基础设施特许经营法律服务操作指引（已提意见）

1、中华全国律师协会根底设施特许经营法律效劳操作指引草稿第一章 总那么1. 制订目的 本指引系律师提供根底设施特许经营业务法律效劳的操作参考，并非强制性规定。2. 指引定义2.1 根底设施特许经营下称特许经营，是指政府按照有关法律、法规的规定，通过市场竞争机制选择根底设施投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项根底设施的制度。2.2 特许经营权：是指依据特许经营协议，在特许经营期限内授予投资者或经营者，在特许经营区域范围内运营、维护根底设施工程并依法收取费用的权利。2.3 工程：为生产某项产品或者提供某项效劳的特定根底设施工程。2.4 政府：是指设立特许经营权及行使与工程相关行政管理职能

2、的政府部门或政府机构。2.5 工程发起人：通常为政府授权的直接组织实施特许经营权转让的主管部门。2.6 工程接受人：特许经营权协议终止时接受工程的公司、企业或政府部门，它也可以是工程发起人。2.7 工程投资人：是指被政府直接授予特许经营权的现实或者潜在的主体。工程投资人取得特许经营权之后，通常是工程公司的直接股东。2.8 工程公司：是指根据特许经营协议，由工程投资人设立的专门直接建设、经营工程的公司。2.9 运营维护商：对工程进行运营和维护的主体，该主体可以是工程投资人、工程公司或被其聘请的专业运营公司。2.10 专业运营公司：受聘对工程进行运营和维护的公司、企业等，通常是独立于工程发起人、工

3、程投资人、工程公司的其他公司、企业等。3. 本指引的业务适用范围本指引主要适用于律师为以下根底设施特许经营提供非诉讼法律效劳:3.1 煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源工程；3.2 铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输工程；3.3 邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯工程；3.4 道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施工程；3.5 供水、供电、供气、供热等市政工程工程；3.6 其他根底设施工程。律师代理政府或投资者参与根底设施特许经营工程立项及主体资格审查、招标程序审查、订立特许经营协议、特许经营工程建设、运营、移交或全

4、过程法律效劳可参考本操作指引。4. 特许经营方式常见的特许经营方式如下：4.1 在一定期限内，将工程授予工程投资人进行投资建设并运营，期限届满无偿或以一定价格移交给工程接受人的即Build -Operate Transfer。4.2 在一定期限内，将工程移交有偿转让给工程投资人，期限届满无偿移交给工程接受人即Transfer -Operate Transfer；4.3 在一定期限内，委托工程投资人提供公共效劳；4.4 法律、法规规定的其他方式，例如工程法人招标、资源开发权招标等。5. 本指引的依据本指引依据?中华人民共和国行政许可法?、?中华人民共和国招标投标法?、?中华人民共和国环境保护法?

5、、?中华人民共和国合同法?、?中华人民共和国公司法?、?中华人民共和国建筑法?、?中华人民共和国担保法?、?国务院关于投资体制改革的决定?、?市政公用事业特许经营管理方法?等相关法律法规的规定制订。鉴于上述法律法规的局部或者全部在将来可能发生废止、修订，以及有关新法律法规可能被适用，律师在参考该指引办理有关律师业务时，应特别关注法律法规适用性的变化。律师在承办具体业务时还应特别注意各地有关地方性法规和规章的规定。第二章 根底设施特许经营工程立项及工程发起人资格审查第一节 工程立项1.1 前期可行性研究依据社会经济开展要求，由开展改革部门会同有关行业行政主管部门对拟实行特许经营的工程组织可行性研

6、究；前期可行性研究主要对拟实施工程有关的社会、经济、环境、规划等各方面进行详细论证，为工程投资决策及采用何种方式融资提供依据。 进行前期可行性研究时，律师应当提示工程发起人除市场可行性、技术可行性、建设生产可行性、经济可行性、环境可行性研究以外，还要考虑风险可行性、法律可行性、融资可行性三方面的研究。1.2 编撰工程实施方案特许经营工程确定后，有关行业主管部门应当会同开展改革部门拟订实施方案，并组织规划、土地、建设、环保、财政、物价等有关部门按照各自职责对特许经营工程实施方案进行审查和论证，并将实施方案报有关政府批准。 工程实施方案一般包括以下内容：一工程名称；二工程根本经济技术指标；三选址和

7、其他规划条件；四特许期限；五投资回报、价格及其测算；六经营者应当具备的条件及选择方式；七其他政府承诺；八保障措施；九特许权使用费及其减免；十负责实施的单位。 在编撰工程实施方案时，律师应特别提示工程发起人：1.2.3.1法律制度方面的提示一目前涉及到特许经营的规定只有行政规章和地方性规定，有些方面的规定还存在空白,局部内容还有相互矛盾之处；二根据?国务院关于投资体制改革的决定?，工程的市场前景、经济效益、资金来源和产品技术方案等均由企业自主决策、自担风险。政府承诺可以涉及与特许工程有关的土地使用、相关根底设施提供、防止不必要的重复性竞争工程建设、必要的补贴，但不承诺商业风险分担、固定投资回报率

