二审为啥“敷衍”人律师帮您解迷惑

1、?二审为啥“敷衍”人 律师帮您解迷惑大凡经历过诉讼的人们都有一个共同体会，如对一审法院的判决表示不服 提出上诉，总是希望二审能够正确处理，公正审理，依法纠正错误的判决，但结 果还是事与愿违，被驳回上诉唯持错判。近些年，不少二审法院都有一个裁改率 的统计，总体上的发改率在逐年下降，但仍旧还是存在，事实求是的讲，裁改率 下降并不一定就代表着审判质量的急剧上升。对于发改率要从两方面来看，一方 面发改率下降一定意义上说明审判质量在提高，即是当事人对公正的希望和要 求，又是法院审判人员的期望，另一方面，随着案件的复杂性和社会进步，越来 越多的案件进入诉讼程序，加之法律规定不明确或过于原则，法官的自由裁量

2、权 过大且少有监督，这种情况下一味地注重发改率或以发改率指标考查审判质量， 一定意义上会促使上下级法院之间过于亲密而失去上级法院对下级法院的监督 职能。现实情况是当事人的案件一审败诉后，费力费时地到了二审法院，好不容 易熬到庭审，当事人兴致冲冲地应诉二审，只见得二审法官漫不经心，简简单单 地走走过场应付了事，所谓二审合议成员一般不会到庭，弄个书记员或一名法官 主庭，假作宣告本合议庭成员，随后很不耐烦似听非听闭目养神， 十分钟不到宣 告完事，虚无化的二审程序就这样完事了，令当事人十分不满。问题究竟出在那里，除了法官自身的问题和法律规定不完善的问题以外， 主要还存在着法官利用法律对二审程序规定的漏

3、洞， 相互作用共同维持一种习惯 的力量，把法律关于上级法院监督下级法院的规定演泽成上级法官保护下级法 官。从法律上看，关于二审改判或发回重审的规定，只有民事诉讼法第一百五 十三条规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二） 原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认 定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事 实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原 判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以

4、上诉。民 事诉讼法若干问题的意见第18 8条规定， 第二审人民法院对下列上诉案件，可 以依照民事诉讼法第一百五十二条的规定迳行判决、裁定：（1） 一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；（2）当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；（3）原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；（4） 原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件，此次民事 诉讼修订时，对上级法院对下级法院审判质量方面的监督职能和条件也没有变 化。现行这些仅有的监督条文规定，二审发改一审的条件集中在三个方面：一是 认定案件基本事实，处理事实实问题；二是法律适用，处理法律问题；三是程序 是否合法尽而

5、是否足以影响了对案件事实认定错误，这三个条件既使都具备了， 也不一定就能得到二审法院的改判或发审。任何一个具体案件，首先是审明事实，之后是适用法律，所以对一审裁判 是否正确的判断，也只能放在事实认定和法律适用范围上，根据民事诉讼法第 153条、第154条规定，二审审理后人民法院选择不同的审理结果，适用的标准 是一审裁判认定事实是否清楚。所谓“事实清楚”是指一审法院作出裁判前已经 查清了当事人争议所涉及的客观存在的案件事实， 而事实不清则包括二审法院认为某些事实与法院裁判密切相关，这些事实是法院裁判的依据，但一审法院并未 查明该部分事实，就是说这些事实是否存在尚不清楚，就事实问题如果集中在具 体

6、案件中，还会出现对案件起关键作用的事实，同样的事实还会因诉辩两方的意 见作出完全不同的解释，因此在认定事实方面就存在着多种事实反映， 单纯对事 实来说，难以说清事实的本来面目，法院要审理的是用证据证明的事实， 一审判 决认定的事实是否有足够的证据证明，一审判决认定的案件事实并无相关的证据 证明，或者一审当事人所提供的证据不足以证明相关事实的存在，则一审判决即丧失了基础，可能会导致被二审发回重审，但就事实本身的审查来看还存在着与 案件有关的事实和距离较远的事实，如何判断远近事实又要依据法官的审判观念 裁查，有时会发生倒卷帘的裁判，就是先确定判决结论，再为此结论寻求对应的 事实，如此判决逻辑关系无

