第八章 担保法

1、第八章 担保法课前案例张立是和达贸易公司的业务科长。某年6月张立因个人债务需要用钱，找到他的朋友王双，说是因公司的业务需要借款5万元。王双同意借款，但要求张立提供借款担保。张立于是又找到他的同学刘洪，张立对刘洪说："因和达贸易公司的一项业务很紧急，由于资金不足需向王双临时借款5万元，7月份就可以偿还，请你给该贷款作个保证人"。刘洪考虑到与张立是同学关系，和达公司实力雄厚，遂同意作保证人。刘洪搞个体经营致富，资金充裕。王双见刘洪是保证人，遂同意借给和达公司5万元。王双与张立签订了借款5万元的合同，在借款人一栏，张立填上了和达贸易公司，并签了自己的名字，但没有盖和达贸易公司的公

2、章。在保证人一栏，刘洪签上了自己的名字。张立拿到借款后，即用它偿还了个人债务。借款期满，张立无力偿还借款，王双要求刘洪还款，刘洪则认为自己是被欺骗而提供担保的，拒绝代为偿还，王双遂将张立和刘洪告上法院。思考题：1担法法规定的担保方式有哪几种，本案例的担保方式是什么？2本案例中保证人刘洪有没有替张立偿还5万元借款的责任，为什么？3如果王双已经知道张立为偿还私人债务而以公司名义借款，但没有在订立合同时告诉刘洪，刘洪有无替张立偿还5万元借款的责任，为什么？第一节 担保概述一、担保的概念和特征（一）担保的概念担保是通过法定或者约定的方式，用特定人的信用或者财产保障债务人向债权人履行债务的法律措施。在民

3、法理论上，担保分为一般担保和特殊担保。一般担保是指债务人必须以其全部财产作为履行债务的担保。因此，合同法规定债权人有代位权和撤销权。特殊担保是指以债务人或第三人的特定财产或者特定人的一般财产作为履行义务的担保。我国担保法所规范的担保关系，专指特别担保，不包括一般担保。（二）担保的特征担保所建立的是一种合同关系，它具有以下特征：1担保具有从属性担保关系是一种从法律关系，它从属于所担保的主债权债务关系。主债权债务关系的存在是担保关系存在的基础和前提。没有特定的主债权债务关系的存在，担保关系就不能产生。担保在处分和消灭上也体现出了从属性：担保应随主债权的转移而转移，提供担保者在处分其作为担保的财产时

4、，也不能破坏其担保义务；主债权消灭，担保关系随之消灭。可见，担保关系不能脱离主债权债务关系而独立存在，权利人也不能脱离主债权关系而独立享有和让与因担保而形成的权利。2担保具有自愿性一般情况下，是否设定担保、设立何种担保以及担保的范围与期限，均由当事人自愿协商，自主决定。担保法的规定中，法定担保不仅数量较少，而且是否适用法定担保也主要取决于当事人的意愿。这与合同关系的自愿原则是一致的。3担保具有保障性设立担保的目的，是保障主债权的实现。担保的具体方法，是以特定人的信用或者特定财产作为债权实现的保证。当债务人不履行到期债务时，应由保证人代为履行或者以特定财产折价或变卖的价款优先补偿债权人。二、担保

5、的适用范围和方式（一）担保的适用范围担保法第2条规定："在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。"这一规定明确了担保的适用范围，即经济活动中的债权债务关系。它排除了担保在行政关系、身份关系、侵权行为等领域的适用。（二）担保的方式担保方式即担保人用以担保债权的方法。担保方式具有法定性，当事人无权创设和改变。担保的自愿性仅仅是指其可以自由选择适用或者不适用担保及适用担保的方式。依据不同的标准，可以对担保方式作不同的分类。1法定担保与约定担保这是依据设立方式的不同所作的划分。约定担保是指当事人自愿约定设立的担保

6、，包括保证、抵押、质押、定金等。法定担保是基于法律的规定而成立的担保，主要指留置。约定担保可以由当事人约定是否适用，而法定担保则必须按照法律规定办理。2人的担保、物的担保和金钱担保依据担保关系客体的不同，可以将担保分为人的担保、物的担保和金钱担保。人的担保是指以保证人的信用为客体的担保。在此类担保中，债权人和担保人权利义务共同指向的对象是担保人的信用。保证就是典型的人的担保。物的担保是指以债务人或者第三人的特定财产作为权利义务关系客体而设立的担保。在物的担保中，债权人对其享有权利而担保人对其承担义务的对象，是债务人或者第三人的特定财产。物的担保方式包括抵押、质押和留置。金钱担保是指以债务人交付