8、及法律、法规禁止的其他事项。政府承诺事项必须在特许经营协议中予以明确。1.2.3.2对政府相关职权及行为的提示1在订立特许权转让协议中应当确立情势变更原那么；2政府在特许经营协议履行期间保存的权利，如政府单方变更、终止合同权利等；.3政府在该工程实施中可以采取的一般行政管理措施一税收：通过对于局部税费工程的减免，使该工程的投资收益率到达投资者可接受的程度；二市场准入：确定投资者的资格，并根据投资者资格的不同设置或消除投资壁垒；三价格确定与调整：垄断行业价格的控制以及发生重大变化时，价格的调整或财政补贴方法，以及监督措施；四产品的质量以及平安建设的监管：根底设施工程提供的产品质量涉及到消费者权益

9、，因此，应特别规定产品的质量要求及平安，而上述要求与投资及运营本钱密切相关；五环境质量及监管：鉴于根底设施工程的环保要求与该工程能否成功密切相关，因此该工程对环境的影响，也是涉及工程投资及营运本钱的关键所在。1.2.3.4工程投资人合理盈利提示律师应提示工程发起人，工程投资人在工程实施中是否可以获得合理盈利；如果工程投资人不能获得合理盈利，工程实施可能失败。1.3 工程的立项审批律师应当提示工程发起人：1.3.1特许经营工程必须报有审批权限的政府部门核准。1.3.2申请核准过程中不要遗漏工程将会涉及到的各政府部门及环节：如规划建设/规划部门、环保评估环保、建设用地国土资源、产品或效劳定价物价、

10、外汇兑换外管局、外商投资商务部门等各个相关政府部门。1.3.3涉及到跨行政区域的工程，应会同其他区域的工程主管部门一并上报上级政府审批。1.3.4建设工程的规模以及投资方式的审批超过地方政府审批权限的，应上报有审批权限的政府部门批准立项。1.4 工程立项通过及工程组织筹备律师在该阶段，应向工程发起人提示：应及时成立一个资格预审、技术和决策委员会PBAC，具体负责涉及到本工程的资格预审、招投标、特许经营协议谈判和签署以及对该工程今后的管理、监督、指定、配合等工作。 鉴于工程所涉及到政策及行政管理单位较多，工程发起人宜尽可能吸收发改部门工程审批、物价部门垄断行业的定价、土地部门工程用地及建设、规划

11、部门工程选址和规划设计、建设部门工程建设管理、财政部门价格补贴、税务部门税收优惠、商务部门如涉及外商投资、人民银行融资管理等相关部门的人员共同组成一个资格预审、技术和决策委员会PBAC，确保工程能顺利进行。 鉴于根底设施工程特许经营所涉及到的问题比拟复杂，工程发起人宜聘请相关专业效劳机构为其提供相关专业效劳，专业效劳内容主要包括技术效劳、财务效劳、法律效劳等。第二节 工程发起人的主体资格审查2.1 工程发起人、签约人的主体资格律师应提示委托人，合格的工程发起人必须是：1该工程所涉及的根底设施的行业主管部门；2已获得政府的授权，有权代表政府实施根底设施特许经营的招标、签约、以及监督管理工作。 律

12、师应特别提示委托人，只有政府授权的该工程行业主管部门可作为工程发起人。任何企业法人凭该政府或该行业主管行政部门的授权，不具备工程发起人的主体资格构成要件。律师应提示委托人，局部地方政府通过公布地方行政规章的方式，明确了涉及建设市政公用事业特许经营工程的主管部门，局部行业主管部门假设以事业单位名义出现的，应审核其是否具备了“方法这里的方法是指什么方法？没有前后能够对应的依据。所规定的工程发起人的资质。同时应提示委托人，明确行业“监管部门与市政公用事业特许经营建设主管部门的关系及职权。2.2 工程的合法性核对工程立项通过的审批文件是否合法，是确认该工程招标行为是否合法的标志标志这个词有点别扭，是否

13、可以考虑用别的词替代，并非地方政府的审批文件均属于其授权范围内有权实施的行政行为，应特别核对招标的相关内容和要求，判断该审批批准文件的效力有效性。律师应提示委托人：利用外资的工程，应得到国家发改委、商务部等相关部门的批复；纯内资的工程根据投资规模以及用地规模向有审批权的政府或政府部门报批。因此核对工程立项通过的审批文件是否合法，是确认该工程招标行为是否合法的标志是否可以用的别词替代。第三章 招标程序审查第一节 招标方式选择、工程投资人的程序审查1.1 招标准备确立工程：依据全市经济社会开展的要求，由市开展改革行政主管部门会同市市政公用事业行政主管部门对拟实行特许经营的工程组织立项论证，并报市政

14、府批准；二制定实施方案：特许经营工程确定后，市市政公用事业行政主管部门应当会同市开展改革行政主管部门拟订实施方案，并组织规划、土地、建设、环保、财政、价格、国资等有关部门按照各自职责对特许经营工程实施方案进行审查和专家论证，经征求公众意见后将实施方案报市政府批准；作为政府招标的律师应提示委托人，负责招标工程的主管部门在招标前应取得人民政府的招标授权。资格预审、技术和决策委员会PBAC应就以下主要招标事项作出决定：1招标工作方案；2招标方式、招标范围；3投标人的资格条件；4评标标准和方法；5确定评标委员会的组成；6其它重要事项。1.2 招标公告1.2.1 招标方式可分为公开招标和邀请招标；1.2

