定了两个因特网版权条约。国际知识产权法和政策多以双边、多边、地区性的形式出现。从上个世纪90年代中期开始，国际上达成更高知识产权保护标准协议的场合也从wipo和wto转向了自由贸易协议ftas，并且与知识产权条款的关系呈现出新的特点。关键词：与贸易有关的知识产权增补条款；知识产权保护；双边自由贸易协定；反假冒贸易协议；实体条款引言从发展中国家的角度看，知识产权的国际立法经过了五个阶段。第一个阶段是殖民化时期，包括知识产权在内的异域法律被西方殖民国家强行输送到殖民地国

2、家，并冠以法律革新的色彩，以满足工业化国家贸易和商品出口的需要。第二个阶段是20世纪50、60年代非殖民化时期，前殖民地国家被误导，认为接受西方的法律是自身现代化和发展的必要条件，比方加纳、一些亚洲国家和地区的法律制度就带有西班牙、荷兰、葡萄牙、法国等前宗主国的烙印。第三个阶段是20世纪70、80年代，这时的发展中国家急需发展经济以摆脱疾病、贫穷、技术落后的现状，他们不断争取国际知识产权制度向有利于自己的方向发展，但他们的每一步努力还是显得微不足道。1969年斯德哥尔摩公约以失败告终，取而代之的是1986年关贸总协定乌拉圭回合谈判。第四个阶段是1994年达成的作为世界贸易组织协议一部分的与知识

3、产权有关的协议，发展中国家在自己主权范围内制定的反映自身经济、社会、文化特点的法律被指控为削弱知识产权保护，盗取他国知识产权，一些发达国家宣称应由他们来制定统一的知识产权法，还认为这是20世纪后半期国际经济和政治发展的大趋势。第五个阶段就是从上个世纪90年代中期起，一些追求更高知识产权保护标准的国家成功地将与知识产权的相关博弈战场从wto和wipo转向了自由贸易协定ftas，即trips plus。有关国际知识产权法律制度转向的讨论，请参见： kal raustiala.density and conflict in international intellectual property la

4、wj. university of california at davis law review,2007,40(3):1021-1038; lawrence r. helfer.regime shifting: the trips agreement and new dynamics of international intellectual property lawmakingj. yale journal of international law,2004,29(1):1-83; peter k. yu. intellectual property at crossroads: why

5、history mattersj.loyola los angelus law review,2004,38(1):1-17.仅在亚太地区所签订的100个ftas中包含了知识产权的规则即trips plus就有40个，即有关知识产权的双边协定、双边贸易协定、双边投资协定和欧洲伙伴协议；地区性自由贸易协定ftas，反假冒贸易协议(acta)和跨太平洋伙伴协定(tpp)等多边协定不断涌现。它们大多数是在2000年后签订的，其中有一半已经生效了。本来建立非歧视性的全球贸易体制和最惠国待遇原则是wto的支柱，关税与贸易的一般协定gatt第24条，服务贸易协定gats第5条和授权条款却允许带有优惠性质的

6、ftas，这是因为wto的发展中国家成员想获得发达国家关税减免的好处，发达国家想让发展中国家提高知识产权保护的水平，以此保持自己的技术贸易优势地位。一、后trips协议时代知识产权协议与自由贸易协定挂钩一ftas和tripsplus制定的背景trips协议的批评者同样认为，tripsplus更加恶化了不平等参见：peter drahos.知识产权帝国的扩张：自由贸易协定扮演的角色2003eb/ol.2011-10-18. :/ /rights_ files/drahos-fta-2003-en.pdf .作者在该文中认为，trips 附加条款为知识产权提供了过高的保护，自由贸

7、易协定ftas也是满足自私利益的表现。，如trips plus协议双方谈判地位不平等，所谓协议能鼓励发展中国家的投资一说难以成立，协议只是代表了美国国内产业界的利益，最为明显的是这些条款更多保护的是发达国家的知识财产。蔡晓东：后trips协议时代的贸易协定与知识产权条款1信息不对称发展中国家在1986年就知识产权标准谈判时，只是预计到了gatt货物反假冒的条款，但是到1989年底，却要在知识产权领域达成全面的协议。 从1990年开始，发展中国家可获得更多有关知识产权保护的经济和公共健康信息，在多边的层面上，更多国际组织如联合国粮农组织、世界卫生组织、世界银行进行了与知识产权有关的对话1。发展中