7、的一定数额的货币为客体的担保。当债务人不能按约定履行债务时，债权人享有以该货币作为补偿的权利。定金就是金钱担保。我国担保法规定了保证、抵押、质押、留置、定金五种担保方式。三、担保法的概念担保法是调整担保关系的法律规范总称。担保法的含义具有广义和狭义之分。广义的担保法泛指一切关于担保的法律规范，如合同法中关于留置权和定金的规定、票据法中关于票据保证的规定、海商法中关于担保物权的规定等。狭义的担保法仅指以担保法命名，专门调整担保关系的法律，即中华人民共和国担保法（以下简称担保法）。担保法调整的对象是担保关系，即债权人、债务人和第三人在设立、变更、终止担保关系过程中所发生的权利义务关系。担保法以平等

8、、自愿、公平、诚信为基本原则，充分保障担保各方的义务得以履行，权利得以实现。第二节 保证一、保证的概念（一）保证的概念保证是指第三人为担保债务人履行债务而与债权人订立协议，当债务人不履行债务时，第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保行为。保证作为一种债务担保方式，是以自然人或者法人以及其他组织自身的信誉和不特定的财产为他人的债务提供担保，在债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任，在保证法律关系中，提供担保的自然人、法人或其他组织称为保证人。（二）保证的特征保证具有以下法律特征：1信用性保证是人的担保，债权人所信赖的是保证人的信用。保证人的这种信用使债权人愿意与债务人订立合同，当

9、债务人（即被保证人）不履行合同义务时，保证人则代为履行或者承担赔偿责任。正是基于保证人的这种信用，使合同关系得以顺利建立和实现。因此，保证人作为保证信用的财产，应以其全部财产为限，并且，保证人应当具备作为信用基础的相应条件。2相对独立性保证债务独立于主债务而存在，而非主债务的一部分。保证人所承担的是债权人债权不能实现的风险，而非债务的转移。保证关系总体上从属于主债权债务关系，在这个前提下它表现出相对的独立性：保证债务的内容和范围可以任意约定；保证人可以通过设立反担保来保证其追偿权的实现；保证合同的无效、撤销或解除，不影响主债务的效力。3从属性和补充性保证关系不能离开被保证的主债权债务关系而独立

10、存在。保证债务是对主债务的补充，只有当债务人不履行到期债务时，债权人才能请求保证人履行保证义务。只有在保证期间内，保证人才承担保证义务。保证期间届满，保证责任随之免除。4债权性保证具有债权性而不具有物权性，债权人通过保证获得的只是对保证人的担保请求权，无权直接支配保证人的财产。这与抵押、留置、质押等物权担保是不同的。二、保证的种类依据不同的标准，可将保证分为不同的种类。（一）一般保证和连带责任保证根据保证人承担保证责任的不同性质，可以将保证分为一般保证和连带责任保证。（二）单独保证、按份保证和共同保证根据保证人的人数及其与债权人之间的关系的不同，可以将保证分为单独保证、按份保证和共同保证。单独

11、保证是指由一个保证人独立承担保证责任的保证行为。按份保证是指同一债务保证人为2人以上并明确约定了各自保证责任份额的保证行为。共同保证是指同一债务有两个以上保证人但没有约定各自保证份额的保证行为。担保法第12条规定："同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追债，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。（三）部分保证和全部保证根据保证人承担保证债务范围的不同，可以将保证分为部

12、分保证和全部保证。部分保证是指当事人约定保证人只就债务人债务的一部分承担保证责任的保证行为。全部保证是指当事人约定保证人对债权人的全部债权承担保证责任的保证。担保法第21条第2款规定：“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”三、保证合同（一）保证人的条件1根据（担保法）的规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人； 2学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得作为保证人； 3企业法人的职能部门，不得作为保证人； 4国家机关只有在特定情况下（经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷），可以作为保证人；世