15、.2 工程发起人采用公开招标方式的，应当发布招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布；1.2.3工程发起人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备投资、建设及运营招标工程能力、资信良好的特定法人或者其他组织发出投标邀请书；1.2.4 招标公告或投标邀请书应当载明工程发起人的名称和地址、招标工程的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的方法等事项。公告期限应满足招标投标法规定的公告期限规定。1.3 资格预审1.3.1 一般规定1.3.1.1律师应提示工程发起人设立投标资格预审委员会，专门负责和实施对工程投资人的资格预审；1.3.1.2律师应提示工程发起人制定预审程序和评审规那

16、么，并准备应当提供给工程投资人所需有关工程根本情况的相关文件资料。1.3.2 资格预审文件的备案1.3.2.1 资格预审文件内容应当与资格预审公告或者招标邀请书中的要求相一致；1.3.2.2 资格预审文件一经备案便不得随意修改，确需修改的必须提出书面修改意见及修改理由，并重新进行备案。1.3.3 资格预审公告1.3.3.1资格预审文件经政府审查和批准之后，即可在国内外发行量大且有较大影响的报刊上刊登工程资格预审公告，并通过 或快递等方式发往有关国家驻华使馆或国际组织驻华机构以及中国驻外使馆等；1.3.3.2资格预审公告中应包括工程的名称、工程概况、资格预审条件和方法、确定潜在工程投资人的数量、

17、获取资格预审文件的时间、地点和费用以及递交资格预审申请书的时间和地点等。1.资格预审文件工程发起人要求工程投资人提供的资格预审文件主要有：1公司管理或组织机构；2近几年经独立会计师审计的年度会计报告及其他财务状况资料；3近几年的纳税资料；4最近几年作为特许经营工程发起人的经历、目前承当的或已签约将要进行的特许经营工程，并对工程的性质、特点、投资规模、特许期等作简要说明；5融资能力及银行对申请人出具的资信证明；6为本工程提供的人员能力、设备能力和未来工程公司的组织结构；7区别于其他申请人工程投资人具有竞争力的资料；8如果是联营体为申请人，除联营体内每个成员作为单个公司应独立提供其公司的资料外，还

18、需提交一份联营体协议。1. 工程投资人在准备资格预审材料时，律师应当提示工程投资人：必须按照投标资格预审文件的要求准备投标资格预审相关文件，并在规定的时间内送达。1. 资格预审申请书的评审1.1 收到申请人递交的资格预审申请书后，律师应与政府官员、咨询公司、财务参谋、技术参谋等专家共同组成评审委员会对申请书进行评审；1.2 在资格预审过程中，工程发起人有权要求工程投资人对资格预审申请书中不明确的内容进行澄清，并可对重要的内容进行核实；1.3 资格预审评审的条件主要包括：工程投资人的企业法人身份。工程投资人是否包括外资、私营企业；是否允许多个工程投资人组成何种类型的联合体投标；类似工程的成功经历

19、。工程投资人与合作伙伴是否在近几年中具有承当或组织类似工程和运营的成功经验，且在类似工程全过程履约情况良好，如具有较好的工程质量和工程管理才能等；财务状况与经济实力。类似工程投资人是否具有良好的财务状况，是否能承当工程所需的财务与资源能力，并且合作伙伴应有强大的财团作支持；专业人才和技术力量。特许权公司是否能派出信誉良好、经验丰富的合格管理人员；且特许权公司是否有充足和先进的设备、现代企业管理机构和完善的质量保证体系等。1.3.7 评审结束1.3.7.1 资格预审结束后，资格预审评审小组应当写出由全体评委签名的资格预审评审报告；1.3.7.2 资格预审评审报告应当包括：工程概况、资格预审工作情

20、况、报名的工程投资人名单、提交资格预审申请书的工程投资人名单、评审的各项原始记录、工程投资人未被资格预审合格的原因或理由以及其他相关内容、评审结果。1.3.8 评审结束，律师应提示工程发起人：1如果资格预审合格的工程投资人名单须报政府有关部门批准的，那么应当在规定时间内报政府有关部门批准；2对未通过资格预审评审的工程投资人，应将其结果书面通知该工程投资人；3对通过资格预审的工程投资人，除应以书面形式通知其预审结果外，还应当 告知其应在规定的时间内回复工程发起人是否参加投标、投标文件的领取要求及工程投资人须知等涉及投标的要求。1.3.9 对通过资格预审的工程投资人，律师应提示其：如果断定参加投标

21、的，那么应当按照工程发起人的要求答复工程发起人。1.4 编制招标文件1.4.1 一般特许经营工程的招标文件内容包括：1工程投资人须知：介绍工程概况、特许条件、投资建议书的要求、评标准那么与方法、招标时间安排、投标保证金、开标时间与地点、履约保证金等等；该局部内容表达了招标活动的公正性，内容标准、详细、具体能减少招标活动中发生的争议。2特许经营协议及附件，包括合同格式和合同条款：是招标文件的核心内容。1.4.2 律师应当参与审查招标文件，审查时应关注以下方面：1招标范围和条件是否明确；2报名时间、投资建议书的编制时间是否合理，符合国家有关规定；3评标方法、评分标准是否合理，是否有对潜在工程投资人

