第七章合同的变更和解除

1、第七章合同的变更和解除共6页第七章合同的变更和解除重点问题：合同变更合同解除第一节合同的变更相关法条：合同法第77条 第78条 第54条民法通则第115条一、合同变更的概念合同变更有广义和狭义之分。广义的合同变更，包括合同内容的变更与合同主体的变更；狭义的合同变更，仅指合同内容的变更。（一）严格意义的合同变更：狭义的变更，是指合同内容的某些变化， 是在主体不变标的不变、法律性质不变的条件下，由于一定的原因，当事人对合同约定的权利与义务进行局部调整。合同变更包括合意变更和单方行使法定变更权两种情况。（二）合同主体的变更，不是严格意义上的合同变更广义的合同变更，除包括合同内容的变更以外，还包括合同

2、主体的变更，即由新的主体取代原合同的某一主体，这实质上是合同的转让。合同内容的变更，是当事人之间民事关系的某种变化，它是本质意义上的变更，而合同主体的 变更，则是合同某一主体与新的主体建立民事权利与义务关系，因此，它不是本质意义上的变 更。（三）标的物失去同一性，则属于更新，不属于变更（四）变更的基础是有效合同二、合同变更的原因合同变更的原因主要有以下几种：（1）由于具有合同法第 54条规定的法定事由，一方当事人可以请求人民法院或仲裁机 构变更合同。可变更合同的法定事由有：因重大误解订立的合同；在订立合同时显失公平的合同；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合

3、 同。（2）因双方当事人意思表示一致，而对合同内容进行的变更。（3）因选择权人行使选择权，而使选择之债变更为简单之债的合同变更。（4）因法律的直接规定而发生的合同变更。三、合同变更的条件（一）以原合同关系的有效存在为前提。（二）合同内容发生变化。合同内容的变更包括：（1）标的的变更；（2）标的物数量的增减；（3）标的物品质的改变； （4）履行期限的变更；（5）履行地点的改变；（6）履行方式的改变；（7）结算方式的改变；（8）所附条件的增添或除去；（9）单纯债权变为选择债权；（10）担保的设定或消失；（11）违约金的变更；（12）利息的变化等。（三）合同的变更或经当事人的协商一致、或依照法律的直

4、接规定、或经由法院或仲裁机构的 裁决，有时是依形成权人的意思表示。1 .合意变更合意变更，是当事人协商一致对原合同进行变更。也是当事人以新的合同变更原合同。合意变更，不需要特殊的原因，只要双方意思表示一致即可。合意变更，适用要约和承诺的 程序。合同法对合意变更的外在形式未作特殊要求。变更原合同的合意也是合同， 它可以是书面形式，也可以是口头形式，也可以是行为。一般来说，变更书面合同应当采用书面形式。双方一致的行为，可以变更已经达成的书面合同。第一节合同的变更合同法第78条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。将此条适用于实践，会令人产生疑问。2 .法定变更权（1）法定变更权的

5、含义。法定变更权，是指一方依法享有的单方通知对方变更合同的权利。法定变更权可以称为单方变更权。单方变更权是形成权。法定变更权的根据在于法律的规定，法律一般不要求变更人提出和证明变更的理由。（2）合同法关于法定变更权的规定。在合同法颁布之前，我国法律并没有明确规定单方变更权。合同法则有变更权的明确规定。（1）合同法第308条。（2）合同法第258条（3）基于法律的直接规定而变更合同，直接产生法律效力，不以法院的裁决或当事人协议为必经程序。（4）下列两种情形下的合同变更必须经由法院或仲裁机构的裁决：A.意思表示不真实的合同。例如：因重大误解而成立的合同，不论是撤销还是变更，均须经由法院或仲裁机构的

6、裁决。B.当适用情势变更原则时，无论是解除合同还是变更合同，均须经由法院或仲裁机构裁决。而 如果合同的变更是基于形成权人单方意思表示的，则无须经法院或仲裁机构裁决，也无须当事 人协商。（四）合同变更须遵守法律要求的方式。一般而言，变更合同的形式应与订立合同的形式一致。依法律、行政法规的规定，合同订立应进行批准、登记的，当事人变更合同也应办理相应的批准、登记手续方能生效。（一）合同的变更以原合同的存在为前提。A.变更部分不得超过原合同关系的范围，原合同有对价关系的仍保有同时履行抗辩权。B.原合同债权所有的利益与瑕疵仍继续存在，只是在增加债务人负担的情况下，非经保证人或物 上保证人同意，保证人对加