8、国家如巴西、印度、南非因缔结trips协议的经验和教训， 在trips plus协议谈判时更注重紧密的南南合作。或许最为重要的是2001年在多哈回合谈判时，所有的wto包括随后的trips plus每一方成员签署了trips和健康宣言，宣布发展中国家和最不发达国家严重的公众健康问题，特别是来自于艾滋病、肺结核、疟疾和其他传染病的威胁，并进一步认识到知识产权保护对药品价格和知识产权弹性条款的影响。从这个意义上说，知识产权信息的匮乏和公众健康不再是影响达成trips plus条款的显著因素。2强制手段开始进行trips谈判时，谈判双方的信息明显不对称，发展中国家特别是积极参与谈判进程的发展中国家还

9、面临着美国贸易法301条款单边贸易制裁的威胁，发展中国家同意trips协议的一个重要原因是wto争端解决机制dsu通过协商的方式排除了单边制裁2。1995年美国试图对日本使用301条款，最终却放弃了，wto委员会1999年的一份裁决认为，除非wto强制补偿手段用尽了，否则301条款违反了dsu。在trips协议谈判期间，美国向发展中国家十国集团施加经济压力，现在trips plus谈判却再没有使用。另外，乌拉圭回合只是富国的游戏，现在国际贸易协议越来越多的是南南合作的双边协议和地区协议。当然，毕竟美国在后trips时代在知识产权问题上得到了它所需要的东西，和美国有关的ftas相关方也愿意把知识

10、产权作为更广泛贸易谈判的一部分。二非关税优惠wto的目的之一是在世界范围内消除贸易壁垒，但同时也加剧了发展中国家之间的贸易竞争，ftas却能给全球贸易竞争方以竞争优势，提供贸易保护，即消除协议方的贸易壁垒，而对于第三方仍能保持不变的贸易政策。简单地说，ftas给wto的其他成员提供了排他的优惠待遇。和发展中国家比较来看，ftas对发达国家的影响是有限的。美国-智利ftas的签订极大增长了智利的贸易量，智利的主要出口国是美国，而美国从智利的进口占其进口总量仅为0.6%。北美自由贸易协议nafta的情况同样如此，2002年墨西哥占美国进口总量的11.3%，美国却占墨西哥进口总量的63%。美国拿市场

11、作诱惑，诱使发展中国家在签订ftas时加入地区和安全条款例如，美国和以色列、约旦签订的ftas 协议。、劳工条款、环境、资本流动和知识产权条款。例如，美国利用ftas建立新的知识产权执行标准，协议方的发展中国家也经常被要求制定与美国国内法相似的知识产权执行措施。compare 17 u.s.c. § 506 with u.s.-oman fta, art. 15.10(26); u.s.-panama fta, art. 15.11(26); u.s.-central american-dominican republic (cafta-dr) fta, art. 15.11(26)

12、; u.s.-peru fta, art. 16.11(26); u.s.-korea fta, art. 18.10(26).美国从2002年到2007年7月1日一口气签订了十多个ftas， 美国2002年贸易法保护知识产权的目的是：加快和充分履行trips协议特别是执行措施的义务。美国ftas中知识产权条款和美国国内法相似：强有力的新技术和表达知识产权的传播，销售产品方法的保护；较高的保护标准和与技术发展相适应的执行措施；可实施的、便利的、有效的民事、行政、刑事知识产权执行措施。美国“与知识产权有关的工业贸易咨询委员会”atic及其前身“与知识产权政策有关的工业功能咨询委员会”ifac在实

13、现上述目的方面不遗余力。三回避wto机制在经济上，wto作为全球贸易体制优于双边甚至地区性的贸易体制以美国为例，如果多哈发展协议达成后，在农产品、制造业、服务业领域就会减少33%的贸易壁垒，美国经济会持续增长1 640亿美元；如果世界范围内的贸易壁垒单方面消除，美国经济会持续增长4 970亿美元；美国因与智利、新加坡、澳大利亚、摩洛哥、韩国分别达成了ftas，美国将会分别获得40亿、170亿、190亿、60亿、300亿美元的贸易好处。，但是像wto那样的多边协定重在安全性和可预见性，达成这样的协定花费的时间和成本更多。下面就wto一致决策机制、与贸易有关的知识产权理事会、争端解决机制等问题分别