13、界银行，它给我们国家的银行的贷款，我们工商银行贷这笔款子干什么呢？转贷给三峡工程，但是世界银行贷款给我们国家银行的时候，要求有保证人，这个时候往往国务院就指定财政部或指定中国人民银行去做保证人。中国人民银行和财政部都属于国家机关，由于是经过国务院特批，可以作为保证人。假如说我到工商银行借款，财政部给我做保证人行不行，这就不行。一般情况下这是各级政府，政府部门都不能作保证人，因为这个资金是国家财政资金。5企业法人的分支机构在特定情况下（有法人书面授权、在授权范围内），可以作为保证人。原则上来讲不能做保证人，但是有授权就可以做保证人，象石化公司或者向其他的一些公司，保险公司在全国各地有一些分公司、

14、支公司，保险公司的资产有好几百亿，一个分公司的资产也是好几十亿，要有担保一个几千万的资产担保不了啊！未必吧。所以原则上来讲分支机构不能够作保证人，但是他总机构给他有书面授权，或者中国人民保险公司规定辽宁省的保险分公司在二千万的范围之内可以担保，这种授权，辽宁的分公司就可以作保证人，只要他担保的债权的数额没有超过那个二千万。（二）保证合同保证应当通过签订保证合同的方式设立。保证合同是保证人与债权人订立的关于保证人担保债务人履行债务的协议。保证合同应当采用书面形式。它可以是专门性的保证合同书，可以是经保证人签字的主合同书中的保证条款。保证人向债权人出具的保函、传真等，也视为保证合同。保证人与债权人

15、可以就单个主合同订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。保证合同应当包括以下内容：（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保证的期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。担保法还允许在以上内容不完备时，对保证合同进行补正。这实际上是对原合同的修补和变更，仍需合同双方达成一致意见。（三）保证方式担保法规定了一般保证和连带责任保证两种保证方式。保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。一般保证，连带责任保证，概念要搞清楚，责任的分担也要分清楚。在合同当中，没有写清楚，承

16、担到底是连带责任保证还是一般的保证，但法律上规定你承担连带责任保证。连带责任保证人的保证责任更重一些，所以法律才会规定，如果这个保证人在保证当中，没有约定是连带责任保证，还是一般保证，就推定承担的是连带责任保证。1一般保证一般保证是指债权人与保证人约定，在债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任的一种保证方式。一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁、并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。担保法同时规定了对保证人行使先诉抗辩权的限制。有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务

17、发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。2连带责任保证连带责任保证是指当事人约定债务人不履行到期债务时，保证人与债务人承担连带责任的保证方式。只要债务人在主合同规定的债务履行期届满时没有履行债务，债权人可以直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。由于保证人承担了对债务人的保证责任，所以一般保证和连带责任保证的保证人均享有债务人的抗辩权。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。如果债务人放弃对债务的抗辩权，保证人仍有权抗辩

18、，因其保证责任并未免除。假如学生到工商银行贷款5万元，助学贷款，然后要规定到期要归还，然后我是做为保证人要进行保证，如果我跟这个工商银行签这个保证书的时候，规定我承担一般保证责任，就会出现什么情况，如果到了贷款本金归还的时候，我的那个学生不还工商银行的债，那么工商银行应该怎么办呢？他先找我那个学生要，如果要不到呢，他肯定会把我那个学生告到法院，或者跟他到仲裁机构去仲裁，仲裁结束以后，学生家里的财产进行强制执行。如果强制执行还不能还清那个钱，那个时候工商银行就要找我还钱，如果你不先找我那个学生打官司的话，那你就没有权利找我要钱，没有打官司，我拒绝还债，这就是我的行使抗辩权。实际上工商银行精得很，

19、他要求保证人进行保证，都是连带责任保证，这个连带责任保证的情况之下，就是我那个学生到期不归还贷款本金利息，工商银行就可以找我要钱，也可以找他要钱，也可以把我们两个作为共同被告，告到法院里面去一起要钱，这就是连带责任保证。四、保证责任（一）保证范围保证范围即保证债务的范围，是指保证合同中保证人所承担保证责任的范围。我国担保法第21条规定：“保证担保的范围包括主债务及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”假如说我那个学生贷款5万元的话，我也可以跟银行约定，我只给他担保3万元，可以约定保

20、证范围，但是我们没写担保多少的范围之下，那就推定我对整个的5万元的贷款本金利息。保证人仅在保证期间内承担保证责任。在保证期间内，债权人将主债权转让给第三人的，保证人仅在原保证范围内承担保证责任，保证合同对此另有约定的，按照约定；债务人经债权人许可转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。同一债权既有保证又有物的担保的，应当优先执行物的担保，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。如债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。举例