22、的歧视性条件；4废标条件是否合理、明确，是否有排斥潜在工程投资人条款；5合同主要条款是否完整、合理。1.5 递交投资建议书 律师应注意，工程投资人应严格根据招标文件的要求提交投资建议书，并应着重注意几方面：1.5.1投资建议书应明确说明以下事项：1工程投资人的资信，包括技术水平、生产能力和财务状况等；2工程总投资；3工程公司；4股本结构；5资金结构；6投资回收方案；7工程盈利水平；8收费和特许期；9建设进度和运营方案；10维修和养护方案等。1.5.2提交证明其投资能力的意向书，包括：1工程公司与工程投资人工程公司股东间的投资意向书；2工程公司与银行团间的融资意向书；3工程公司与建筑承包商间的设

23、计、建设意向书；4工程公司与设备供给商间的设备供给包括出口融资意向书；5工程公司与运营商间的运营、维修意向书；6工程公司与保险公司间的保险意向书等。1.6 投资建议书的评审律师在审查工程投资人递交的投资建议书时，应重点从以下几点进行审查：1工程投资人是否具有对外投资的能力；2工程投资人是否处于被责令停业，财产被接管、冻结，破产状态；3工程投资人拟委派的工程公司主要负责人的资历是否满足招标公告或资格预审公告或者投标邀请书要求；4工程投资人是否对工程的融资与贷款银行签订了融资意向书；5工程投资人对工程的设计方案及施工进度安排是否考虑充分、科学合理；6工程投资人对工程的投资测算是否无遗漏，对于不可预

24、见超支局部的投资是否有相应对策；7工程投资人投资本工程预测的回报是否合理；8工程投资人对招标文件的特许经营协议是否响应及满足；9其他事项。1.7 评估1.7.1按评估结果进行排序，选出三家最具竞争力的工程投资人。同时，工程发起人将立即以书面形式通知所有工程投资人评选结果；1.7.2 工程发起人可与排名第一的最具竞争力的工程投资人作进一步澄清与沟通，确认投资建议书的条件，如果满足招标条件的要求，那么该最具竞争力的工程投资人将被选为投资人。如第一中标候选人退出或违反招标文件的规定，工程发起人方可依次在排名第二、第三的最具竞争力的工程投资人中选择中标人；1.7.3 律师应注意，评估谈判不能与招标文件

25、的条件有实质性改变，政府不能要求工程投资人重新测算价格、或提出与招标条件不一致的要求；投资人也不得要求改变投资建议书的承诺，如改变注册资本金数额、改变出资股东或调整出资比例等。1.8 公布中标结果1.8.1 通过工程发起人与最具竞争力的工程投资人的谈判，双方对拟签订的特许经营协议条款取得一致、取得投资人资格后的权利义务约定取得一致，工程发起人对中标结果在网上公告。经过招标投标法约定的公告期限没有异议的，工程发起人向中标的工程投资人发出中标通知书，并向其余投标者发出未中标通知书并退回投标保函；1.8.2 律师应对下一阶段工作制作相应的法律文件。比方草签工程框架协议，约定投资人在取得中标通知书后的

26、一定期限内应完成工程公司的设立、提交履约保函以及前期工作的权利交接转移假设工程发起人已实施了局部前期工作。同时也要对上述工作未完成导致的法律后果作出规定，以杜绝在取得投资人资格后无能力设立工程公司、或向工程发起人提出条件，拖延设立工程公司。第二节 工程文件组成的审查2.1 特许协议特许协议又称双边协议、产品分享协议或参与协议，是由政府或工程发起人与工程公司签订的具有法律约束力的文件，是特许经营工程融资的核心文件。其主要条款包括：1特许协议签字各方的法定名称与地址；2特许内容、方式及期限；3政府和特许各方的权利和义务；4工程工程设计、建筑施工、经营和维护的标准标准；5工程的组织实施方案与安排；6

27、工程转让、抵押、征管、终止条款；7工程风险承当及保险；8特许期届满时工程移交标准及程序；9罚那么；10特许协议的仲裁及所适用的准据法等。 政府的主要权利和义务有：1设计阶段对工程公司提交方案的审查、修改和取消权；2施工阶段的监理权、变更审批权；3竣工验收阶段的检测验收权和最终确认权；4运营阶段的监察权、劳务政策制定权以及最终接管权等；5为工程公司提供施工用地、水电原燃料供给等各种条件的义务；6承诺实现工程收益，以及提供临时资金的义务。2.1.3 工程公司的主要权利和义务有：1收费权；2税收优惠权；3优先受让权；4申请政府援助和保护权等；5承当按政府审查批准确认的标准设计工程、按批准的设计方案建

28、设工程的义务；6按规定的收费标准经营并保证工程移交时的完好性义务等；7为了减少特许经营工程融资的前期费用和缩短谈判时间，特许协议往往由政府部门的律师核定并作为竞标的条件加以确认。2.2 完工担保合同或条款完工担保合同是工程投资人与贷款人之间的一种法律文件，它可以是独立合同，也可以附在工程公司与债权人签订的贷款合同中。完工担保合同的主要内容有：1工程投资人向债权人保证使工程能够如期完工并投入运营；2如为使工程如期完工并投入营运还需要追加额外资金，那么工程投资人将承当进一步追加资金的义务；如果不履行该义务致使工程达不到要求，那么应归还债权人的贷款；3“完工的标准和含义、提供额外资金的方式、风险承当