7、懈可击，二审也难以识破，监督无从谈起。一审判决适用法律是否正确的判断方面也同样有很多种认识，一般情况 下，一审判决有两个基础要件，在法院对案件事实做出认定后，即要选择适用相 应的法律规定，确定各方民事责任，从而做出实体判决，如果一审法院适用法律 错误，可能导致判决结果错误，但是如果当审法官因对法律的理解和认识错误， 根据最高院的意见，这种情况不能确定为错案。一审理程序是否合法的问题是二审应当监督的一个要件，程序合法是民商 事审判得以公正裁判的要件之一，即不能重实体轻程序，更不能重程序轻实体， 民事诉讼法对程序做出了详实规定，民事诉讼的每一个阶段都应当按法律规定的 程序进行，都是为了保障诉讼当事

8、人的权利，保证双方当事人能够公平行使自己 的诉讼权利，从而更有利于法院对案件的公正审理，如果违反了程序就有可能导 致案件裁判不公，程序方面的错误虽然是当事人最易查知的地方，但实践中程序 又往往不是二审注重监督的内容。一审判决所依据的事实认定清楚、证据确实充分，适用法律正确，又无违 反法定诉讼程序的，是二审法院应予维持的，在理论与实务界并无太大争议。 民 事诉讼法还规定，二审法院对一审裁判进行改判和发还重审的标准是一审判决事 实不清、证据不足、事实认定错误、适用法律错误，违反法定程序可能影响公正 裁判。但尽管事实不清、证据不足的，在法律原则上也并不直接构成发回重审的 理由。因为，涉及案件事实认定

9、的问题，法官认定事实不能凭其直观，不能凭眼 见或感知，只能通过简接的方法，此种凭简接判断是要根据程序法规定的证明手 段，通过证明手段和方法来查明案件真实， 诉讼法规定的证明手段就是证据， 每 个案件的事实认定都是从审查证据入手，查明案件事实的过程就是审查证据真伪 的过程，通过证据来达到认定案件事实的目的， 法院所要审明的事实是当事人争 议的事实，根据谁主张谁举证的举证分配基本原则， 作为原告其提出的诉讼请求 所依据的事实是证明其诉求是否成立的依据， 如果原告不能提供证据，则法院不 能支持其请求。一、证据反映事实，审判中不可能出现事实不清的问题。现实中对案件审理一般不存在事实不清的情况，尤其在法

10、律事实与客观事 实的争辩之后，从举证角度来说，没有事实不清的状况出现，有证据证明的就拿 证据证明的作为事实，没有证据证明的就等于没有事实或不能证明所述事实，如此看来审理中不会出现事实不清的问题，所以诉讼法规定的事实不清做为二审改 判或发回重审的理由是不正确的。即使出现在诉讼中难以对案件事实作出认定的 情况，也是要靠民事诉讼法规定的举证责任的分配原则来对相关事实进行推定， 证据不足应当是构成驳回原告诉讼请求的原因，不应构成二审发回重审的原因。二、法律适用错误也并非构成改判的充分理由：裁判案件的逻辑过程需要以一个现存的法律为大前提，法律适用的过程就 是在案件事实认定后，寻找用来裁判案件的法律规则，

11、对于适用法律而言，存在 三种不同的结果，一是对本案的裁判而言有现存法律的明确规则可以适用，如果一审对明确的法律适用错误，则有可能导致裁判错误，一般情况下构成二审改判 的理由；二是没有相关的法律规定，没有法律法规等情况，也没有人民法院的司 法解释、批复、解答等，此时一审法官一般是引用法律的原则性规定裁判案件， 一般不会出现法律适用错误的情况；第三是虽然有明确的法律规定，但是对于相 关规定的含义实践中有不同的理解，适用这一法律规定的过程还必须有法官对内 容及含义做出解释，如果一审解释不正确，可能导致裁判错误，构成二审改判的 理由。在一审适用法律规定的时候，即使存在法律适用错误的情况，也并不一定 导