21、：假如说我为了买房子，我到工商银行贷款30万元，工商银行要我设定担保，那我就拿我现在这旧房子设定抵押，而我现在这个旧房子评估是20万元，我要贷30万元，我这个担保就不够，那我那房子设定担保是一个抵押，这是物的担保。不够的10万元怎么办呢？那工商银行就讲，你就找一个有钱人给你担保吧。所以我就找我一个很富有的同学张三给我作保证人，在这样的一笔50万元的贷款当中，即有人的担保，就是张三的保证，也有房子的抵押，物的担保，两个东西都同时存在，这两种情况之下，保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任。就是说这个张三只对我这个旧房子担保以外剩余的部分进行担保，他并不对整个50万元承担责任，他只对10万元承担

22、责任。如果债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任，这句话是什么意思呢？因为我到银行贷款，也许贷款是20年贷款，等到这个贷款到了归还期的时候，也许我那个旧房子就值不了多少钱，那个工商银行就会放弃对我那个房子的优先受偿权，就会放弃物的担保。如果这个银行放弃物的担保的话，那么这个银行会不会要求保证人张三对整个的50万元的债进行保证，不行，这个保证人仍然只对物的担保以外的那个10万元承担保证责任。（二）保证责任的内容依据担保法第6条的规定，保证责任的内容包括代为履行和承担赔偿责任两种，具体应由当事人约定。代为履行即保证人与债权人约定，在债务人不履行债务时，由保证人代其履行。承

23、担赔偿责任，是指保证人和债权人约定，在债务人不履行债务时，保证人仅承担因此而产生的赔偿责任。（三）保证责任的期限保证责任期限即保证期间，指保证人承担保证责任的时间限度。保证人在约定的期间内承担保证责任。保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。一般保证的债权人在保证期间内未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证的诉讼时效中断。连带责任保证的债权人在保证期间内，未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。保证人就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到达

24、债权人前所发生的债权，承担保证责任。保证期间的界定1、未约定：保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月2、约定不明：保证合同约定“由保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止“的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起2年3、债权人与债务人变更了主合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的期间或者法律规定的期间（6个月）4、保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长保证期间的效力一般保证1、在保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任2、在保证期间，债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证的诉讼时效中断，从判决或者

25、仲裁裁决生效之日起，开始重新计算保证合同的诉讼时效连带保证1、在保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任2、在保证期间，债权人要求保证人承担保证责任的，从债权人要求的保证人承担保证责任之日起，开始重新计算保证合同的诉讼时效（四）保证责任的承担保证合同一经依法订立，保证人即负有保证义务。当债务人不履行到期债务时，保证人即应根据保证合同约定的保证方式、保证范围和保证期限等，承担保证责任。但是，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（1）主合同双方当事人串通，骗取保证人提供保证的；（2）合同债权人采取斯诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。保证人承担保证责

26、任后，有权向债务人追偿其代为清偿的部分。此外，人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。 5保证无效 由于主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，或者主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担民事责任，就是不承担保证责任。比如说我们国内有一个公司，他跟境外的一个公司勾结起来，搞假的进口合同，骗国内的工商银行给他出具保函，进行保证，就是我们境内的公司，到时候买了货物，要不交这个货款的话，这个银行承担保证责任，如果是双方当事人，境内的公司和境外的公司相互串通起来，到时候买方交不了钱，工商银行就把这

27、个钱给出了，出了以后没准对方当事人拿了这笔钱以后，再跟我双方来分赃，就是骗银行资金，对于这样的一些假的合同，银行可以拒绝承担保证责任，不承担民事责任，到时候我不付款的时候，可以拒绝对外方进行支付。第三节 抵押一、抵押制度概述（一）抵押与抵押权抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人在不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在抵押关系中，提供担保财产的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。抵押权是指债权人得就债务人或者第三人提供担保的特定财产优先受偿的权利。抵押权在性质上属于典型的担保物权。（二