29、及担保有效期限等。2.3 产品购置合同产品购置合同，又称无论取得货物与否均须付款的合同、提货或付款合同等，是工程公司与工程使用者订立的长期购销合同。根据该合同，不管工程公司能否交货，工程使用者都有义务支付约定数额的使用费，其最低数额应相当于归还贷款所需金额。.3产品购置合同是买方向工程公司提供的一种财务担保，实际上起着由工程产品的买方向工程的债权人提供担保的作用。2.4 贷款合同贷款合同是特许经营工程融资的重要法律文件。按照惯例，签订该合同的前提条件是前述三项合同的内容必须使贷款人满意和放心。2.5 运营维护合同运营维护合同是工程公司与第三人订立的经营管理工程的合同。其目的是加强对工程的经营管

30、理，使工程有更大的成功把握，从而使债权人收回其贷款有更大保障，其核心条款为运营本钱的控制条款及相应的奖惩制度。2.6 其他特许经营工程融资法律文件1工程投资人为成立工程公司签订的投资协议；2工程公司与建筑设计、施工承包商签订的设计建设承包合同；3工程公司与保险公司签订的保险合同；4工程公司与其他债权人签订的信贷合同、协作合同、联合贷款合同；5保证金和其他支持文件；6资金筹措文件和附属融资文件等。2.7 灵活运用处理上述各种法律文件在特许经营工程融资中得到了广泛应用，但并非每个特许经营工程融资都需要使用上述文件，律师可根据当事人的需求结合工程结构特点向委托人推荐使用。第三节 指导制作投资建议书应

31、注意的事项3.1 投资建议书制作的一般要求律师应当提示委托人工程投资人：1工程投资人自行或者委托专业中介机构编制投资建议书，应当以招标文件描述的工程概况、工程投资人须知为依据；2建议书的信息资料必须完整。如果工程投资人提交的信息资料不充分，招标代理单位和招标代理单位可以但无义务要求工程投资人补交文件。3.2 投资建议书中融资方案的制作 融资方案包括：工程投资人的财务状况、工程投资人净值、资产负债、盈利性或相类似的信息的最新年度报告、工程的融资方案，贷款人的兴趣、承诺函，信贷支持程度(如果有)包括保险的险种或保证。 律师应注意：1根据招标文件要求，工程公司的注册资本应到达总投资的一定比例，并根据

32、工程进度分期投入注册资本的金额；2确定工程融资的担保方式，采用工程质押融资或股东担保融资或其它的担保方式。应注意的是，工程建设期间，工程资产尚未形成，工程质押融资对贷款银行的风险很大，贷款银行或政府通常会要求工程公司的股东提供保证担保。3.3 投资建议书中法律方案的制作3.3.1 投资建议书的法律方案是要求工程投资人对于招标文件的合同提出修改意见。一般约定假设中选后，合同文本不再做修改。3.3.2 律师应注意，在制作投资建议书建议变更条款时，首先要对投资竞争须知的内容有充分的了解，对于实质上影响招标文件的条款和要求局部不能变更，否那么会以不符合要求而被拒收。该局部的内容一般为：1注册资本金的数

33、额及注入时间；2投资的建设规模及标准要求；3建设期及运营期的期限及要求；4工程相关的建设保函、运营与维护保函、移交保函的期限及要求；5工程保险的期限及要求。3.3.3 律师在制作投资建议书建议变更条款时，可基于投资人的利益对不涉及实质变更招标文件条件的条款进行建议修改，该等相关修改条款将涉及在实际工程运作中将可能涉及到的问题。该局部的内容一般为：1法律变更的定义中包括导致投资人投融资、运营、移交本钱增加的法律、法规、部门规章及相关行业强制性规定的补偿；2将政策变更导致的工程终止排除出适用于政府方的不可抗力情形；3明确政府方向投资人移交的工程土地及三通一平的移交界面；4建设期或运营期内工程提前终

34、止涉及的移交补偿；5政府方延迟支付特许费涉及的滞纳金约定假设是产品购置合同；6其他表述不准确、全面的合同条款的修改。3.4 投资建议书中技术方案的制作工程投资人须在招标文件的有关要求及专题报告和图纸的根底上准备技术方案。应注意：1技术方案须满足技术标准与要求；2技术方案的说明，包括主要机电设备及附件的根本技术性能、标准、类型、主要技术参数、制造商和制造商的国家；3同时应注意，设备采购应按照设备招投标法的规定选择供给商。投资建议书中可承诺主要机电设备及附件的类型及主要技术参数，但不可承诺制造商；4工程进度表应充分考虑影响工程进度的条件。但凡建设承包商、设备供给商等原因的延误由工程公司承当，涉及政