7、重部分不承担保证责任。C.物的担保不及于扩张的债权价值额。D.变更，除另有约定的以外，原则向将来发生效力。（二）有关批准、登记的手续合同法第77条第2款（三）合同变更与违约责任：民法通则第115条规定："合同的变更或者解除，不影响当事人 要求赔偿损失的权利。”A.在当事人协商变更时，如果合同的变更将会使一方当事人利益受到损害，双方当事人应当 就损失的处理作出约定；如果没有约定，则因变更合同而受益的一方应赔偿受损一方的损失。 因一方违约而协商变更合同的，并不因为变更了合同而免除了违约人的责任。B.至于何 种类型的合同变更与损害赔偿并存，应视具体情况而定。（四）主合同变更对保证的影响：按

8、照担保法第24条。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第 30条第二节合同权利与义务终止一、合同权利与义务终止的含义：合同权利与义务的终止，是指由于一定的法律事实发生，使 合同设定的权利与义务归于消灭的法律现象。（-）合同终止与相应概念：1.合同终止与合同解除。从合同法的规定来看，解除是原因之一，终止是结果。解除就可以区分为溯及既往的解除和不溯及既往、面向将来的解除。2.合同终止与债的消灭（二）结算和清理条款、解决争议的条款合同法第98条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。“结算和清理条款”，是指当事人在合同中约定的关于经济往来或财务的结算以及合同终止

9、后处理遗留财产问题的条款。另据合同法第 57条的规定，合同终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。二、合同终止原因我国合同法第 91条规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（1）债务已经按照约定履行；（2）合同解除；（3）债务相互抵销；（4）债务人依法将标的物提存； （5）债权人 免除债务；（6）债权债务同归一人；（7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。三、合同后义务：合同法第92条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用 原则，根据交易惯例履行通知、协助、保密等义务。对合同后义务，也有人称为后合同义务。合同后义务是合同终止后当事人应当履行的义务。合同后

10、义务可以是作为形式，也可以是不作为方式。合同后义务是基于诚实信用原则和交易习 惯而产生的法定义务。第三节合同的解除相关法条1 :合同法第93条 第94条 下列条文是关于法定解除权的特别规定。合同法第 69条 第148条 第167条 第195条 第203条 第219条 第224条 第232条 第233条 第253条 第268条 第308条 第337条 第410条。合同法第 93条 第94条 下列条文是关于法定解除权的特别规定。担保法第27条。保险法2003年1月1日施行第15条。海商法第 226条。合伙企业法第 46条 第47条 第50条。著作权法 第31条。劳动法第 25条 第26条第32条。

11、下列条文规定的是不得解除合同的情形。保险法第16条 第35条。海商法第 227条 第228条。劳动法第 29条。相关法条2:合同法第95条 第96条 第97条。民法通则第107条 第115 条。一、合同解除的概念与特征（一）概念：合同解除是指在合同有效成立之后，当事人双方通过协议或者一方行使约定或 法定解除权的方式，使当事人设定权利与义务关系自始或仅向将来消灭或终止的行为。双方当事人以协议方式解除合同或者一方行使约定解除权而解除合同称为合意解除。一方行使法定解除权而解除合同称为单方解除，法定解除权是一种形成权。（二）合同解除的特征：1.合同解除以合同的有效成立为前提2.合同解除必须具备解除的条

12、件3.合同解除原则上必须有解除行为3.合同解除原则上必须有解除行为：当解除的条件具备时，合同并不必然解除，如果要使其解除，一般还需要解除行为。解除行为是当事人的行为，当事人是 解除行为的主体。但适用情势变更原则时的解除则由法院根据具体情况而裁决的，不需要解 除行为。解除行为包括两种：双方协议解除和单方解除。4.解除的效果是使合同的权利义务关系消灭：（1）使合同效力终止，导致合同关系消灭；（2）合同解除的效力原则上面向将来，并且不要求一律恢复原状一一已履行的，一般保持其效力，只有特殊情况下才有溯及力。（三）分类合同的解除有狭义与广义之分。狭义的合同解除是指在合同依法成立后而尚未全部履行前， 当事