14、加以论述。1wto决策机制wto外交会议向成员方提交修改wto贸易规则的建议，须得到所有成员的一致同意；或者在一致同意不能达成时，在特定时间内2/3多数成员的同意，每个成员不管大小都能影响是否接纳新的trips规则。因此，要想对trips协议进行修改无异于另一场乌拉圭回合谈判，有关trips公共健康问题的修改证明了这一点。乌拉圭回合谈判进行了7年，与有关trips公共健康的多哈宣言已过了8年。到现在只有23个成员方接受了修改规则，远远少于153个成员2/3的多数同意要求，而在2009年末该宣言的接受期限已满了。世界知识产权组织wipo主持制定的版权条约wct和表演录音条约(wppt)与trip

15、s协议同一天制定，于2002年生效，wct有70个缔约方，wppt有68个缔约方，对两个条约生效的成员目前还不到wto成员总数的一半，trips理事会想把这两个条约加入到trips协议中去，还有很长的一段路要走。从上世纪70年代起，发展中国家在世界知识产权组织中的声音越来越强，2007年该组织建立了wipo发展议程wipo确立了发展议程，wipo大会也接受了45个加强该组织讨论发展问题的提案，并赞成成立知识产权和发展委员会(cdip)。，看来通过wipo达成新协议以提高知识产权保护的可能性也不大。2trips协议理事会trips协议理事会只处理与贸易有关的知识产权问题，发达国家想提高知识产权保

16、护标准，发展中国家却反应冷淡，让美国失望的是trips协议理事会有关电子商务工作的发展缓慢wto总理事会1998年9月25日就电子商务进行了规划，探讨在wto和乌拉圭回合协议背景下的电子商务标准问题，到目前只有六个建议提交到了wto理事会。 最新的建议是瑞士于2001年6月22提交的 (ip/c/w/286)；美国的建议是1999年7月14日 (ip/c/w/149)提交的；最近提交到wto理事会关于电子商务发展报告的时间是2000年9月4日 (ip/c/20)。，而美国-约旦ftas在2000年签订后，美国和其他国家就知识产权保护和电子商务的协议进展顺利。利用ftas，美国不仅在网上版权侵权

17、，而且在网上商标侵权等问题上达成了具体协议。随着新技术的发展和贸易的增加，发达国家更加关注全球盗版和假冒问题，他们迫切推动全球知识产权执行措施。2002年，wipo赞成建立强制执行咨询委员会，但是只局限于技术上的帮助和协调，法律措施则被排除。2005年6月，欧盟向trips协议理事会建议将知识产权执行措施纳入其议程，包括：检查trips协议强制条款实施的详细情况；改善充分履行trips协议义务的环境。该建议遇到了强有力的反驳，发展中国家认为，trips协议只是让成员方有义务对知识产权执行措施提供有效的手段，不要求检查每个成员方执行措施的运行状况。美国、瑞士和欧盟于2006年一道再次向trips

18、协议理事会提出建议，遭遇到同样的失败，他们决定绕开wipo和trips协议理事会，另行制定反假冒贸易协议(acta)。3争端解决机制wto争端解决机制不是用来修改wto协议，而是用来确保世界贸易体制的安全性和可预见性。对于wto协议没有规定的问题，争端解决谅解dsu禁止争端解决机构(dsb)的积极参与，争端解决工作组和上诉机构(ab)被要求按照国际条约解释习惯来明确wto条款的含义，并不得增加或者减少相关协议规定的权利和义务。建立世界贸易组织附件2，争端解决谅解32。发达国家倾向于严格解释trips协议，主要是因为wto协议是由发达国家拟定的，严格解释trips协议对自己有利，trips协议谈

19、判中发展中国家的作用只是在协议上面加上了一些原则性的规定，因此，dsb更同情和倾向于发展中国家，以平衡wto协议及其实施之后发达国家和发展中国家的利益。二、自由贸易协定ftas对知识产权条款的影响按照trips协议关于最惠国mfn待遇的规定，ftas协议实际上纳入了最高的知识产权保护国际条约和发达国家知识产权的法律规定。一trips协议最惠国待遇的适用trips协议有最惠国待遇规定是区别于gatt 和 gats的，gatt 和 gats允许ftas制定优惠待遇，trips协议却没有这方面的规定，trips协议之前的知识产权国际公约如保护工业产权巴黎公约和保护版权伯尔尼公约也没有最惠国待遇的规定