12、致裁判结果的错误，法律适用的过程有多种要求，其中还包括对普通法与特别 法选择的过程，有些情况下普通法规范与特别法规范就某一问题的规定是相同 的，未引用特别法规范而直接适用普通法规范， 也不会导致裁判错误，二审无需 改判。正是由于法规对二审改判及发回重审的标准规定的过于原则，实践中难以 操作，对二审改判发回重审的标准把握不够明确， 界线不清，所以二审维持的极 多。三、什么情况下改判、什么情况下发回缺乏明确的标准。事实不清证据不足即可能导致二审改判又可能导致发回重审的结果，而对 于什么情况下改判，什么情况下发回重审，并无明确的规定，在审判实践中很难 确定界限。在近一个时期，人们对发回重审引发重审不

13、重判并进入恶性循环的现 象很有看法，所以发回重审不利于诉讼经济的效率原则的实现，有时反而不利于 当事人合法权益的实现，实践中对发还重审已经很少适用。二审改判的标准不明确，主要还是靠二审法官主观判断，改判的范围不明 确，随意性很大，改判是针对原判主文还是对于整个判决而言，不好界定。二审 改判的含义从两方面理解，广义的角度而言，二审改判对一审法院裁判的全部内 容，只要一审裁判在认定事实或者适用法律方面存在错误，二审应当对一审裁判进行改判，原审判决对事实认定有误，但是判决结果无须变动的，依据二审查明 的事实所作出的判决结果与一审相同的， 无需对一审进行改判，对此曾有三种意 见，一种是认为只要原审判决

14、错误，即应当进行改判，原审判决主文是建立在其 认定的错误事实基础上的，与二审依据正确的事实所作的判决本质是不同的， 第 二个意见是虽然原审判决对事实认定有误，但处理结果并不需要作改动的，则应 当维持，仅仅在判决说理部分予以说明即可， 第三种意见认为，一般情况下发现 原审判决虽然认定事实有误，但处理结果并不需要改动的，则不必予以改判，仅 在判决说理部分指明即可，但是在当事人仅就原审判决认定事实进行上诉， 经二 审审理后认为原审判决认定事实确有错误的， 则应当在维持原判的基础上，判令 对方当事人承担二审诉讼费，维持一审判决主文，但不使用驳回上诉。四、实践中二审对一审裁判适用法律不正确的处理。适用法

15、律有瑕疵的，二审一般坚持无须对原审进行改判。原审适用法律错 误的具体表现：当法律对相关案件的裁判有明确适用的法律规范时，一审判决对法律条文的漏用或多用，但对案件的定性及责任承担并无影响的， 可以不作为法 律适用错误。当法律对相关案件的判决有明确可适用的法律规范，一审判决未适用特别法规的情况下直接适用相同内容的普通法规范， 仅为适用法律的瑕疵，不 影响裁判的正确性，可以不用为适用法律错误处理。一审判决适用法律错误，指 对案件的性质或者责任认定的法律规定适用错误， 而不是针对漏用或多用法律条 文。如果因法律适用导致了定性或者认定责任错误的判决，其结果不可能是正确 的，所以应当予以改判。五、一审法官

16、行使自由裁量权后二审所持的态度。所谓自由裁量权是指在案件审理中，缺乏明确的法律、法规、司法解释及 相关司法原则、审判思路、有关政策等裁判依据，而要求法官直接面对证据，通 过在法庭上所见所闻，结合其自身的审判经验和生活阅历，形成对判决基础事实 的确认，酌情对案件作出裁决的情形，在诉讼过程中因法律对有关事项没有作出 明确的规定，或只规定了处理原则、幅度、范围，审理案件的法官依据法律的基 本原则，根据自己的司法理念，考虑案件的具体情况，在法律规定的范围内，根 据平等原则，就有关事项进行合理权衡，裁量，并作出裁判的权力，因行使自由 裁量权作出的判决，二审法院是否予以改判，是一个在司法实践中一直存在争议