28、）抵押的种类按照抵押关系所适用的法律的不同，可以将抵押分为普通抵押和特殊抵押。1普通抵押普通抵押也称一般抵押，是指在抵押权的设立、效力等方面没有特殊性，仅适用法律关于抵押的一般规定的抵押。通常，不动产抵押、动产抵押、财产权利抵押等均属于普通抵押。2特殊抵押特殊抵押是指在抵押权的设立、效力等方面具有特殊性，除适用法律的一般规定外，尚须适用法律有关抵押的特别规定的抵押。财团抵押、共同抵押、最高额抵押等属于特殊抵押。财团抵押是指以属于企业的有形资产和无形资产的集合体作为抵押权客体而设定的抵押。共同抵押又称总括抵押，是指为担保同一债权而在数个不同财产上设定一个抵押权。最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协

29、议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。此外，也可以依据抵押权客体的不同属性，将抵押分为不动产抵押、动产抵押、财产权利抵押、企业抵押。二、抵押物的范围（一）抵押物的范围并非所有财产都可以作为抵押物。担保法第34条规定：“下列财产可以抵押：（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（6）依法可以抵押的其他财产。”抵押人

30、所担保的债权不得超过其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但担保的债权不得超出其余额部分。房地产抵押实行房与地同时抵押的原则。以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国用土地使用权同时抵押。以通过出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。（二）禁止抵押的物依据担保法第37条的规定，下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权。但前述"

31、四荒"地使用权及乡（镇）、村企业建筑物占用范围内的土地使用权除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）依法不得抵押的其他财产。而且，尽管动产可以抵押，但并非所有的动产都可以作为抵押物。可以作为抵押物的动产，应限于能以登记注册方式公示的财产。三、抵押合同和抵押物登记（一）抵押合同抵押合同是指抵押权人与抵押人之间为担保特定债权的实现，约定在债务人不履行债务时，抵押权人就抵押物优先受偿的协议。抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。抵押合

32、同可以是专门订立的书面合同，也可以表现为当事人之间具有抵押合同性质的信函、传真等，还可以是主合同中的抵押条款。根据担保法第39条的规定，抵押合同应当包括以下内容：（1）被担保的主债权的种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（4）抵押担保的范围；（5）当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款内容的，可以补正。我国担保法禁止绝押合同。所谓绝押合同，是指抵押人与抵押权人在合同中约定，债务人届期不清偿其债务时，抵押物的所有权转移为债权人所有的抵押合同。这样规定，目的在于防止抵押权人借此损害抵押人及其他债权人的利益。（

33、二）抵押物登记抵押物登记是指由主管机关依法在登记薄上就抵押物上的抵押状态进行记载。我国担保法对抵押物登记作了两种规定，一种规定应当登记，登记为抵押权的生效要件，即以无地上定着物的土地使用权、城市房地产、乡（镇）村企业的厂房等建筑物、林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效；另一种规定为自愿登记，登记为对抗要件，即以其他财产抵押的，当事人可以自愿办理抵押物登记。当事人未办理抵押登记的，不得对抗第三人。如在抵押期间经抵押人处分使抵押财产为第三人所占有，则抵押权人不能直接向第三人主张抵押权利。抵押人如在抵押期间再次设置抵押并办理登记，经登记的

34、抵押权人将优先于未登记的前位抵押权人受偿。当事人办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：主合同和抵押合同；抵押物的所有权或者使用权证书。四、抵押权的效力（一）抵押权的基本效力抵押所担保的债权范围，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照其约定。这里，损害赔偿金和实现抵押权的费用如果抵押合同没有特别约定或没有经过登记，仍然属于抵押权效力的范围。抵押权的效力当然及于原抵押物。同时，除当事人另有约定外，抵押权的效力及于抵押物的从物、从权利。至于抵押物的孳息，抵押权的效力则仅及于抵押物被依法扣押后所生的孳息。担保法第47条规定："债务履

35、行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息"。（二）抵押人的权利抵押权的设定无须转移抵押物的占有，抵押人仍占有抵押物，并可对抵押物享有使用、收益和处分等权利，但这些权利的行使要受到抵押权的限制。具体说来，抵押人的权利包括：1抵押物的占有权2抵押物的出租权抵押人在抵押权设定后可将抵押物出租给他人，但抵押人出租抵押物时，应通知抵押权人，并告知承租人。3用益物权的设定权用益物权重在物的使用价值，抵押权重在物的交换价值，二者并不抵触，因此抵押人于抵押权设定后，仍可再为他人设定用益物权如经营权