20、，即使是trips协议生效后，因为在trips协议之前制定的这些国际公约属于trips协议第4条规定的例外条款，它们仍然只是双边协议。trips协议之后的ftas却是多边性或者说是全球性的，ftas协议方可对世界贸易组织成员的非ftas方适用包括不同关税的贸易政策，却不能适用不同的知识产权保护标准。例如，非ftas协议方的一个wto成员可向dsb起诉，指控具有ftas身份的wto成员没有给予自己最惠国待遇。二最高标准知识产权保护规则确实立很明显，南-北国家之间的ftas要求协议方加入知识产权国际保护条约，这些条约的保护水平一般是最高的，它们在trips协议中也没有提到，欧盟和美国这些发达国家迫

21、切地将这些协议融入到ftas中。新加坡商标法条约2006于2006年3月28日制定，不到一个月，美-韩宣布了双方的自由贸易协定，并且在该商标法条约2009年生效前的2007年纳入到它们的自由贸易协定中了。美国自己都没有加入工业设计国际注册海牙协定，却要求ftas协议的另一方尽力确认或者加入。虽说这些知识产权国际条约不是对所有的wto成员有效，它们却因trips协议最惠国待遇条款的规定，成了ftas协议方必须履行的trips义务。这也说明知识产权多边保护标准以双边协议形式变相地被规定了，美国2002年贸易法还特别要求ftas的知识产权条款与美国的知识产权法相似。19 u.s.c. §

22、3802(b)(a)(a)(b).三trips-plus条款的扩张trips-plus条款可超出trips协议规定的义务，虽说多数ftas知识产权标准比trips协议的规定高，但是也有例外。例如，在加拿大药品专利保护(wt/ds114/r)一案中，争端解决小组裁决加拿大法律没有违反trips协议第30条，trips协议也规定了仿制药品因向公共卫生机关申请审批时使用该药品的专利，即使该专利药品的专利期未满也不构成专利侵权。美国专利法上的bolar例外与之相似，在美国签订的许多ftas协议中也有此类专利权的限制u.s.-chile fta, art. 17.9, para. 4; u.s.-caf

23、ta dr fta, art. 15.9, para. 5.。除了trips义务，ftas中的trips-plus不只是wto成员ftas协议方的义务，而且是将来其他wto成员的义务，至少trips-plus条款为将来的trips协议奠定了基础。美国处于trips-plus轮轴的中心，其他和美国签订ftas的国家就是车轮的辐条。另外，这些“辐条”国家可把trips-plus条款推广到它们的贸易伙伴那里，因为trips协议是最惠国待遇条款，这种推广行为不会增加“辐条”国家的义务。澳大利亚签订美国-澳大利亚ftas后，澳大利亚的贸易部长曾说澳大利亚将会促进亚洲的知识产权保护，这或许可以解释30个回

24、合后中国-澳大利亚ftas仍然难以达成的原因。但是，推广trips-plus条款也不容易，ftas “辐条”国家的贸易伙伴更喜欢搭便车，墨西哥成为北美自由贸易协定的成员之后，积极和世界上超过40个国家谈判ftas，但是它的贸易伙伴包括经济发达国家更愿意搭乘早些时候的墨西哥ftas便车。如墨西哥-日本ftas只有一个非减损知识产权条款，因为有trips最惠国待遇条款，ftas“辐条”国家的贸易伙伴可毫不费力地从“辐条”国家那里享受trips-plus条款保护。四trips-plus有助于澄清trips协议条款的含义trips协议给知识产权提供了最低限度的保护，只要不与trips协议条款相违背，w

25、to成员可给知识产权更广泛的保护。从逻辑上说，ftas规定的义务不会低于trips协议，trips协议某一条款规定的义务可能较为模糊，而ftas可能有明确的规定。从理论上讲，如果对trips协议这一条款的解释超出了ftas的规定，则这一解释被认为不符合trips协议。在wto争议案件中，焦点问题是：像美国这样的发达国家作为ftas协议一方主张trips协议条款应该依据ftas来解释，而按照ftas协议另一方的主张，依据ftas来解释trips协议条款实质上给trips协议增添了额外的义务，走得太远了。这个问题出现在“中国知识产权执行措施影响知识产权保护”案wt/ds362/r.中，争议的焦点是