17、 的问题，对此问题的观点主要有：一种意见认为，原审判决认定事实清楚，适用 法律正确，裁判结果属于法官在法定幅度以内行使自由裁量权而作出的判决，二审不宜改判或者发回重审。第二种意见认为，原审判决虽然属于法官行使自由裁 量而作出的，但也不排除对当事人权益的处理显失公平的情况，此时应当对原审予以改判。第三种认为，要区分对待，对当事人应当承担的民事责任法律法规规 定了一定幅度范围，原审法院在此幅度内行使了自由裁量权而作出的判决，原则上不宜改判。对当事人应当承担的民事责任的范围，法律法规对其幅度作了规定， 如果规定根据当事人过错大小责任承担基本相当的，不宜改判。如果原审判决认定当事人的民事责任与其过错大

18、小明显不符导至显失公平的，则应改判。这种情况包括：一是当事人应当承担主要过错，而原审认定其承担次要过错或者相反， 对主要过错与次要过错超过百分之三十的， 可以改判，如果认定过错比例为一比 九，而二审认为应当判决当事人分担的比例为四比六的。一般情况下，一审依据法官自由裁量权而作出的判决不宜改判，但是一审判决对相关事实的认定或者责 任的确定违反公平原则的要改判。 在认定案件事实过程中，法官虽然享有高度自 由裁量权，法官查明案件事实主要依赖于对证据的认定，法官自由心证是认定证 据的基本手段，依据法律规定，遵守法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经 验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开

19、判断的理由和结果， 该规定承认法官在证据判断中的能动性， 主张法官基于自己的生活经验，一般知 识对相关行为进行判断的权利，所以一般情况下，法官依自由裁量权对案件事实 认定不能达到确信程度，一审法院认定案件事实所依据的证据不能取得优势效 果，而对于一审法院认定事实所依据的证据已经占有优势的则优势的大小一般不 应作为改判的理由。在适用法律过程中，法官亦享有自我判断的自由裁量权， 法 官对现有的法律规定的漏洞或者没有法律规定的情况下，可以采取法律解释或者 漏洞补充的方法对案件进行裁判，但是如果法官对法律漏洞的解释与补充违反诚 实信用原则或者有失公平时，则可以构成改判的理由。衡量法官是否适当行使自 由

20、裁量权应从两方面考查，自由裁量权的前提，仅限于既无明确的法律、法规， 又无司法解释，以及相关指导意见、审判原则、有关政策等规定的情况，因此只 有此种情况下法官才可对案件进行酌情裁判，对已经有法律、法规、司法解释及 相关指导意见、审判原则、有关政策等规定的，不应当行使自由裁量权。行使自 由裁量权不得违反法律、法规规定的幅度，或者法律规定的基本原则，所谓指 导原则和审判原则是指最高人民法院公报和最高人民法院编著的民事审判指导 参考中公布的有关文件、领导讲话、生效判决及案例中体现的指导性意见和审判 原则。适当行使是指在既无法律、法规规定，又无司法解释的情况下，法官结合 相关理论、商业习惯、自身的审判

21、经验和生活阅历，在法律法规规定的幅度内或 者法律规定的基本原则下，进行自由裁量。裁量权中夹杂着法官释明权，法官释明是指当事人在诉讼过程中的陈述和 意见不明确、不清楚、不充分或者提出了不当的声明意见， 或者所举证据不够而 认为所举的证据已经足够时，法官以发回和晓明的方示提醒和启发当事人把不明 确的予以说清，补充或排除。指挥权或释明权的启动主要在关于专项证据如审计、 鉴定程序的启动；当事人诉讼请求或案由确定不妥；当事人自认证据或事实的判 定等方面。在既无法律、法规规定，又无相关司法解释的情况下，审理案件应当参照 有关规定处理，最高人民法院已经明确的统一的指导意， 见，最高人民法院公布 的生效判决及

22、案例中体现的审判原则，高级法院的书面指导意见或推荐的参阅案 例，无上述可参照的，可以适用自由裁量。对一审自由裁量的案件，既未违反法 律法规规定的幅度、又未违反法律规定的基本原则的， 二审可维持，因一审法院 行使自由裁量权，导致一审判决违反法律规定幅度或者违反法律规定基本原则 的，二审应当直接改判。两审法院对一审自由裁量权结果存在不同认识时， 二审 法院能哆确定一审判决的自由裁量权结果确有错误的，应予改判。六、二审发回重审标准的再规范。发回重审诉讼价值的再认识：二审发回重审的根本目的，是为了保护当事 人的诉权的行使，避免剥夺当事人的上诉权，所以只有在一审法院对当事人的诉 讼权利作出了不正确的处置