35、府部门的批准、政府提供的土地批复以及政府提供满足条件的三通一平等，应将进度予以明确；5工程的方案深度应根本到达工程可行性研究报告的根底。该局部内容是工程发起人考核工程投资人对工程投资在技术上的能力、经验以及技术先进性的考量。投资建议书的技术方案也是影响工程进度及工程能否竣工投入运营的关键，也是投资建议书的重要组成局部。第四章 特许经营协议内容的审查第一节 特许经营权1. 政府授权1.1 政府方授予特许经营权性质由于根底设施的特许经营目前尚无法律、行政法规立法，特许经营协议中政府授予企业特许经营权的性质，是属于行政行为还是民事行为，在理论和实务界都有争议，大多数倾向于认为这是政府行使其行政管理职

36、权以实现公共利益的行为，因此应被视为行政行为，而特许经营协议同时又是一份约定双方权利义务的“合同，因此特许经营协议具有“行政行为和“民事行为双重性。1.2 政府授予特许经营权依据政府通过特许经营协议授予特许经营权是行使行政管理职能，必须依法行政，即须有法律、行政法规、规章的授权。政府也可以通过地方性政府规章对某一工程进行单独专门立法。1.3 特许权合同的签订1.3.1政府有关主管部派出机构作为特许经营协议政府方签约主体的情况。在此情况下，律师应依据人民政府的授权，负责本行政区域内的根底设施特许经营的具体实施。1.3.2在实践中也存在政府内设机构、注意审查该内设机构、派出机构授予特许经营权的行为

37、是否有法律、行政法规、规章的授权，只有在有明确法律授权的情况下才可以被接受。如无，那么政府内设机构、派出机构应被视为受到政府主管部门的委托，代理政府主管部门授予特许经营权，那么其必须具有政府主管部门的授权委托书。1.4 政府下属企业、公用企事业单位授予特许经营权政府下属企业、公用企事业单位授予特许经营权的情况与上同，律师在协议审查中应注意其是否有法律、行政法规、规章的授权依据，如无，那么其必须具有政府主管部门的授权委托书。2. 履约保函2.1 保证期限特许经营协议的履行阶段包括建设、运营、移交等，其中不确定因素最多、风险最大的阶段是建设期，律师应注意，由于以上原因，工程发起人往往要求工程投资人

38、针对特许经营协议的建设期提供履约保函，保证期限仅涵盖到工程的建设期或最多延至试运营期。2.2 保证人工程投资人向工程发起人提供的履约保函的保证人一般是工程投资人、工程投资人的信用较好的关联公司或工程投资人委托的银行机构；如有数个保证人针对特许经营协议建设期内工程公司的义务同时提供担保的，应审查保证人是否约定了保证份额，如未约定保证份额的，那么视为保证人承当连带责任。2.3 保证担保方式根据保证担保方式的不同，保函可以分为见索即付保函独立担保和传统的保证担保，按照保证人承当保证责任的方式，传统的保证担保又分为“一般保证和“连带保证。律师应注意，我国司法实践对于在“对外担保中成认独立担保的效力，但

39、在“对内担保中最高人民法院的多个案例均说明其对国内的独立担保持否认态度。但是，由于历史传统及对自身信用的考虑，银行在出具独立保函后往往会信守承诺，履行见索即付保函中保证人的付款义务，而不行使抗辩权。.3律师应注意到，独立保函因具有方便、高效、降低保函索赔本钱等特点，而更易于被工程发起人接受，而见索即付保函也是国际工程承包中最常用的担保方式之一，不宜对其简单否认，但同时也应考虑到其法律风险。因此律师最好建议委托人在独立保函中约定，一旦独立保函被法院或者仲裁机构认定为无效，保证人对建设期内工程公司的债务承当连带保证责任。2.4 保函的内容律师在审查履约保函时，应注意根据保证担保方式的不同，保函可以

40、分为两类。2.4.1传统的保函和见索即付保函。传统的保函应包括以下条款：1保证的范围及保证金额；2保证的方式及保证期间；3承当保证责任的形式；4代偿的安排；5保证责任的解除；6免责条款；7争议的解决；8保函的生效。律师应注意，假设采用连带保证责任方式的保函，应在代偿安排中明确约定，保证人要求工程发起人提供的有关文件，该文件应能足以证明工程公司违约，以免保证人因缺乏足够依据而无法判断工程公司是否违约，从而无法确定其是否应承当保证责任。律师应注意，保证人承当连带保证责任的，在法律上其拥有工程公司所有的抗辩权，但保证人在保函中明确放弃某种抗辩权的除外。2.4.2见索即付保函应包括以下条款：1保证金额

41、；2担保根底合同项下主债务义务和责任；3见索即付条款；4保证期限；5保证人在保函被法院或者仲裁机构判定无效的情况下，愿对主债务人根底合同下的义务承当连带保证责任的意思表示。2.5 承包商履约保函权益的转让假设工程投资人要求：向工程发起人转让总承包商向其提供的见索即付保函项下的权益，以此代替工程公司出具的履约保函，在此情况下，律师应注意审查承包商提供的见索即付保函，除具备上述条款外，还应有见索即付保函可转让的条款。3. 融资律师应重点审查工程融资完成的条件是否得到满足，具体包括：融资文件的正式生效、公司获得融资资金的所有先决条件是否得到满足、贷款人是否据此发放贷款等。律师应参照以以下出的工程融资