26、双方对trips协议第61条“商业规模”含义的理解。美国签订的ftas认为，商业规模包括获得经济利益的任何行为；中国认为，美国和其他国家已经加入trips协议，不应该按照比ftas这样的双边协议更加严格的方法解释trips协议的术语。美国争辩认为，美国ftas与争端解决机构怎样解释trips协议无关，ftas也不符合维也纳条约法公约第313条的规定。争端解决机构也认为，ftas并没有被wto所有成员接受，不能用来解释trips协议。但是，并不能绝对地说ftas不能用来澄清trips条款，以美-韩ftas为例，假设欧盟和韩国就知识产权保护的执行措施出现了分歧，trips协议或者美-韩ftas都可

27、作为解决该问题的法律依据，因为trips协议最惠国待遇原则要求美-韩ftas可用来说明欧盟和韩国知识产权保护的执行措施问题。但到目前为止，只有一个wto 争议涉及到双方也是ftas 协议方即“加拿大专利期限案” (wto/ds 170/r)，在该案中，原告是美国，被告是加拿大，双方都是北美自由贸易协议nafta的成员，双方只是就trips协议第33条、第70条发生了争议，毫无疑问，加拿大的专利法符合北美自由贸易协议nafta。比较trips第33条、第70条和北美自由贸易协议nafta1709(12) ，争端解决小组不必区别nafta 和trips 协议。ftas协议方在履行ftas义务过程中

28、出现争议且涉及到trips条款的理解时，还可用ftas澄清trips协议条款的含义。例如，有的ftas建立了争议解决机制和机构，如果争议的问题同时在ftas或其他协议如wto协议有规定，争议解决机构可依照ftas协议或者trips协议裁决，争议解决机构裁决时得注意到这两个协议对同样问题的不同规定，并协调处理好两个协议在此问题上的差异。三、未来自由贸易协定逐渐疏离知识产权协议自由贸易协定一般是关起门来制定的，没有经过民主协商和充分考虑对相关利益方的影响，ftas规定的知识产权义务在法律运作上也会影响到国际领域。这些义务会阻止因成员国新的需要和挑战而对相关知识产权法的修改，这些协议没有经过知识产权

29、立法上复杂的程序，没有考虑不同利益方和公众的利益，却有可能在法律争议中产生实际的约束力。面对trips plus条款的负面因素，我们可从两个方面着手：第一，知识产权进口国必须就trips plus标准的长远成本进行详尽研究，以统一的立场对知识产权出口国采取更为强硬的态度；第二，知识产权出口国也应重新审视trips plus给自身带来的成本。那么，将来的知识产权协议会以什么样的形式出现呢？更为重要的问题是，贸易协定会与知识产权谈判逐渐疏离。一知识产权和自由贸易协定的谈判逐渐脱钩的原因分析第一，知识产权问题如果和贸易问题脱钩，发达国家可能更容易推动知识产权的多边保护。一方面，现有的贸易优惠协议不会

30、被触动，防止了复杂的贸易问题，像美国、澳大利亚、加拿大、韩国、墨西哥、摩洛哥、新加坡这些积极参与acta谈判的国家，也没有寻求将现有的ftas协议整合为一个大的贸易协议的意图；另一方面，trips协议的最惠国待遇原则已经让ftas协议方享有trips-plus知识产权保护，独立的国际知识产权协议在没有增添知识产权义务的情况下，能弥合不同ftas知识产权条款。因此，ftas协议方更愿意达成与贸易脱钩的多边知识产权协议。第二，类似于acta的多边知识产权协议能为将来签订多边知识产权协议打下坚实的基础，美国、日本、欧盟想通过ftas双边协议要求像中国这样规模大的经济体强化知识产权保护的难度很大，因为这样的ftas影响大，但也很复杂。其中的贸易问题千头万绪，不如双方把敏感的政治问题和困难的贸易问题剥离开来。第三，如果美国、日本、欧盟让中国加入acta这样的国际知识产权协议，中国因巨大的贸易利益很可能会强化其知识产权保护。美国、日本、欧盟单个以贸易手段影响中国知识产权保护的能力在日益下降。从2001年起，中国加入wto，中国从美国的进口一直在增长，到2007年占其进口量的16.8；中国出口到美国的份额占其出口量的比例却在减少。从2000年起，中国出口美国、日本、欧盟合起来的份