36、、承包经营权等。4抵押物的再抵押权我国担保法不允许重复抵押，只允许余额抵押。所以，财产抵押后，该财产的价值大于担保的债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分的价值。5抵押物的处分权抵押人可以依法对抵押物为法律上的处分。担保法规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人。未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。同时，抵押人转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人

37、所有，不足部分由债务人清偿。（三）抵押权人的权利1抵押权人的优先受偿权抵押权人的优先受偿权，既包括抵押权人优先于一般债权人就抵押物变价受偿，也包括先顺位抵押权人优先于后顺位抵押权人就抵押物变价受偿。它是抵押权人最主要的权利。2抵押权人的保全权抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。3抵押权人的处分权抵押权从属于主债权，所以，抵押权人转让其主债权，

38、抵押权随之转让。担保法第50条规定："抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保"。五、抵押权的实现（一）抵押权实现的条件、方式和程序抵押权的实现是指抵押权人行使抵押权，就抵押物变价，并优先清偿其债权的法律行为。依担保法第53条的规定，债务履行期间届满而抵押权人仍未受清偿的，抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院起诉。可见，抵押权实现的条件包括：（1）抵押权有效存在；（2）债务清偿期限已届满；（3）债权人未受清偿且应归咎于债务人。抵押权的实现方式有折价、拍卖、变卖三种。折价，即以抵押物折抵价款

39、清偿抵押权人同额债权的方式，将抵押物的所有权全部或部分转移给抵押权人。拍卖，即以公开竞价的方式将抵押物出卖给最高应价者，抵押权人就所得价款优先受清偿。变卖，是以订立一般买卖合同的方式将抵押物出卖给第三人，抵押权人就其价款优先受清偿。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。依据上述担保法第53条的规定，抵押权的实现程序首先是抵押权人与抵押人协商达成一致。协商不成时，抵押权人得按民事诉讼程序，申请人民法院强制执行。（二）抵押权的实现顺序同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款的清偿顺序是：（1）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的

40、先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照上述原则清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。（三）抵押权实现过程中其他权利的保护1.城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。2.依法以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。3.

41、拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。4.为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。第四节 质押一、质押的概念质押是指债务人或者第三人将出质的财产或权利交债权人占有，作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人可将该财产或权利折价或以拍卖、变卖所得的价款优先受偿。质押包括动产质押和权利质押两种。在质押关系中，提供质物的债务人或者第三人称为出质人；对质物享有质权的债权人称为质权人；用作担保并转移占有的财产称为质物；债权人占有债务人或第三人提供的财产，并得就其交换价值优先受偿的权利称为质权。质押与抵押具

42、有不同的法律特征。首先，质物主要是动产和权利，抵押物则主要是不动产；其次，质权的设定须转移质物的占有，并以占有公示，抵押权的设定则不转移抵押物的占有，且以登记的方式公示；再次，同一质物上只能设立一个质押权，而同一抵押物上可以设立数个抵押权，且存在受偿顺序问题。二、动产质押（一）动产质押的概念动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。（二）质押合同依据担保法的规定，出质人和质权人设立动产质权关系应当以书面形式订立质押合同，并转移质物的占有。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

43、质押合同应当包括以下内容：（1）被担保的主债权的种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）质物的名称、数量、质量、状况；（4）质押担保的范围；（5）质物移交的时间；（6）当事人认为需要约定的其他事项。担保法允许以上条款不完备时，由当事人进行补正。与抵押合同一样，出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。（三）动产质押的效力1动产质押所担保的债权范围质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。与抵押担保的债权范围相比，质押担保增加了质物的保管费用，这是由质押转移质物占有的特

44、性决定的。2动产质权所及标的物范围担保法第68条规定："质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的，按照约定。"据此，质权的效力应及于质物之从物、孳息和代位物等，但允许当事人以约定方式确定是否适用。3动产质权对出质人和质权人的效力动产质权是债权人在债务人不履行债务时，以其占有的出质人的动产折价或者以出卖的价款优先受偿的权利。动产质权对出质人的效力，表现为出质人在质押下享有如下权利：质物的处分权；按约定对质物孳息的收取权；排除权利侵害和返还质物请求权；对质权人的抗辩权；出质人代为清偿或于质权实现后，向债务人的追偿权等。动产质权对于质权人的效力，表现为质权人所享有的如下权