42、文件，核查融资完成的条件是否满足。3.1 融资文件在特许经营权协议签订时或之后，律师应检查工程融资文件，并检查贷款人发放贷款的条件是否已满足。融资文件应包括以下局部：1根本融资协议；2担保文件；3工程贷款人和担保权益托管人之间的信托或共同贷款人协议；4当借款不是筹资的唯一或第一来源时，融资文件还应包括发行债券，商业票据，股票承销报价等文件；5掉期、期权、封顶和利率空间等可能涉及一个或几个贷款人、或涉及第三方的附加融资文件。3.2 根本融资协议律师应审核根本融资协议的完备性，其应包括以下条款：1融资金额和目的；2利率和还本付息方案；3付给安排行、代理行和贷款人的佣金和费用；4贷款前提条件法律意见

43、书、董事会决议、所有工程合同的副本、担保合同的交接、政府批准文件、弃权信、专家报告和财务报表；5对向借款人和或其他有关方追索的限制；对现金流量的专门使用；6保护性条款税收补足条款，增加本钱补偿，利率选择，市场干扰，非法监督，罚息，标准货币，总的免责；7陈述和保证关于公司的形式和能力，有关文件的正确执行，所有工程和融资文件的准确性，责任的有效期和工程资产的所有权；8工程的约定工程标准，遵守工程批准书、以及法律和规定；按照开展方案和可行性确定进行建造和经营、投保、交税；9限制性条款借款限制，消极保证，平等条款，对分红和资产处理的限制；10违约事件；弥补违约行为的权力；对工程的接管；加速程序；执行对

44、担保品的权力；11工程竣工，转换和放弃试验；12融资信息和工程信息，规划、有关汇报和报告的要求，以及工程的监督机制；13从收益账户划出资金的机制，保险账户和其他保管账户；14代理条款，支付机制，银行间的相互协调和收入的分配；15委托和转让条款。3.3 担保文件工程融资中的贷款方有时需要工程公司针对其贷款提供担保，并将其作为发放贷款的先决条件，律师应针对以下担保文件进行 1对土地、建筑物和其他固定资产设定抵押；2对动产、账面债务和产品设定质押；3工程文件规定的权益的转让，如建设合同、承包商和供货商的履约保函、工程保险、许可证和合资合同；4销售合同、或取或付合同、使用和收费合同、工程生产收益和经营

45、收入的转让；5长期供货合同的转让，包括“或供或付合同和能源、原材料的供给合同；6用保管账户来控制现金流量必要时提取工程的现金流量；7工程公司股权或股票的质押，包括对股息质押；8有关担保的通知、同意、成认、背书、存档、登记。第二节 土地使用权1. 工程土地使用权的取得1.1 工程发起人应以合法方式向工程投资人提供工程用地的土地使用权，确保工程公司在特许经营期内为工程用地的权利人并独占性地使用土地。1.2 工程土地使用权的来源分为出让和划拨两种方式。律师应提示委托人，城市根底设施用地、公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等根底设施用地，可以划拨方式取得，但应当经县级以上人民政府依法批准。1

46、.3 如果工程发起人以出让方式向工程投资人提供土地使用权的，律师应提示委托人，即使工程用地的用途为工业，也应当采用招标、拍卖或挂牌的方式取得土地使用权。2. 工程土地使用权的用途对于以划拨方式取得的土地使用权只能用于工程建设和运营，而不能从事其它任何的经营性活动，否那么将面临被收回该局部土地的划拨使用权的法律风险；对于以出让方式取得的土地使用权，应明确无政府事先书面同意，亦不得变更该土地用途，该土地使用权的转让、出租和抵押亦应依法进行。3. 工程土地使用权的抵押3.1 如工程用地系以划拨方式取得，以工程用地进行抵押融资牵涉划拨用地抵押问题，律师应提示工程投资人，签订合同前应要求工程发起人确保不

47、以市政公用工程为由拒绝给予划拨用地抵押登记。3.2 律师应提示工程投资人，在进行划拨土地使用权抵押登记前，应评估土地价值，抵押权人行使抵押权时应补缴土地出让金。第三节 工程设施的运营与维护工程设施的运营与维护阶段主要有以下事项需要在特许经营协议中约定：1、运营维护主体；2、工程公司的收费价格问题；3、运营维护商提供工程效劳的范围和质量；4、工程发起人的监督；5、未履行运营维护义务的事前保障和事后救济。1. 运营维护主体对工程的具体运营与维护主体可以是：1工程公司本身；2工程公司的股东即工程投资人；3在工程公司及其股东没有运营与维护经验或没有能力的情况下，运营与维护工作也可通过签订?运营维护合同

48、?分包给独立的运营维护商。此时，律师应注意在特许经营协议中，应设定运营维护商的资质要求。2. 工程公司的收费价格问题这是运营与维护阶段特许经营协议的主要内容之一。价格确实定要充分考虑工程公司能够收回投资并获取合理的收益率，同时也要考虑到根底设施产品或效劳用户的公众利益。对于收费价格问题的分析请见下文第四节。3. 运营维护商提供效劳的范围和质量3.1运营维护商提供工程效劳的范围律师应注意审查如下内容：1工程发起人为运营维护商指定的提供特许经营效劳的区域范围；2在特许经营期内，工程设施的运营维护商是否应只对工程发起人或其指定范围的用户提供效劳；3在紧急情况下，为满足公众利益之需求，是否要求运营维护