13、人一方基于法律规定或当事人约定行使解除权而使合同关系归于消灭的的一种法律行为； 广义的合同解除包括狭义的合同解除和协议解除。大陆法系民法认为，合同解除是以解除权存在为必要的，而协议解除为双方合意的行为，因而不属于合同解除的范畴。大陆法系民法采取狭义的合同解除。我国合同法对合同解除采取了广义的概念，包括协议解除、约定解除和法定解除。1 .协议解除：又称双方解除，是当事人双方就消灭有效合同达成意思表示一致。解除有效合 同的协议又称反对合同。原则上，只要解除原合同的协议不违反法律，当事人得自由为之。2 .单方约定解除：指一方当事人的解除权来自当事人双方在合同中的约定。当符合合同约定的解除情形出现时，

14、享有解除权的一方以单方意思表示即可使合同消灭，不必征得对方同意。3 .单方法定解除（1）含义：法理同单方约定解除，约定解除权与法定解除权均为形成权。但单方法定解除的解除权来自法律的规定而非当事人的约定。其不同于合意解除之处在于：合意解除需要当事人事先协商一致（预定解除权）或事后协商 一致（以第二个合同解除第一个合同），法定解除权是一种单方解除权，但不是指一方独享解除 权，而是指在符合法定条件时一方当事人将解除合同的意思表示通知对方，即可产生解除的效 果。（2）.立法趣旨：法律直接规定解除的条件，表面上看是赋予当事人以合同解除权，究其立法 意思，实质是限制在一方违约情况下对方的单方解除权。二、合

15、同解除的条件合同解除的条件可分为法定解除的条件、协议解除的条件和约定解除的条件。（一）法定解除的条件1 .法定事由解除的条件（法定解除权之一：一般规定）合同法第94条（1）因不可抗力致使合同目的不能实现。一方发生不可抗力，发生方与对方均有法定解除权。并非一旦发生不可抗力即发生解除权。因不可抗力而解除合同的，发生方可免除损害赔偿责任（合同法第117条）；前项免责之生效，发生方须具备三个条件（合同法第118条）：A.及时通知对方不可抗力发生的事实；B.负证明责任；C.不可抗力不是发生在发生方迟延履行后（2）预期违约。预期违约是指履行期届满前，一方明确表示或以自己行为表明不履行主要债务（限于主要债务

16、）；前项情形下仅仅非违约方享有法定解除权；非违约方解除合同后，还可要求对方负损害赔偿责任（合同法第108条）。（3）迟延履行合同法第 94条第（3）（4）项区分了两种情况，非违约方有无法定解除权，应区别对 待。一方迟延履行主要债务，经催告后于合理期限内仍未履行的，另一方得解除合同。换言之，此时非违约方解除权之发生，以尽“催告义务”且忍耐一个“合理期限”为要件（具体个例见合同法第 227条）一方迟延履行致使合同目的不能实现的，非违约方不经催告， 可径直解除合同。这是对迟延履行构成根本违约的解除权规定，实践中常见的是合同的履行期限有特殊意义者。（4）其他根本违约行为依合同法第 94条及联合国国际货

17、物销售合同公约第25条规定，根本违约的构成须两个要件：A.客观要件：一方违约的后果使受害人蒙受损害，“以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西。”即后果严重，使对方“不能实现合同目的”。B.主观要件：前一后 果为违约方预知，且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也会预知的发生根本违约的 结果。依合同实践，根本违约行为包括：不履行；迟延履行；瑕疵履行；部分履行；其他。一方发生根本违约的，法定解除权在非违约方。（5）法定的其他情形一一合同法分则及单行法还有许多关于单方任意解除权的特别规定2.法定解除权之二：特别规定（1）特定一方有任意解除权的（法定任意解除）。任意解除是无须特定事由，

18、依一方的意思表示即可产生解除效力。比如，合同法第268条、第410条这种随时解除合同的权利，因不需要法定事由，因而称为任意解除权。任意解除权只产生于法律明文规定的合同，在这个意义上，任意解除也是法定解除，只不过 对于一般的法定解除，法律规定了解除的原因，而对于任意解除，法律规定了可以任意解除的 合同种类。以下几种情形，不需对方有违约行为的，当事人亦有解除权：合同法第195条：赠与人；合同法第 232条：不定期租赁合同的双方；合同法第 268条：承揽合同之定 作人；合同法第308条：货运合同之托运人；合同法第337条：标的已公开的技术开发合同的双方；合同法第 410条：委托合同的双方；担保法第2