23、，而当事人对其权利又不能在二审程序中行使， 或者 如果允许一方当事人在二审中行使相应权利则会导致导致另一方当事人上诉权 的丧失时才可以作出发回重审的裁定。1因实体问题发回重审标准再认识，一审判决所依据的事实不清，或者 认定事实所依据的证据不足，是否可以构成二审法院发回重审的理由。 对此在司 法实践中有不同的观点，原审判决认定事实不清的，应当发回重审，否则有损于 当事人上诉权利的行使。第二种意见认为原判认定事实不清的， 二审可以查清事 实后改判。第三种意见认为：原审认定事实不清的，二审原则上可以直接对案件 事实进行调查，通过当事人举证的法律必要的查证， 在查清事实后直接改判，而 不必发回重审，但

24、是在二审审限内仍不能查清事实的， 除可以适用举证责任负担 原则对有关事实推定处，可以发回重审。第四种意见认为依照现行证据规则， 在 民商事案件中不宜再适用事实不清、 证据不足的用语，因为在民商事案件的审理 过程中，其证明标准是适用优势证据规则， 而不是排除合理怀疑，只要一审法院 依照证据规则的规定，审理程序合法，即使对案件事实不能作清楚认定， 但是当 事人已经完成举证责任，法院亦无调查取证的必要与可能时， 即应当依据现有证 据作出判决，所以二审不应以事实不清为由发回重审。需要对案件事实调查的， 且二审在审限期内能够查明相关事实的， 即不应以事实不清为由发回重审。在二 审期限内无法查明的，可以以

25、当事人提供新证据为由裁定发回重审，但应明确一 审判决并非错案，只要一审程序合法，对当事人的举证质证符合证据规则的规定， 对有关事实也无法再进行相关的调取证据，二审发回重审后也无法查清有关事实 的，不应以事实不清、证据不足为由发回重审，如果导致事实认定不清的原因是 程序不合法所造成的，则应当归入违反法律程序而发回重审的情况之中。涉及产品质量及文字鉴定的处理，委托鉴定既是实体事实的调查问题， 也是 程序问题，如果原审判决对鉴定处理不当，可以构成对程序的违反，应当发回重 审。二鉴定仅是法院对案件事宵的调查与认定， 不属于程序问题周到审可以直接 进行委托重新鉴定，并依此鉴定结论直接进行改判，不必发回。

26、第三种意见，对 此问题需要区分不同情况作不同处理，如果原审法院应当委托鉴定而未委托鉴定 的，除非当事人在二审中一致同意由二审法院委托处理外，二审不得委托进行鉴定，案件应当发回重审，因为涉及到当事人在一审权利未能行使的问题，当原审法院对有关专问总问题已经委托有关机构进行鉴定，二审经审理认训需要重新鉴 定的岢以直接委托重新鉴定，并依新鉴定进行判决。2、程序问题发回重审的标准：并非所有的程序违反都应发回重审，可以 裁定发回重审的：审判组织组成违法，审理本案的审判人员、书记员应当回避而 未回避的；未经开庭审理直接判决的；一审程序中的证据未经双方当事人公开举 证、质证而作为认定案件主要事实根据的； 选用

27、普通程序审理的案件，未经当事 人同意，在答辩期间未届满时限缺席审理作出判决的； 适用帝通程序审理的案件， 未在开庭前三日以传票传唤当事人，当事人提出异议未到庭，一审作出缺席审理 的；当事人在法定期限内提出管辖异议， 原审法院未审理即判决的；已按普通程 序审理又改为简易程序审理的；虽然一审裁判程序违法，但是二审中各方当事人 均同意不发回重审，而由二审法院依据事实和法律审理裁判的可以不发回重审。关于程序方面的问题：程序的合法与公正是法院依法正确行使审判职能公正裁 判，保护当事人合法权益，维护社会秩序和经济稳定的重要保障， 严格依照法定 程序审理案件是司法审判中应当遵循的首要原则，所谓法定程序是指民事诉讼法