49、商提供给急效劳或履行其他社会公益性义务等。3.2运营维护义务律师应注意审查如下内容：1运营期内费用包括税费和风险的分担；2运营工程设施应到达的技术标准、环境标准、平安标准和产品如有标准等是否明确；3运营期内，工程发起人的监督检查措施是否落实。3.3 工程公司与用户间关系的处理律师应注意在工程特许经营协议中，明确用户就工程设施效劳提出之投诉的受理方和处理程序。4. 工程发起人监督4.1 律师应注意在工程特许经营协议中，明确工程发起人对于工程设施运营和维护工作进行管理、检查和监督的权限、程序、措施和惩办手段。4.2 工程特许经营协议中应明确是否允许工程发起人及其代表在不影响正常作业情况下进入工程设

50、施，以监察设施的运营和维护的权利和条件。4.3 律师可以提示运营维护商，特许经营协议可设定主动提交定期报告包括但不限于运营报告、财务报告、环境监测报等的制度，以与接受工程发起人的被动监督相对应。第四节 工程发起人购置效劳协议1. 工程发起人购置效劳的费用1.1 特许经营协议中应对工程发起人购置效劳的费用详细约定，一般包括：1工程设施在符合运营负荷标准时的费用标准；2工程设施在超出运营负荷标准时的费用标准。1.2 工程投资人可以根据能源、原材料、人员工资的变动以及由于政策、法规的变更影响等因素，要求调整工程发起人购置效劳的费用标准。1.3 费用标准的调整方式应明确约定在特许经营协议中，可以在费用

51、标准调整前要求工程投资人提供调整的计算依据，如劳动力的工资、原料费、电价、物价指数等的变化及相应的增加，作为工程发起人应履行必要的审核、审批程序并及时给予答复。1.4 在特许经营协议中应明确费用的支付方式，工程投资人申请付款时应同时提供当月运营报告，包括设施运行状态等情况。如对账单有争议，可协商或提请有资质的第三方进行确定。1.5 如工程投资人为外商，律师应提示工程投资人，注意因汇率变化可能引起的兑换损失和收益，并在特许经营协议中明确由哪一方承当汇率风险。2. 工程发起人购置效劳的保证2.1 如果工程投资人将其效劳出售给工程发起人或工程发起人所属的公用事业单位，工程发起人应促使该公用事业单位与

52、工程投资人签订长期的购置效劳协议，如发电厂工程。该协议及特许经营协议中应要求公用事业单位购置效劳的数量、质量、价格等，如果公用事业单位未能按原定数量、质量或价格购置效劳，工程发起人应给予工程投资人相应的补偿。2.2 如果工程投资人直接将其效劳出售给社会公众或企业时，应按工程设计的消费量或需求量为标准，如果公众或企业对所提供效劳的需要低于工程设计的最低限度时，工程发起人应给予相应的补偿，如高速公路工程和污水处理工程。2.3 律师应提示工程投资人，在特许经营协议中要求工程发起人在特许期内，在工程所在的同一地区内不再批准新建同类工程与其竞争。3. 违约责任3.1 律师应提示工程投资人，如果工程发起人

53、或其下属公共事业单位未能按约定购置效劳，或者工程发起人在公众或企业对所提供效劳的需要量低于工程设计的最低限度时并且未能按约提供补偿的，工程发起人应承当违约责任。3.2 律师应提示工程发起人，如果工程投资人提供的效劳不符合特许经营协议约定的标准，可以要求工程投资人向工程发起人支付违约金。第五节 工程设施的移交1. 工程设施移交的情形工程设施的移交通常在以下几种情形下发生：1不可抗力导致提前终止合同；2工程发起人依据特许经营协议提前终止合同；3工程投资人依据特许经营协议提前终止合同；4特许经营协议期满。在此仅述及特许经营协议期满时的移交，特许经营协议提前终止时的移交可参照以下内容。2. 移交委员会

54、律师应注意在协议中约定，工程设施移交时 “移交委员会的设置安排。“移交委员会应该有工程投资人代表和工程发起人代表共同组成建议附有详细的移交代表名单。3. 移交范围3.1 律师应提示委托人在协议中约定，工程设施的移交范围既应该包括土地使用权、厂房、设备设施、备品备件和原材料等“硬件，还应该包括知识产权、技术诀窍、合同、资料、图纸、档案等“软件。3.2 律师应特别提示作为委托人的工程发起人在协议中约定，在工程设施移交时，工程投资人有义务解除和清偿任何种类和性质的债务、留置权、动产抵押或质押、不动产抵押等担保物权。3.3 律师应提示委托人在协议中约定，在移交上述资料、档案时，应特别注意移交设计图纸、运营手册、运营记录以及与工程运营紧密相关的其他技术资料，以使工程发起人直接或通过其指定人尽快接手工程设施的运营。4. 移交验收标准、程序、证书4.1 律师应提示委托人在协议中约定，对于工程设施的移交，应办理移交验收。4.2 律师应提示委托人在协议中约定，对于移交过程中发现的瑕疵等问题，工程投资人应进行限时整改或补救。4.3 律师应提示委托人尤其是工程投资人在协议中约定，移交验收办理完毕，工程发起人方有义务给工程投资人出具?移交验收证书?，以证明工程发起人对接