45、利：质物占有权；质物孳息的收取权；保管费用偿还请求权；质物的变价权和优先受偿权等。质权人同时负有妥善保管质物的义务，并应在其不能妥善保管质物时根据质押人的要求提存质物。（四）动产质权的实现动产质权的实现是指质权人于其债权清偿期届满而未受清偿时，处分质物，以质物变价并优先受偿的行为。担保法第71条规定："债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。"这里规定了三种质权的实现方式：质物折价、拍卖质物、变卖质物。三、权利质押（一）权利质押的概念权利质押是以出质人提供的财产权利为标的设定的质押。权利质押中质权人对出质人提供的财产权利所享有的

46、担保权称为权利质权。在债务人不履行债务时，质权人有权对质押的财产权利进行变价而优先受偿。（二）权利质押的法定范围担保法第75条规定："下列权利可以质押：（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（2）依法可以转让的股份、股票；（3）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；（4）依法可以质押的其他权利。"据此规定，权利质权的主要包括票据质权、股份质权、债权质权和知识产权质权等。（三）权利质权的设立、效力和实现1权利质权的设立权利质权的设立与动产质权同样，都需要通过订立质押合同方式进行。只是权利质押在占有及转移质物上有其不同之处。担保法规定，以票据、债券、存

47、单、仓单、提单出质的，应当将权利凭证交付质权人，质押合同自权利凭证交付之日起生效。上述票据、单据中载明的兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。以依法可以转让的股票出质的，应当向证券登记机构办理出质登记，质押合同自登记之日起生效；以有限责任公司的股份出质的，应依公司法的规定于股东名册上作出记载，质押合同自记载于股东名册之日起生效；以知识产权中的财产权出质的，应向主管部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。2权利质权的效力权利质权与动产质权的效力大体相同。但在质

48、权标的的范围上，权利质权的效力除及于孳息外，还及于质物转让的价款、质物灭失后所得的赔偿金、出质权利兑现或转让的价款。3权利质权的实现权利质权的实现在条件上和方式上，都与动产质押同样，适用关于动产质押的法律规定。第五节 留置一、留置的概念与性质（一）留置的概念留置是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的行为。在留置关系中，享有留置权的债权人为留置权人，留置权人留置的财产为留置物。债权人依法留置因履行合同而占有的债务人的财产，并以处分该财产的价款优先受偿的权利称为留置权。（二）留置权的性

49、质与特征留置权属于担保物权，具有物权乃至担保物权的共同属性。与其他担保物权比较，留置权又具有显著的特征。1成立的法定性留置权是一种法定担保物权，其成立须依据法律的直接规定，而非当事人的约定。我国担保法第五章对留置作了专门规定，此外，民法通则第89条和合同法第264条、第315条、第380条等也有关于留置权的规定。2占有的事先性债权人占有债务人的动产须以合同为依据，且在债务清偿期以前已经占有，这是留置权产生的前提。3留置物与债权的关联性留置物必须与债权具有一定的联系，如加工承揽合同中的定作物、货物运输合同中的承运货物等，如果与债权没有关联，则不能作为留置权的客体。二、留置权的成立要件留置权是一种

50、法定担保物权，其成立必须符合以下法定条件：1债权清偿期限已到；2债权人依照合同占有债务人的动产；3债权与财产的占有存在牵联关系，是依照合同进行的。因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。但当事人可以在合同中约定不得留置的物。三、留置权的效力（一）留置权效力的范围留置权的效力范围，包括留置权所担保的债权范围和留置权所及的标的物的范围。依据担保法第83条的规定，留置权所担保债权的范围，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。留置权所涉及的标的物的范围，包括主物、从物、孳息以及留置物的代位物。（二）留置权对留置权人的效力留置权

51、成立后，留置权人取得对留置物的占有权，并享有对抗债务人或留置物所有人返还留置物请求权的抗辩权。留置物受到不法侵害时，留置权人可行使留置物所有人的抗辩权。留置权人有权收取留置权存续期间留置物所生孳息并优先用于清偿其债权。留置权人有权请求留置物所有人或债务人返还其为保管留置物支付的费用。在符合法定条件时，留置权人可将留置物变价，并将所得价款优先受偿。如果留置的财产为可分物，留置物的价值应当相当于债务的金额。留置权人在享有上述权利的同时，还负有如下义务：妥善保管留置物，非为保管的必要或征得所有人同意，不得使用留置物，不得擅自将留置物出租、抵押、质押；留置权消灭时，应返还留置物。（三）留置权对留置物所