19、7条：无保证期间的最高额保证人；保险法第15条：保险合同之投保人；合伙企业法第47条：无合伙期限的合伙人。（2） 一方违约，另一方有特别解除权的合同法第 69条：不安抗辩权人；合同法第167条：分期付款买受人未付款达总额7以上时，出卖人有解除极；合同法第203条：借款人违反贷款用途时，贷款人有解除权；合同法第 224条2款：承租人擅自转租时，出租人有解除权；合同法 第233条：租赁物危及安全、健康时，承租人有解除权；合同法第253条第2款：承揽人擅自转包时，定作人有解除极；（著作权法第五条 3款：图书脱销后出版者拒绝重印、 再版时，版权人有解除权；合伙企业法第50条：名为除名，实为合同解除；合

20、伙企业法第46条第（4）项：非违约合伙人有解除权。（3）明令不得解除的保险法第16条：保险人；保险法第 35条：货运保险、运输工具航程保险，责任开始后，合同双方； 海商法第227条第1款：海上保险责任开始后，合同双方； 海商法第228条：海上货运保险、船舶的航次保险，责任开始后，被保险人；劳动 法第29条：用人单位。（4）关于买卖合同中交付的标的物数物中一物不合格及分批支付买卖合同的解除权（合同法第165条、第166条）（5）其他A.保险法：第17条第2款；第36条第3款；第37条；第53条；第59 条。B.海商法：第89-90条；第97条；第100条；第131-132条；第134条; 第14

21、0条；第146条；第152条；第158 159条；第223条第1款；第226 条；第230条。C.劳动法：第25条；第26条；第27条；第28条；第31 条；第32条。D.商品房买卖合同解释第 1215条、第19条。（二）协议解除的条件1 .协议解除需采取合同的形式，因此它要具备合同成立、生效的有效要件。A.当事人有相应的行为能力；B.意思表示真实；C.内容不违反强行性规范和社会公共利益；D.要采取适当的形式。2 .协议解除与约定解除的共同点在于：均是用合同形式把原订的合同加以解除。两者的不同点在于；约定解除是以合同来规定当事人方或双方有解除权；而协议解除是以一个新合同来解除原订的合同，与解除

22、权无关（三）约定解除的条件（依约定的形成权解除）约定解除，是指合同当事人在合同成立后生效前约定保留解除合同的权利。约定解除权既可为一方保留，也可为双方保留。三、合同解除的程序行使解权的主体，包括解除权人以及他们的代理人、继承人和合同代位受让人。（一）法定解除，须有解除权的一方通知另一方解除合同。解除权按其性质来讲，是一种形成权。第三节合同的解除三、合同解除的程序（一）法定解除，须有解除权的一方通知另一方解除合同。1 .解除权人行使解除权解除合同时，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。2.对方有异议的，可请求人民法院或者仲裁机构确认合同的效力。3.法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记

23、等手续的，依照其规定。应当注意：解除权的行使有限制，法律规定或者当事人约定解除极行使期限的，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。 法律没有规定或者当事人没有约定解除权的行使期限，经对方 催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。（二）事后协商解除是当事人“以第二个合同解除第一个合同”，适用要约和承诺及相关规则规则。 （合意解除、协议解除的程序）采取协议解除程序发生效力的时间分两种情形：1 .在合同解除需经有关部门批准时，有关部门批准该解除的日期即为合同解除的日期。2 .在合同解除不需有关部门批准时，双方当事人协商一致之时就是合同解除生效之时，或 者由双方当事人商定解除生效的日期。（三）行使预先约定的解除权，由解除权人通知相对人。第三节合同的解除四、解除权的行使（一）解除权为形成权1.解除权的除斥期间由法律规定或当事人约定，否则，为对方催告后的合理期限（一般为3个月）；未催告的，为解除权发生之日起1年。2.于上述除斥期间内不行使，解除权消灭。（二）何时生效1.既为形成权，单方解除之意思表示到达对方即生效，合同即告解除。2.该解除意思之生效，不以对方同意为要件。3.如对方有异议，应向法院或仲裁庭提起确