52、有人的效力留置权对留置物所有人的效力包括两方面：一是留置物所有人不丧失对留置物的所有权。但在行使所有权时，不得排斥留置权；二是留置权存续期间，留置物所有人的权利行使受到限制，他不仅不能对留置物进行占有、使用、收益，而且也不能将留置物用于抵押、质押和出租。四、留置权的实现留置权的实现，是指留置权人依法处分留置物，以保证自己的债权得以清偿的行为。依担保法第87条的规定，债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的，债权人

53、可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物清偿其债务。可见，实现留置权必须具备如下条件：（1）在留置物被留置后经过至少两个月的宽限期；（2）在该宽限期内留置权人应通知债务人履行债务；（3）债务人经通知仍未履行义务，也未提供其他经留置权人认可的担保。留置权的实现方式是，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物，以所得价款抵偿。第六节定金一、定金的概念与特征定金，是由合同一方当事人预先向对方当事人交付一定数额的货币，以保障合同的履行的担保方式。定金是一种约定担保方式，只要法律没有特别规定，当事人均可协议采用。定金有别于人的担保和物的担保，具有自身的特征。1定金的

54、担保作用依赖于定金罚则制裁定金数额小于债权数额，债权人的债权因此而不可能仅靠定金担保获得清偿，故定金的担保作用仅限于定金罚则的制裁作用。2定金担保具有双向性无论交付定金一方违约，还是接受定金一方违约，均受定金罚则制裁。3定金交付后即转移所有权这是定金不同于其他担保的主要特征。抵押、质押和留置都不转移所有权。4定金合同是实践性合同定金担保以定金交付为要件。如果仅有定金合同而未交付定金，则定金担保不能成立。二、定金担保的设立设立订金应当订定金合同。定金合同是当事人为担保债的履行而约定定金的协议。定金合同应采用书面形式，既可以单独订立合同，也可以在主合同中约定定金条款。定金合同一般应包括以下主要内容

55、：（1）定金的交付期限。当事人可以约定定金的交付期限，但须在主合同履行之前交付。（2）定金的数额。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20。否则，超过部分无效。（3）明确约定适用定金罚则，以区别于预付款。三、定金罚则及其适用（一）定金罚则的内容定金罚则即定金的效力规则。其具体内容是：给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金；接受定金一方不履行合同的，应当双倍返还定金。当事人不完全履行合同的，仅就不履行部分无权要求返还或者双倍返还定金。另外，当事人接受了定金处罚后不能免除合同中约定的或者法律规定的其他违约责任。（二）适用定金罚则的条件适用定金罚则的条件是：（1）以所担保的合同有效

56、为前提；（2）须有当事人一方不履行合同的事实；（3）当事人不履行合同须有主观过错。【课后练习题】【案情1】 1995年11月2日，董学友在某市欲开办一个个体豪华服装销售店。当时苦于现金不足。在11月4日向某市工商银行贷款。工商银行同意贷款，但贷款人必须要以财产作抵押或有保证人担保。董学友因无财产进行抵押，又需要贷款100万元。于是董学友首先请朋友王为仁作担保人，为了使银行更加信赖他，他又请路遥汽车销售公司的分支机构汽车营销部作担保人。营销部在做担保时没有路遥汽车销售公司的书面授权，但在与债权人银行签订保证合同时，得到路遥汽车销售公司的口头许诺，市工商银行于便与董学友签订了贷款合同。王为仁为汽车营销部分别与市工商银行签订了保证合同。后在银行的要求下，汽车营销部取得了本公司的书面授权担保书。1996年3月，董学友连续在二宗大笔买卖中经营不善，故豪华服装店只剩下一个空名，董学友已无力经营。1996年4月15日，贷款期限已满，银行向董学友要求偿还贷款100万元的本息。但此时，董学友已完全丧失了偿还能力，于是4月30日，银行要求营销部代为清偿贷款本息。问题、本案中，汽车营销部与市工商银行签订的保证合同是否有效？、本案中的保证是一般保证还是连带保证？、本案中市工商银行可否要求汽车营销部承担清偿贷款的全部本息？【案情2】 1995年10月9日，东城区待业青年李奇思在对周围